朱庆育：什么是请求权基础 iCourt
朱庆育：什么是请求权基础iCourt
请求权基础理论深邃细致《民商法实务精要（3）》深入浅出体会民法理论在实务中的应用
了解iCourt详情请长按二维码联系诺诺多作者：朱庆育工作单位：浙江大学光华法学院教授
编者按：本文节选自高杉峻主编的《民商法实务精要（3）》一书，麦读书店限时首发高杉峻印章版，10月26日
12:00-24:00。一、权利救济概说
权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否能够获得救济以及获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。“有权利就有救济”(Ubi jus，ibi remedium)，此之谓也。
以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。公法与刑法救济非在本文讨论之列。
另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，
较之私人暴力，其危害后果更为可怕。是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，承认私力救济的正当性便势所必然。于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。
二、民事诉讼与请求权
(一)权利之私法救济的样式
私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。
依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉(Leistungsklage)、确认之诉(Feststellungsklage)与形成之诉(Gestaltungsklage)。其中，确认之诉有肯定确认之诉(positive Feststellungsklage)与否定确认之诉(negative Feststellungsklage)之别，分别用以确认法律关系之存在或
不存在。[1]确认之诉的实体规范基础如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第三十三条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”形成之诉
的效力在于直接改变法律关系状态，如撤销之诉、离婚之诉等。[2]确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。[3]需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均以给付请求的形式表现；另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。
给付之诉旨在实现实体请求权。[4]在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。
(二)两种请求权
1．作为原权的请求权
请求权可能是原权，如契约之债中的给付请求权即是作为债权的效力而产生，近亲属之间的抚养请求权与赡养请求权则是作为亲属权的效力而产生。原权意义上的请求权不具有权利救济功能。
2．作为救济权的请求权
当基础性权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权。例如，为了救济物权，产生妨害防止、妨害排除、返还原物等物权请求权(《物权法》第三十四、三十五条)；
契约之债因发生给付障碍而遭到侵害时，产生损害赔偿等违约请求权[《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百零七条]；发生侵权行为时，产生损害赔偿等债权请求权[《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三、十五条]；等等。本文所论请求权，即在救济权脉络下展开。
(三)请求权与诉权
与救济性请求权相关的一个概念是诉权(Klagebefugnis)。
实体法所讨论的是实体意义上的请求权。当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。因而，所谓诉权，指的是当事人提起诉讼要求法院解决纠纷之权利。
[5]看起来，民法上的请求权与诉讼法上的诉权一为实体权利，一为程序权利，二者泾渭分明。不过，问题没有这么简单，不仅“诉权”本身在民事诉讼法学上富含争议，[6]请求权的实体权利性质亦非自古皆然。
罗马法时代，权利与诉讼紧密相联。
直到19世纪，实体法上的请求权(Anspruch)和诉(Klage)的
分离才由温德沙伊德最终在学术上确认。
温德沙伊德在1856年的《罗马市民法上的诉：基于当代法
的观察》(Die Actio des r?mischenCivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts)中指出：私法权利系原生
权利，通过诉讼程序实现的可能性则具有派生性，诉讼程序的任务在于，对于受到侵害或引起纷争的实体权利予以确认，并令其实现。在此基础上，温德沙伊德认为，请求权可在司法程序之外通过当事人的自愿履行而得到实现，属于实体权利，一旦进入诉讼程序，构成胜诉的基础。相应地，在温德沙伊德看来，诉权系公法上的权利，表现诉讼当事人与司法机关之间的关系。温德沙伊德的请求权概念被德国民法典接纳，如今已成为德国民法的核心概念之一，其诉权理论亦得到广泛认可而占据主导地位。[7]
(四)请求权在私法救济体系中的枢纽地位
法律适用的经典模型是司法三段论。传统上，这一模型的基本运用步骤是：先提取相关的法律事实，尔后根据这些法律事实寻找可资适用的法律规范，待得找法成功，将法律事实涵摄于法律规范之下，最终得出法律效果，所遵循的是先确定法律事实然后寻找法律规范的顺序。[8]据此，在任何一个案件面前，法律适用者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系。唯有如此，才有可能一一进行法律判断。按照时间顺序逐一考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗
漏的有效路径。
案例分析的历史方法有助于系统训练法律人的法律适用能力，亦能够在全面观察待处理案件的基础上作出整体判断，有其无可替代的优势。不过，其缺点同样不可忽略。首先，
缺乏针对性。无论法律争点何在，均是雷打不动地以相同的进路——逐一分析案例所涉法律关系——展开。其次，迂回繁复。为讲求全面，即便与纠纷处理无关的法律关系，亦须不厌其烦地作出考察。为了弥补这些缺陷，“请求权方法”遂进入法律人的视野。[9]
民事诉讼的基本样式是给付之诉。此等法律纠纷，可依“谁向谁主张什么？”(Wer will was von wem？)之线索架构。同时，以制定法为特点的法治国家，法官不得自创裁判规范，必须援引给定的规范作为裁判依据。于是，检索据以支持或否定当事人主张的规范(请求权基础)在法律适用中即处于关键地位，甚至可以认为，寻找请求权基础之训练系法律教育的目标。[10]相应地，纠纷解决的架构亦扩展为“谁向谁依据什么主张什么？”(Wer will was von wemworaus？)。
在此意义上，法律适用者的任务，一方面在于处理法律文本(寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义)，另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素(Tatbestandsmerkmale)运用于具体案件，即涵摄(subsumieren)。[11]两相结合，法律适用讲究的是“目光在规范要件与案件事实之间交互流转”[12]。
根据请求权进行操作，以寻找解决纠纷的规范基础，已成为当今德国最为流行的案例分析方法。[13]作为请求权方法的倡导者之一，梅迪库斯相信，“只要案例问题所指向的目标能
够借助请求权实现(如金钱支付、损害赔偿、原物返还、不作为)，就应以包含此等法律效果的请求权规范为解决纠纷的出发点。”[14]请求权基础存在于民法体系的各部分，远不限于民法总则。为此，本文关于请求权方法的叙述，无法详细展开，只能点到为止。
三、请求权基础体系
依实证法解决法律问题的一个基本特征是，欲使请求权得到实现，需要有相应的规范支持。该规范被称为“请求权基
础”(Anspruchsgrundlage)。就此而言，“无请求权基础即无
请求权。”[15]所以，以请求权为思考导向的案例分析方法，其主要工作即在于，“探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。”[16]
