劳动争议案件中的举证责任

劳动争议案件中的举证责任

引言

近年来，随着劳动者法律意识的提高，用工成本的增大，加之《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的出台，劳动争议案件数量逐年递增。某些用人单位因疏忽了劳动关系过程中的法律风险而付出了高昂的成本，其中大部分是因举证责任而导致的。为此，笔者抛砖引玉，在总结劳动争议案件办理经验的基础上提出以下拙见。

一、举证责任的定义

举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。

在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

在劳动争议案件中，举证责任同时存在着“谁主张谁举证”的一般原则，同时也存在举证责任的倒置，这是由劳资双方的法律地位来决定的。

二、劳动争议案件举证责任之规定

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有

证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

上述之规定明确了劳动争议案件举证责任的一般原则，即大部分举证责任都将由用人单位来承担，这无形加重了用人单位义务，但这也使得用人单位不得不完善其用工体制，以规避法律风险。

三、举证责任之法律实务

（一）用人单位须对劳动合同的订立承担举证责任

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

在《劳动合同法》出台之前，很多公司特别是人员流动较大的公司都没有与员工签订书面的《劳动合同》，即使是《劳动合同法》出台，亦有某些公司、个体工商经营者抱着侥幸的心理，不愿与劳动者签订劳动合同，而劳动纠纷往往就会在劳动者离职时出现。

劳动仲裁委员会或者人民法院在处理这类型纠纷时，一般要求用人单位就是否签订劳动合同承担举证责任，比如是否有签订的《劳动合同》。如果用人单位不能提供证据，那么就会被认定为未签订劳动合同，用人单位将会承担双倍支付工资的风险。当然在此之前，须先确定是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系大部分由劳动者承担举证责任，但这对劳动者要求相对比较简单，像工号牌、名片、公司通讯录、工资表等都可以作为存在劳动关系的直接证据。如果劳动者确实提供了上述证据而用人单位不能提供相关证据证明已签订《劳动合同》的，那么用人单位必然将败诉。

鉴于上述实际情况，笔者建议用人单位与每位劳动者签订《劳动合同》，妥善保管好已签订的《劳动合同》，对已到期的《劳动合同》及时续签（到期未续签的亦按照未签订《劳动合同》处理），以避免发生纠纷。

（二）用人单位须对规章制度的制定程序是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

按照上述规定，规章制度的制定必须履行以下的程序：草案——职工代表大会（工会）协商（不一定取得劳动者同意，但须有会议纪要，劳动者须在会议纪要签字）——公示或者告知劳动者（最好是劳动者人手一份）。违反上述程序制定的规章制度将不会被劳动仲裁委员会或人民法院认可。

在笔者办理的一件劳动争议案件中就涉及这个问题，用人单位在劳动者离职时克扣了一半的绩效提成。用人单位主张规章制度明确规定员工离职的，剩余的绩效提成公司不再支付。经查证用人单位确实有此类规章制度，但是劳动者反驳其并不知情。劳动仲裁委员会要求用人单位拿出证明已将该规章制度告知劳动者的相关证据。但是该用人单位不能提供，于是劳动仲裁委员会并未认定规章制度对该名员工的约束，进而裁决用人单位支付剩余的绩效提成。

（三）用人单位对解除劳动合同是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条赋予了用人单位单方解除《劳动合同》的权利，但这些权利同时也对用人单位形成了约束。劳动合同不同于《合同法》上的“合同”，合同条款当事人除须协商一致外，还须遵守劳动法、劳动合同法及相关法律法规的规定。劳动合同的单方解除权以法律的形式固定下来，而不以双方约定为准，即无论劳动合同是否有解除合同的条款，解除劳动合同都须按照劳动合同法的规定，如劳动合同约定的解除条件与劳动合同法相冲突的，那么也应以法律规定为准。所以如果劳动合同中约定的解除情形不在法律规定范围内的，那么将会被认定为无效。用人单位在解除劳动合同时，必须要有法定的情形，且须遵循法定的程序，同时须有相关证据予以证明。

用人单位在解除劳动合同时须提交的证据，如“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位在招聘时就应当规定详尽的录用条件；“严重违反用人单位