(一)请求权基础的类型
请求权基础分请求权规范与法律行为两类。请求权规范是确立请求权的法律一般规范，通常被规定于制定法。法律行为(尤其是契约)则是确立请求权的个别规范，表现为当事人的
意思表示。法律行为之为请求权基础，源于私法自治。[17]
在寻找请求权基础之前，首先需要对请求权作一类型化整理。作为救济权的请求权，乃系于基础权利而发生，因此，一般情况下，有哪些类型的基础权利，就有相应的请求权类型。为此，请求权大体可分为人格权请求权、债权请求权、物权请求权、亲属权请求权(如亲子领回请求权)、继承权请求权
等。各项请求权的规范基础，亦大致在相应法域。不过，基于请求权的纠纷解决，以财产性权利为典型。
(二)请求权基础的检视
1．请求权基础的检视序列
请求权的不同类型，表明了案件所适用的不同规范基础。请求权虽由当事人提出，但他并无义务显示其请求权性质。一般情况下，当事人的主张只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿损失若干”等方式提出即为已足。为其请求权寻找恰当的规范，更多是纠纷裁决者的任务。[18]民法有关请求
权的规范难以胜数，为了不至于陷入盲目的大海捞针式搜寻，法官一般对请求权的性质有一先在判断(Vorurteil)，然后根据此先在判断展开法律适用过程。为了节约成本，提高准确度，某种以合目的性考量为标准的检视序列即成为必要。[19]
布洛克斯给出的请求权检视序列是：[20]
(1)基于契约的请求权。当中又须先后检视契约履行请求权和契约损害赔偿与费用补偿请求权。(2)基于准契约关系的请求权。包括：履行请求权(如《德国民法典》第179条第1款
对无代理权之代理人的请求权)；损害赔偿请求权(如《德国
民法典》第122条因意思表示撤销而产生的信赖利益损害赔偿请求权，第179条第1款未履行的损害赔偿请求权，第179条第2款信赖利益损害赔偿请求权，等等)；费用偿还请求权(如《德国民法典》第683条基于无因管理的费用偿还
请求权，第670条基于委任的费用偿还请求权，等等)。(3)物权请求权。包括返还请求权、妨害除去请求权与妨害防止请求权。(4)侵权行为法上的请求权。包括不法行为损害赔偿请求权(Ansprüche ausunerlaubter Handlung)与危险责任损害赔偿请求权(Ansprüche ausGef?hrdungshaftung)。(5)不当得利返还请求权。
梅迪库斯的检视序列与布洛克斯略有不同。主要表现在：其一，契约之后第二顺位请求权的排列。布洛克斯将所有准契约关系的请求权置于同一顺位，未再排序；梅迪库斯则将基于缔约上过失的请求权与无因管理请求权单列，分列第二与第三顺位。其二，布洛克斯将侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权分列第四与第五顺位，梅迪库斯则将二者置于同一顺位。具体如下：[21]
(1)契约。(2)缔约上过失。(3)无因管理。(4)物权请求权。(5)侵权行为与不当得利。
王泽鉴教授的序列是：[22]
(1)契约上请求权。(2)无权代理等类似契约关系上请求权。(3)无因管理上请求权。(4)物权关系上请求权。(5)不当得利请求权。(6)侵权行为损害赔偿请求权。(7)其他请求权。
除不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的顺序被颠倒、以及将准契约关系的请求权与无因管理请求权分列两顺位之外，其他大致与布洛克斯一致。
2．请求权基础检视的排序规则
请求权检视排序不是正确与否的问题，而只是基于合目的性考量。基本考虑在于：考察一项请求权规范的适用时，不应该因存在其他规范作为前提问题而陷入循徊检视，即讨论应尽量避免受到前提问题的束缚。[23]具体而言：
第一，基于契约的请求权列于首位。先于无因管理请求权的原因在于，无因管理(Gesch?ftsführung ohneAuftrag)系“无委任的事务管理”，此即意味着，在考虑适用无因管理请求权之前，必须先确认当中无契约关系(委任关系)存在；[24]先于物权返还请求权，因为契约能够提供占有的本权，而排除返还请求权；[25]先于因不法行为而产生的请求权，则是因为，如果某种行为通过契约得以正当化，则不存在“不法”的问题。
[26]
第二，基于准契约关系的请求权紧随契约请求权之后。道理在于，此类请求权与契约请求权极为接近，绝大多数都产生于未生契约效力的契约订立过程之中。[27]梅迪库斯将基于缔约过失的请求权置于无因管理请求权之前，是因为，前者与契约存在依存关系，后者则尚未出现契约。[28]
第三，物权请求权应在侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权之前得到检视。原因在于，前者直接与物权变动相关，只有在物权不存在时，才考虑损害赔偿与利益返还问题。[29]另外，基于不法行为而产生的损害赔偿请求权以行
为人的过错为前提，而物权请求权的权利人则无此项证明要求。因此，在受侵害之物依然存在的情况下，针对物权的法律救济必须首先被考虑。
第四，不当得利返还请求权的排序各有考虑。布洛克斯将其置于末列，系基于不当得利“无法律原因”之特性。申言之，
为了确定得利人所获得的利益“无法律原因”，包括契约请求
权在内的所有“法律原因”都必须被排除。[30]梅迪库斯则认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权不会相互
影响，因此不必再作排序。[31]王泽鉴教授的见解又有不同。在他看来，不当得利返还请求权涉及物权变动问题，应紧随物权请求权得到检视，侵权行为损害赔偿请求权置于其后，则是因为它不是任何请求权的前提，得与契约上请求权(尤其是契约损害赔偿请求权)、物权请求权及不当得利返还请求权竞合并存。[32]
四、请求权基础的多元性
(一)请求权基础多元性的含义
为请求权寻得可资适用的规范基础之后，案件基本也就得到解决。剩下要做的，只是通过三段论的涵摄来得出裁判结论。不过，问题往往没有这么简单。一项事实可能满足多项请求权规范的构成要件。法律适用者因而需要回答：此时该如何适用法律？此即所谓“请求权基础多元性”(Mehrheit derAnspruchsgrundlagen)的问题。对于这一问题，并不存
在统一的解决办法，因为多元基础之间的关系并不单一。概括而言，请求权规范之间大致有四种关系状态：规范排斥竞合、择一竞合、请求权聚合与请求权竞合。
(二)规范排斥竞合
同时满足的数项请求权规范相互排斥，其中一项排除其他规范的适用，此称规范排除的竞合
(normverdr?ngendeKonkurrenz)。[33]
导致规范相互排斥局面出现的典型因素是“特别法”优于“普
通法”规则。例如，关于未“损害国家利益”的欺诈行为，依《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第五十八条第一款第三项之规定，无效，依《合同法》第五十四条第二款则是可撤销，于是，在契约场合，适用特别法(《合同法》)而排除一般法(《民法通则》)。另外，同一部法律，各规范之间亦可能存在特别与一般的关系。例如，《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”据此，动物致害责任以受害人的故意或重大过失为免责或减责事由。第八十条又规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”动物饲养人或管理人无免责或减责之优待。在规范目的上，法律显然是想要课危险动物饲养人或管理人以更严格的责
任。因而，若是禁止饲养的危险动物致他人损害，虽亦满足第七十八条要件，但第八十条排斥其适用。
对于规范排斥竞合，亦有学者以“法条竞
合”(Gesetzkonkurrenz)相称。[34]但正如拉伦茨所言，这一称谓不仅在字面上具有多义性，而且事实上它确实有不同的用法，易生误解，不宜用作专门表达规范排斥竞合含义的术语。[35]
(三)择一竞合
当事人享有数项请求权，或享有一项请求权与一项形成权，权利人可选择行使其中一项权利，并且只能主张实现一项权利，此称择一竞合(alternative Konkurrenz)或选择竞合(elektive Konkurrenz)。[36]
择一竞合可能是数项请求权之间的竞合，如《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”亦可能是请求权与形成权的竞合，如，因受欺诈而订立契约者，可选择行使撤销权或要求对方履约。
(四)请求权聚合
请求权聚合(Anspruchsh?ufung)是指，基于同一法律事实产生若干并行不悖的请求权，它们可为权利人同时主张实现。亦称累积竞合(kumulative Konkurrenz)。[37]
在请求权聚合的情形中，当事人的各项请求权既可单独起诉，
亦可合并起诉。每一项诉讼请求都构成独立的诉讼标的。例如，《侵权责任法》第十五条第二款规定，第一款所列举的八种责任方式“可以单独适用，也可以合并适用”。
(五)请求权竞合
请求权竞合(Anspruchskonkurrenz)所描述的情形是，同一法律事实可为不同的请求权规范所涵摄，并且这些基于不同规范而产生的请求权内容相同，有着相同的保护目标。[38]例如，《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵
权责任。”无论是违约或侵权，所产生的均是损害赔偿请求权。请求权竞合可作广狭两义理解。广义包括请求权规范竞合(Anspruchsnormenkonkurrenz)或称请求权基础竞合(Anspruchsgrundlagenkonkurrenz)，狭义则指纯正请求权竞合(echte Anspruchskonkurrenz)。二者的根本区别在于：请求权规范竞合只存在一项实体请求权，只不过同时为数项规范所支持，如《合同法》第一百二十二条；纯正请求权竞合则包括数项实体请求权，例如，租赁期届满，出租人可依《合同法》第二百三十五条请求返还原物，如果他同时是所有权人，亦可依《物权法》第三十四条请求返还，两项请求权的内容相同，但前者是基于租赁契约的债权请求权，后者则属物权请求权。[39]
由于实现其中一项请求权能够使得所有请求权的目的达到，故它们不能同时得到实现。
请求权竞合的特点可通过比较得知：(1)与规范排斥竞合相比。前者可自由选择对己有利的请求权行使，后者则因为法律规范的效力层级排除了当事人的选择自由。(2)与请求权聚合相比。前者只能要求一次给付，如果其中一项请求权得到履行，其他请求权消灭；后者则可同时实现，各请求权互不影响。
(3)与择一竞合相比。前者所涉请求权内容相同，实现其一即可使得所有请求权的目的达到，故不能同时实现；后者的内容并不相同，甚至未必都属于请求权，数项权利不能同时实现的原因不在于目的相同，而在于诸目的不能并存(如受欺诈时，撤销权人行使撤销权或者要求对方履行契约义务，二者无法并存)。[40]
注释：
[1]WolfgangGrunsky，Zivilprozessrecht，12.Aufl.，2006，Rn.102；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第655页。[2]WolfgangGrunsky，Zivilprozessrecht，12.Aufl.，2006，Rn.106；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第665页。[3]Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12.Aufl.，2006，Rn.5.[4]Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12.Aufl.，
2006，Rn.101；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第646页。[5]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第29页。[6]详参沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》(上册)，中信出版社1991年版，第213－216页。
[7]Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des BürgerlichenRechts，9.Aufl.，2004，§ 18 Rn.67 ff.；[德]沃尔夫冈·策尔纳：《实体法与程序法》，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》(上册)，中信出版社1991年版，第213页。[8]Karl Larenz, Methodenlehre derRechtswissenschaft，6.Aufl.，1991，S.278 ff.[9]有关历史方法和请求权方法的比较，请参王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第3章“历史方法与请求权方法”(第33－40页)。[10]Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeil des BGB，16.Aufl.，2009，§ 10
Rn.3.[11]Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeil des BGB, 16. Aufl.，2009，§ 10 Rn.1 ff.[12]Karl Larenz，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，6.Aufl.，1991，S.207.[13]Dieter Medicus, Allgemeiner Teildes BGB，10.Aufl.，2010，Rn.77.[14]Dieter Medicus，AllgemeinerTeil des BGB，10.Aufl.，2010，Rn.77.[15]Brox/Walker，
AllgemeinerTeil des BGB，34.Aufl.，2010，Rn.651.[16]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。[17]Brox/Walker，AllgemeinerTeil des BGB，34.Aufl.，2010，Rn.652.[18]当事人实体法上的请求权与其诉讼请求以及法官审理对象之间的关系，在民事诉讼法学上是“诉讼标的”理论所要解决的问题。在德国学者看来，“诉讼标的涉及的是民事诉讼的中心概念。”详参[德]汉斯－约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第86页以下；[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第197页以下。[19]Brox/Walker，AllgemeinerTeil des BGB，34.Aufl.，2010，Rn.839；Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009, Rn. 7; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。[20]Brox/Walker, Allgemeiner Teil desBGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 839 ff.[21]Medicus/Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl.,2009, Rn. 8 ff.[22]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。
[23]Medicus/Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl.,2009, Rn. 7; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。[24]Brox/Walker, Allgemeiner Teil desBGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 839; Medicus/Petersen,
Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009, Rn. 8; 王泽鉴：《民法
思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第59页。[25]Medicus/Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl.,2009, Rn. 8; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第59页。[26]Brox/Walker, Allgemeiner Teil desBGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 839; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl.,2009, Rn.