的规章制度的”，在规章制度中就须明确出现哪些情形就属于严重的情形，假如设定连续旷工达7天或者一年内累计旷工达20天的属于严重违反用人单位规章制度的情况可以解除劳动合同，那么这个过程中用人单位就须提供该名劳动者旷工的相关证据，比如考勤表。

用人单位在解除劳动合同时须遵循法定的程序，如用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定解除劳动合同的，用人单位应提交其与劳动进行协商但未能协商一致的相关证据，否则就不能以此款解除劳动合同，擅自解除的，将承担违法解除劳动合同的双倍责任。

所以用人单位在解除劳动合同之前，一定要遵循法律规定，履行法定程序，否则将会造成不必要的损失。

（四）用人单位须对减少劳动报酬和计算工作年限承担举证责任

用人单位在用工过程中不能擅自减少劳动报酬，否则劳动者将可按照《劳动合同法》第八十五条的规定追究用人单位的责任。现目前，很多用人单位制定的薪酬制度中将劳动报酬分为两大类：基本工资和绩效工资。基本工资是确定不变的，而绩效工资确是浮动的。曾经发生过这样一个案子，劳动合同中明确规定了基本工资和绩效工资的数额，而绩效工资的数额确定是最高的，即劳动者在各项考核合格后的数额。但是在实际过程中，劳动者发生了旷工的情况致使绩效工资须下调，进而劳资双方发生了纠纷，进入到仲裁环节，由于用人单位规章制度制定程序不合法而最终导致败诉。鉴于这样的情况，笔者建议用人单位在确定绩效工资时只确定最低标准，每月进行考核时，在此基础上增加，这样可避免发生上述情况。

劳动者工作年限的计算一般由用人单位提供相关证据证明。因为这块儿的证据主要是由用人单位来掌握的，如果用人单位不能提供的，那么劳动者的相关证据将会被仲裁委或者法院认可。所以用人单位的人力资源部一定要妥善保管好员工入职的相关资料，以便以后查证或者提交证据。

（五）加班事实的举证责任在用人单位与劳动者之间的分摊

劳动争议案件司法解释三对加班事实的举证确定了一个基本原则，即劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

举个简单的例子，劳动者提出考勤卡可以看出其加班，那么此时用人单位就须提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查证，如考勤卡显示节假日有打卡记录的而又没有安排补休的，那么就会认定劳动者加班；如果用人单位拒绝提供的，那么也认定劳动者加班。

当然，现在很多用人单位要求劳动者在节假日上班毋须打卡，那么以避免通过考勤卡来主张加班费。但是某些用人单位在这一方面也做得不是很完善，像笔者接触过的一个用人单位，工资表中写明每个月的工作天数，本来5月实际工作日为24天的，结果登记的工作天数确是26天，那么这多出的两天就应该算作加班，如果劳动者向用人单位提供该证据的，那么加班费必定得到支持。

四、建立规范的用工制度

结合上述论述，虽用人单位在劳动争议案件中承担的举证责任较重，但是只要用人单位运用劳动法相关法律法规恰当，也可避免承担不利的后果，减少损失。就如何建立规范的用工制度，笔者建议如下：

（一）结合公司实际情况，根据现行法律法规规定，拟定相关法律文件。如员工入职表、离职表、变更工作岗位通知书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、各类签收单等。

（二）合理制定规章制度，完善规章制度制定程序，以保障规章制度合法有效。严格执行规章制度，对违反规章制度的行为按照规章制度的程序及要求予以处理。

（三）劳动合同解除须谨慎，解除前须收集并保留相关证据，解除时须履行合法程序。

（四）建立商业秘密保护制度，制定竞业禁止协议和服务期协议。

（五）其他需要规范的事宜。

从实践经验来看，凡事做大、做强的公司都会建立规范的用工制度。“天时、地利、人和”，对于公司来说，“人和”体现在规范的用工制度。笔者认为，用人

单位应当防患于未然，对现有劳动关系站在法律层面进行梳理，建立一套行之有效的劳动人事体制，以构建和谐的劳动人事关系。