8.[27]Brox/Walker, Allgemeiner Teil desBGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 842.[28]Medicus/Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl.,2009, Rn. 8a f．[29]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第60页。[30]Brox/Walker, Allgemeiner Teil desBGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 839.[31]Medicus/Petersen, BürgerlichesRecht, 22. Aufl.,2009, Rn. 11.[32]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第60页。[33]Larenz/Wolf, All gemeiner Teil desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl,2004, §
18 Rn. 19.[34]如王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。[35]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 18 Rn. 19.[36]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil
desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl,2004, § 18 Rn. 22; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009
年版，第130页。[37]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil
desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl,2004, § 18 Rn. 24; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。[38]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil
desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 18 Rn.
26.[39]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 18 Rn. 33 ff.; Dieter
Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 76.[40]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil desBürgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004, § 18 Rn. 22 ff., 28 ff.
运用请求权基础分析法分析案例实例演示
运用请求权基础分析法分析案例的实例演示 【案情介绍】 旅游公司与汽运公司于2000年4月28日签订“租车协议书”一份，约定旅游公司向汽运公司租用11辆空调大巴车，每辆2.3万元；汽运公司保证车辆行驶安全，负责运送旅游公司的一个旅游团A。签订协议时，旅游公司先付1万元定金，余款于4月30日上午11时起交清，否则没收定金，取消租车协议；汽运公司于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日；汽运公司必须遵守协议，必须配合旅游公司的安排，不得迟到，不得无理取闹，如有违反，双倍返还定金。 签约后，旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余款项于5月5日付清。汽运公司在从北海至海口的行程中，因六号车发生故障，致使整个团队不能按约定的时间到达海口；另外十号车在高速公路上行驶中因司机急刹车，致使一名导游郭某和另外七名旅客不同程度受伤。行程结束后，汽运公司于5月16日要求旅游公司付清余款，旅游公司只付3.7万元，同时交投诉信一份、医疗费单据给汽运公司，汽运公司表示拒绝。5月25日汽运公司再次要求旅游公司付清余款4.3万元未果，遂向法院起诉。在开庭审理过程中，旅游公司认为不付余款给汽运公司是因其在履行合同过程中有违约行为，造成B旅行社拒付尚欠该公司的团费23846元。 一、解题理论前提的概述 请求权基础分析方法的基本模式是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”可以归结为三个要素、三个步骤。 三个要素包括：一是请求权的主体。谁向谁提出请求，也即具体案件中的原被告分别是谁？二是主张，即请求的权利类型和内容。三是法律规范，即请求权的基础。 三个步骤：首先确定请求权。第一，理清案件事实的基础上判断请求权的性质，是给付之诉、形成之诉还是确认之诉，请求权的主体和内容是什么，即谁向谁提出什么请求？这是分析问题的前提。第二，对请求权按照一定的逻辑顺序通盘进行检索。当事人主张的请求权依其内容可归为六类：“契约上请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权和不作为请求权。”请
请求权：概念结构及理论困境(一)
请求权：概念结构及理论困境(一) 关键词:请求权/相对法律关系/诉讼标的/请求权竞合 内容提要:请求权概念的创造，是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性的手段到建构性的基石的转变，从具体的权利扩展为抽象的概念，帮助实现了民法的体系化，以及以实体权利为中心的法律维护模式。但请求权概念在多种意义上不加区分的使用，模糊了相对权与相对法律关系的分野，导致了责任法与时效法的结构性缺陷，并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此，应对请求权的相关理论重新进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 Abstract：Thecreationofth econceptofClaim(Anspruch)wasrootedintheneedsarousedbyCivilLaw’sprogressfro mtheorderbasedonlitigationtotheorderbasedonrightsystem.“Claim”experiencedthetransitionfrom asaremedytooltoasaconstructivecornerstone,fromaspecifictypeofrightstoanabstractconcept,assis tingcivillaws’codification,andhelpingthelawsystemfocusonsubstantiverights.Buttheuniversaluseof Claiminavarietyofcircumstancesresultsinambiguityofthedistinctionbetweenrelativerightandabsolu teright,leadstoimperfectionofrulesonLiabilityandLimitationofActions,aswellasmisguidesthetheory onlitigationobjecttosomeextent.ThusClaim-relatedtheoriesshouldbere-analyzedtodefinepreciselyt henatureandfunctionofClaiminanattempttorefinethelegal-relation-basedCivilLawsystem.KeyWord s:Claim(Anspruch)RelativeLegalRelationLimitationofAction 在德国民法上，请求权是现代民事权利体系赖以构建的基础概念，在权利体系中居于枢纽地位。请求权不但覆盖整个民事实体法的体系，还进一步构成了民事诉讼的核心对象。因此，理论上对请求权的理解和掌握是学习民法和民事诉讼法的前提和基础。尽管近年来我国民法理论界对请求权理论进行了大量关注和较深入研究，并结合《物权法》的起草，对请求权的适用规则及相关问题进行了广泛的讨论，但对请求权的概念结构及其功能模式的研究尚有欠缺，这导致理论上的一些分歧与争论。基于此，本文拟对请求权的概念进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 一、从救济到权利秩序：请求权概念的制度成因 请求权概念是大陆法系发展过程中私权与诉讼分离的结果。罗马法中，并不存在现代民法意义上的实体性权利，“权利”形态需通过相应的程序（actio）来表现。例如，债就仅被理解为一种法锁关系，“债权人”并不能直接要求“债务人”为履行，其只能通过选择正确的“actio”而寻求国家公法上的强制执行。但是，随着经济的发展，这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。且在哲学层面上，文艺复兴运动极大地解放了人性，催生了权利意识，这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。因为，罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须由诉讼控告反映出来。1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质，其以规范人们的行为为着眼点，意在建立行为秩序而非权利秩序，因此，罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险2]。为防止这种危险，摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变，将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。法国法最早进行了这种分离的尝试，以权利关系为主线来构建民法典的体系。但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上，亦即权利尚未形成自洽的体系，私权的保护不是由实体法中的权利效力决定，而是通过各种诉讼创设的。尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可被解释为对任何权利的保护依据，但实际上，这更多的是关于侵权行为的一般规定，而并非规定当事人的实体请求权。法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。该法典不仅直接使用“诉权”的概念，而且对诉权进行具体
民事诉讼法知识体系框架图
民事诉讼法知识体系框 架图 Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022
民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度：合议、回避、两审终审、公开 审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力； 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼： 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人 本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念
举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证：自然规律和定理证据论免证 相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确 认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定 举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定（非必须；协商与指定） 证据交换视为公开质证（认可的证据） 效力： 出庭（证人） 法院调查收集证据：依职权；依申请 原则上都要质证 质证 例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相 当，证人 无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对 认证明显优势证据：《证据规定》第73条 不利证据的认定：《证据规定》第75条 证明力大小排序：《证据规定》第77条 原告：有利害关系
请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理
请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理 请求权基础方法案例研习——以“玻璃娃娃案”中未成年人的责任能力为考察重点作者：吴香香（法学博士，外交学院副教授，邮箱：wxxiang2009@https://www.360docs.net/doc/774958256.html,）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场* 【本文原载于《中德私法研究》第10卷，此次发布有调整。本文撰写得到“教育部人文社会科学研究青年基金项目——请求权基础探寻方法：展开民法的公因式”资助（项目批准号：12YJC820113），是该课题的阶段性研究成果】一、案情与问题下午1时40分许，大雨如注。丙高中的体育老师决定，将甲所在班级的体育课改到学校地下室。甲同学罹患先天成骨不全症（20周岁），靠轮椅行动。因学校指定照顾甲的同学请假，乙同学（16周岁）好意主动要求协助甲下楼梯（楼梯未安装无障碍设施），甲表示同意。乙抱负甲下楼时，因地板湿滑而跌倒，两人一起摔下楼梯，致甲颅骨破裂、四肢多处骨折。受伤之初甲意志清醒，多次请求不要对乙进行责罚。晚8时20分，甲因颅内大量出血不治身亡。经查，抢救费用由甲父母支付，乙无自己的财产。 [1]现甲父母请求乙与乙父母承担侵权责任，是否存在相应的请求权基础？[2] 二、请求权基础预选本案中，甲已经死亡，甲父母可能的侵权请求权在逻辑上可由两部分组成，一是继
承自甲的请求权，二是甲父母自身的请求权。根据《继承法》第3条第7项与“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第3条之规定，可继承的请求权仅限于财产性请求权。就本案而言，抢救费用由其父母支付，甲本人未遭受财产损害；至于甲在死亡前因遭受精神损害而生之请求权，根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第18条第2款之规定，原则上不得继承，除非赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉，本案显然不存在上述例外情形，甲之精神损害赔偿纵使成立也不得继承，况且甲曾多次表示不要对乙进行责罚，此可视作赔偿请求之放弃。既然甲无财产损害，精神损害又无可继承，自不必再考量甲父母继承自甲的请求权，仅须检视甲父母自身的侵权请求权。根据《侵权责任法》第18条第1款之规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，乙同学16周岁，属限制行为能力人。关于非完全行为能力人致害的侵权责任，《侵权责任法》第32条为基本请求权基础规范：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。法律未经解释
试论物权请求权的性质
试论物权请求权的性质 一、物权请求权的概念和类型 （一）物权请求权的概念 物权请求权，有学者也称为物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。上述概念只是狭义上的物权请求权概念，此外，就广义而言，物权的请求权还包括占有人的占有保护请求权。本文所称物权请求权是指狭义上的物权请求权概念。 通说认为，形式意义上的物权概念是《德国民法典》以来才出现的，而请求权的概念则是由德国法学家温德沙伊德提出的。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。通常认为，债权为典型的请求权。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。 在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设，但在此之前，罗马法以及法国民法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权制度的基本内容。之后，《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典均对物权请求权作了明确规定。 （二）物权请求权的类型 物权请求权是由一系列权利组合而成的一组权利。当代各国法律中所规定的具体的物权请求权，是根据对物权构成妨害的行为和事实的类型来划分的，即法律认定存在着哪一种妨害物权的事实，便规定一种相应的物权请求权。例如德国民法中，物权请求权正是根据各种物权的妨害方式而设计的。这些物权的妨害方
(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31
(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31
编号案由诉讼请 求 请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础 1 离婚 纠纷 解除婚 姻关系 《婚姻法》第32条； 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 如何认定夫妻感情 确已破裂的若干具 体意见》 现役军人不同意离婚《婚姻法》第32条 子女抚 养关系 《婚姻法》第36条 父方或母方均要求随 其生活，一方可优先考 虑情形 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第2条、第 4条、第5条 父方或母方均不要求 抚养子女的应特别考 虑的情况 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第13条、 第14条 《婚姻法》第36条 第3款 两周岁以下的子女，可 以随父方共同生活 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第1条《婚姻法》第37条、 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第7条第1~3款 不抚养子女一方收入 畸高或有其他特殊情 况的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第7条第4 款 对方无经济收入或下 落不明的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第9条抚育费 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第8条、第11条 尚未独立生活的成年 子女有所列情形的，父 母又有给付能力的，仍 应负担必要抚育费 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第12条、 《最高院关于适用<婚姻法> 若干问题的解释(一)》第20 条探望权《婚姻法》第38条 父或母探望子女，不利 于子女身心健康的，由 人民法院依法终止探 望的权利 《婚姻法》第38条第3款 分割共 同财产 《婚姻法》第17条、 第39条；《最高院 关于适用<婚姻法> 夫妻双方对于财产归 属的约定等 《婚姻法》第40条，《最高院 关于适用<婚姻法>若干问题 的解释(三)》第16条
《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记
《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。
是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。
民事诉讼法知识体系框架图
民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度：合议、回避、两审终审、公开审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力； 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼： 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人
本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念 举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证：自然规律和定理证据论免证 相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定 举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定（非必须；协商与指定） 证据交换视为公开质证（认可的证据） 效力： 出庭（证人） 法院调查收集证据：依职权；依申请
原则上都要质证 质证 例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相当，证人 无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对认证明显优势证据：《证据规定》第73条 不利证据的认定：《证据规定》第75条 证明力大小排序：《证据规定》第77条 原告：有利害关系 被告与诉讼请求明确具体 起诉条件主管与管辖要求“正确” 不予受理 程序启动不符合起诉 条件的处理： 驳回起诉 一审程序主管：诉讼与仲裁 不予受理和内涵 应当受理的一事不再理例外 特殊情形注意 离婚、收养婚34 案件的特殊民诉111 规定意见151 诉讼时效：应当受理 主体 申请撤诉的条件时间 撤诉裁定 诉讼程序特殊情形视为撤诉的情形 适用范围不同 诉讼中止与适用效果不同 延期审理恢复审理上不同程序论法定情形不同
【法学案例分析】 请求权基础方法分析
题目：以请求权基础方法分析该案 案例： 高碧珍是贵州省江口县双江镇城郊村的一名农村妇女，她因做小生意曾一度在省城贵阳市居住生活。其长子杨政锡于1993年与向素英结婚，婚后在江口县城居住生活，并于1994年生育一女名杨丽文。从1995年3月，高碧珍征得杨丽文父母杨政锡、向素英的同意，带孙女杨丽文前往省城贵阳跟随其居住生活，直至2000年4月止。其间，高碧珍多次带杨丽文返回江口县住于杨政锡、向素英家，而杨政锡、向素英也多次前往贵阳市高碧珍住处探望杨丽文。 1999年11月，杨政锡与向素英离婚。2000年4月，杨丽文被送回江口县跟随其已离异的父母分别生活。2001年10月，高碧珍向法院起诉，要求杨政锡、向素英承担从1995年3月至2000年4月止共5年时间，高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，每月按250元计算，共计为15000元。 一审裁判：一审法院认为，高碧珍是杨丽文的祖母，其在杨丽文之父母尚健在且有抚养能力的情况下，对杨丽文不具有法定的抚养义务，杨丽文的法定抚养人是其父母杨政锡、向素英，因而高碧珍带养杨丽文所支付的生活费由应小孩的法定抚养人杨政锡、向素英承担。故一审法院判决：由杨政锡、向素英各自给付高碧珍抚养杨丽文的生活费7500元合计15000元。 二审裁判：二审法院认为，虽然高碧珍对其孙女杨丽文不具有法定抚养义务关系，但是其对杨丽文的抚养照料，是现实生活中家庭成员之间基于血缘、亲情关系所实施的相互帮助行为，这种行为是经双方协商同意的，对高碧珍来说是自愿的，且是默认的无偿行为，因此不属于无因管理行为。现高碧珍因杨丽文之父母离异而起诉，要求杨丽文之父母承担高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，高碧珍此行为是对其当初自愿、无偿行为的反悔，该反悔并无溯及力，不能因为杨丽文之父母的离异而改变当初高碧珍自愿、无偿照料杨丽文的初衷，因而高碧珍的实体请求既无双方约定的依据，也无法律规定的根据，依法不应支持。故二审法院判决：撤销原判，驳回高碧珍的诉讼请求。 分析： 请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。请求权基础分为请求权规范与法律行为两类。请求权规范是确立请求权的法
读民法思维笔记
换个角度看民法 ——读《民法思维请求权基础理论体系》 世界上所有的生命都在微妙的平衡中生存。——题记 何谓法律思维？依循法律逻辑，以价值取向的思考，合理的论证、解释、运用法律。一个社会的法律文化或风格是由法律制度和法律思考的形式和内容所构成，而法律教育具有关键的重要机能。 首先是如何学习法律？王老师的专著，民法概要，总则，物权两本，债权三本，天龙八部，民法思维。这几本的作用是不同的，前面四个属于教科书，重点在于制度的体系化介绍，天龙八部属于论文汇集，应该是读完前面几本之后才可以涉足，这样有助于论文的体系化定位（王老师选编论文没有按照民法体系的顺序，这点我有些奇怪），而民法思维，一般也是要在教科书学完之后才开始看，因为这本书总在请求权基础的思维方式，如果读者对各项可能的请求权基础都有一定程度的掌握的话，自然效果更好。读王泽鉴先生的书，不能仅仅读其中的法学知识，更要琢磨其中的法学方法。择其要者，可概括为四端：其一，请求权基础的思考及论证方法；其二，法解释学的方法；其三，案例研究的方法；其四，比较法的方法。法学方法犹如游泳方法，如果只谈如何游泳而不能实际下水实践，必然是误人子弟的空谈。同样，如果只学习游泳的理论而不实际下水实践，自己的能力根本不会有什么实际的提升。王泽鉴先生的著作，既有对于相应方法的阐述，更多的则是实际应用这些方法的思考和论证。读书不仅应领会作者的意思，同时应注意作者的方法。正是这些方法，对于中国民法研究水平的提升，至关重要。应当重视本学科的方法和专业书籍。 开始要学会分析法律概念，因为分析法律概念从而明确其构成要素，是法律人必须培养的一种能力。同时在学习过程应该以实例作为出发点研读各家教科书，专题研究、论文以及判例评析等最终做成解题报告。在过程中要重视实例的研究，实例研习的目的在于培养思考方法，去面对处理未曾遇见的法律问题。案例事实的彻底了解与把握，通过将日常生活转变为法律概念，何时何地，谁和谁发生了什么？带着问题去研读案例。在案例事实与法律规范之间来回穿梭。 其次是探讨了以请求权为基础的出题模式的逻辑连贯性，即谁是原告或被告？可否请求损害赔偿或者请求返还其物？若不能，有何救济方式？当事人之间的法律关系是怎样的？以请求权为基础的理论很清晰的回答了“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题。据此请求权基础的体系由六大类构成： 一、契约上的给付请求权 二、返还请求权 三、损害赔偿请求权 四、补偿及求偿请求权 五、支付费用偿还请求权 六、不作为请求权
合同法请求权基础归纳
第四十二条【缔约过失】当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同重要事实或者提供虚假情况3、有其他违背诚实信用的行为 第四十三条【保密义务】当事人在订立合同中知悉的商业秘密，泄露或者不正当适用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第五十八条【合同无效或被撤销法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过的一方还应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 五十九条当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。 【债权人撤销权】第七十四条：因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。【解除合同】第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【违约责任】一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 【瑕疵履行】质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 【赠与责任】一百八十九条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 一百九十一条：赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 【未正当使用租赁物】第二百一十九条：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质适用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 【转租】第二百二十四条：承租人经出租人的同意可以将租赁物转租给第三人，转租后承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。【租金未付】二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 【租赁物灭失】二百三十一条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 【融资租赁拒付租金】承租人在催告后合理期间内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。 【承揽人通知】二百五十七条：承揽人发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。因定做人怠于答复等原因造成承揽人损失的应当赔偿损失。 【材料保管】二百六十五条：承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成的毁损、灭失的，应当承担损害赔偿。
我国的诉讼标的理论研究
我国的诉讼标的理论研究 李虹 （海南大学法学院570228） 【摘要】诉讼标的这一概念在一个多世纪前开始被人所熟知，现如今，民事诉讼法学研究日益向纵深发展，民事诉讼标的理论也随着民事诉讼实践的发展，经历了一次又一次的飞跃。但是，由于我国民事诉讼标的领域的研究起步晚，理论基础薄弱，造成目前民事诉讼立法中诉讼标的运用混乱的状况。如何建构我国的民事诉讼标的理论，并以此为基础来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，就成为一项必须面对和解决的重大课题。 【关键词】诉讼标的构建民事诉讼 一、构建我国诉讼标的理论的意义 按照台湾学者陈荣宗、林庆苗的解释："简言之，诉讼标的理论，系如何识别诉讼标的之异同及解释诉讼现象之理论也。"诉讼标的理论主要是存在于大陆法系的民事诉讼法学体系，更明确点就是德国和以德国民事诉讼法为蓝本制定的日本民事诉讼法和我国台湾地区；而英美法中诉讼标的只是在确定法院的管辖权时有意义，所以英美民事诉讼法学中的诉讼标的概念和大陆法系在理解上有所差异。可以说，在英美法中并没有如大陆法系学者们研究的诉讼标的理论。诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的"脊梁骨"，是民事诉讼学法学理论的基础，起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度，二重起诉的禁止，诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提。 诉讼标的是民事诉讼的构成要素，是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时，必须要求根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的，它是民事诉讼的客观要素，是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容，要求法院裁判的对象就是诉讼标的，法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的，其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连。诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据。诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键。 日本学者井上治典曾经说过："诉讼标的概念，对研究民事诉讼法学的学者来讲，就像一座必须经过的桥。"由此可见其在民事诉讼中的意义。 二、我国诉讼标的理论的研究现状 从我国的民事诉讼法教科书对诉讼标的的论述来看，我国的诉讼标的理论应当属于传统的诉讼标的理论，即以有争议的实体法律关系为诉讼标的，实际上是以实体法中的请求权为识别诉讼标的的同一性标准。在有关民事诉讼规范中也明确地指明诉讼请求为诉讼标的。在诉讼中，涉及诉的标的变更和追加、合并时往往没有考虑到诉讼标的的变化。 从现有立法来看，我国民事诉讼标的理论的基本内容大致有以下三点。 1、诉讼标的是指当事人要求人民法院通过审判予以解决的民事法律关系 在我国现行的民事诉讼法中，涉及"诉讼标的"的法律条文有第53条、55条、56条、243条，在上述几个条文中，诉讼标的的概念的内涵和外延是基本上统一的。"诉讼标的"基本上都可以按照民事诉讼法教材中的通说观点进行定义，即是指当事人之间争议的民事实体法律关系。例如第五十三条和第五十五条中，所谓"诉讼标的是共同的"和"诉讼标的是同一种类"，非常明显是指双方当事人在民事诉讼中争议的要求法院裁判的民事实体法律关系是同一个或者是一个类型。诉讼标的共同的诉讼就叫做"必要共同诉讼"，诉讼标的是同一种类的诉讼就叫做"普通共同诉讼"。所谓"当事人对诉讼标的有共同的权利义务"和"对诉讼标的没有共同的权利义务"是指当事人对于民事法律关系的内容是否一致。 2、诉讼标的是指诉讼标的物 《民事诉讼法》第五十六条中"对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。"这一句存在争议。有学者认为，第三人对诉讼标的的独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；还有学者认为，第三人对诉讼标的的独立请求权是第三人对本诉原告、被告争执的标的物所主张的请求权；更有学者认为，第三人的独立请求权是指第三人对本诉原告和被告主张的，请求他们为一定行为或不为一定行为，以恢复其因本诉原告、被告，设立并争执一定的民事法律关系的行为所受侵害的合法民事权段。民事诉讼法在这里使用"诉讼标的"一词是立法的一个疏漏，其实应该使用"诉讼标的物"这一概念，也就是说，这里的诉讼标的是"诉讼标的物"的同一语。第三人"对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权"就是指第三人对原被告之间争议的诉讼标的物有全部或者部分的请求权。根据这个观点，在没有诉讼标的物的诉讼(纯粹的身份关系诉讼)中，就不存在有独立请求权第三人。 3、诉讼标的指诉论请求 最高人民法院《关于适用4中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》中，提到诉讼标的概念的地方有：第3条、第129条、第168条。在《意见》中的这几个条文，所涉及的"诉讼标的"，实际上是指诉讼请求，不是诉讼标的(争议的实体法律关系)，也可以说，最高人民法院的《意见》混淆了诉讼标的与诉讼请求两个概念。第3条中，"诉讼标的金额的大小"，只有诉讼请求才有金额大小，诉讼标的(争议的民事实体法律关系)无所谓金额的大小；在第129条中，"按照诉讼标的额"由败诉方缴纳诉讼费用，诉讼标的额也只能是诉讼请求的数额大小。 从上面三点可以看出，我国民事诉讼标立法实践中有很多漏洞，诉讼标的理论尚不完善，有待继续深入研究，才能指导法律实践。 从我国民诉理论体系来看，诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素，至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加，如何解释"一事不再理"原则，如何解决当事人适格问题，如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题，并没有引起学者们的足够重视，以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平。不过仍有学者旗帜鲜明地提出了自己的观点，江伟先生就认为在通常情况下民事诉讼法学应当采用诉讼法说，，，，，
案例分析的两种基本方法之二请求权基础分析法
案例分析的两种基本方法之二：请求权基础分析法 （Anspruchs method） 请求权基础分析法（Anspruchs method），又称请求权规基础检索法或归入法、涵摄法（Subsumtionsmethod）。该方法通过考察当事人的请求权主，寻求该请求权的规基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。 （一）请求权（arspruch）概述 所谓请求权（arspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（Windscheid）于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出。他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。请求权的特点是： 1.请求权具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一
种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。请求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付容的关系。 2.请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，因为民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。只有理解了请求权，才能理解给付之诉的基础。 3.请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。正是因为请求权可以采取独立的形态，因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体容。但请求权也可以只是某项权利的容。 请求权与诉权在罗马法上是完全统一的，而温德夏特第一次将之区分开，严格的讲请求权是产生诉权的基础，只有存在请求权，才能够产生诉权，但从实体法的角度来看，请求权不能等同于诉权，其原因在于：第一，请求权既可以作为独立的实体权利的容存在，这些权利在没有受到侵害和未进入诉讼程序以前，也是客观存在的。第二，在当事人进入诉讼领域之后，请求权确实将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体表现。但是，在此种情况下，请求权也未必等于
请求权竞合论
请求权竞合论 壹、导言 日常生活当中，发生一个具体的的法律事实关系时，这个法律事实关系很可能同时牵涉到许同不同法律秫的适用问题。刑法方面有这种现象，在民法方面也有此种情形。但在刑法上早已有一套完备的学理，把这种现象以「法律竞合」的理论，或者数罪并罚的具体方法加以解决。对问题之处理没有多大困难。可是在民事法方面所发生的问题牵涉太复杂，另一方面法律也没有明文规定解决这类问题的条文，一直依学理作适当之解决，因此「竞合问题」一直占著民事法理论的重要问题之一。请求权发生竞合的现象是不是一种偶然的现象？立法者在立法时对这类问题有没有预先想到？其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题讨论了。问题是民事法的和刑法的基本原理不同，民法学者对此类问题的解决，无法把刑法上的竞合理论直接搬到民事法方面来应用。因此直到现在还没有完整的学理，当然也不可能制定适当的法条，直接解决请求权发生竞合时的适用法条问题。在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，抵有在「萨克孙」的民法草案(Das sacksische BGB)及「律那系」民法草案(Der Dresdner Entwurf zum BCB)裹面，有两个法条提到这类问题的解决。 萨克孙民法草案第一四九条规定：「同一原因而发生的数请求，其获得之目的相同者，其一请求权获得满足时，其余请求权消减。倘数竞合的请求，其标的之宽现或请求之实行，范围各不相同者，数请求得以不同之请求方法，前后为实行。」律那孙草案第三二０条也有类似的规定，但这两个草案一直未获采纳(注一)。 一九００年前后在德国，民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论，一九三五年也由民事诉讼法学者之间，把问题重提，发生所谓「诉讼标的」概念的论战。一九五三年战后民事诉讼法后进新秀「须瓦布」(Schwab)与「哈布塞得」( Habscheid)两人前后以「民事诉讼上之诉讼法标的」(Der, Streitgegenstand im Zivilproze )为题发表两篇长达二百页以上的大作，轰动了学界，在民事诉讼法学界引起所谓「新旧理论」之争(注二)。日本学者留学西德回去，也同样把这一个问题提出，形成战后日本民事诉讼法学界热闹的场面(注三)。直到今天无论在日本或西德这个问题可以说还没有定论。因为这个问题最初由诉讼法学者提起，但问题之解决却非诉讼法学者所能单独解决。在学理方面，实体法学者若不从请求权竞合论之传统看法加以重新考虑时，谁也解决不了这个问题。经过「尼克须」( Nikisch)一人的呼啸，民法实体法学者有了反应，尢其是「拉联芝」(Larenz)、亿沙(Ｅsser)等人，在他们的法著作中首先导入了新的看法，修正了一部分传统的请求权竞合论(注四)。民法理论中的这种新倾向，值得我们研究民事法的人注意，这篇论著的目的主要是介绍民法上的请求权竞合论，并附带说明与民事诉讼法的关系。 贰、请求权发生之原理 黑尔维希(Hellwig)对请求权的发生提供了学理上的一个大原则，即「一个法律构成要件产生一个请求权」(注五)。这个原则一直到今天我们还继续在使用，我们所了解的请求权竞合问题也就是由这一原则为基础而形成的，但是许多法律现象却没有黑尔维希所想像的那历简单。首先是学者之间对Tatbestand一个术语的了解有所不同。第一解释为「具体的生活事件」(Konkete Vorgang)(注六) ，例如窃取一个表或借了钱，打入一拳等等，就像刑法上所了解的行为一样。在这种了解之下，适用黑尔维希的请求权产生原则，具体地讲，就发生下列的请求权，即偷了一个表，表主就有一个请求权，偷了两个表，请求权就有两个，今天被打一拳，受了伤产生一个侵权行为损害赔偿请求权，再过几天被打一次又产生不同的另一个损害赔偿请求权，每个请求权各自独立且不相干。第二解释为「请求权存在基础」(Der Entsehungegrund des Anspruchs)(注七)，这种了解是我们一般学者的了解，换句话说，
论请求权的性质与体系
论请求权的性质与体系 债权与请求权有本质的区别。通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权请求权是实现债权的法律手段；债权是债权请求权的基础权利。传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。李宜琛先生早就从这个角度下了定义：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。 传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日益严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。 按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害时产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。未来的我国民法典对物权的救济，应当采取什么方式？一种意见主张借鉴德国民法典，采用物权请求权的方式，