民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》.

民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》

[ 09-04-04 11:24:00 ] 作者：尹田编辑：凌月仙仙

内容提要: 在中国，民法调整对象的立法确认过程，就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程，也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程，而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达，正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。它不仅为中国民法在其后的发展奠定了坚实的基础，而且为1999年新《合同法》的制订，扫清了最为主要的立法障碍。但是，导致早期经济法理论崩溃的决定性力量，是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身。2007年颁布的《物权法》模糊并扩大了调整对象范围，进入了大量的公法规则，有可能为中国未来民法典的制订再度形成新的障碍，这一障碍的克服，依赖于经济体制改革的进一步深化。

关键词: 民法调整对象/民法通则/物权法

[Abstract]In China，the process of the object of Civil Law being affirmed in law is not only the historical process of the Chinese

civil struggling with survival and the developing opportunities，but also the process for the civil law to shake off the public law and to strive for its independent status. It is the brilliant achievement of this hard struggle，the legislative expression of Civil Law object based on the theory of differentiate between the private law and the public law in 1986 Civil Law General Principles，that have laid the solid foundation for Chinese civil law to develop following that，further have cleared away legislative major obstacles for 1999 new Contract Law constitution. However，in the future China Civil Code Constitution，with the social practice itself of the rapid development of economic structure reform being the decisive force causing the early Economic Law theory to collapse，the 2007 Real Right Law，expanding the object scope and comprising massive public law rule，would have the possibility to form new barrier again，which will be overcome by strengthening economic structure reform.

[Key words]Civil Law Object; Civil Law General Principles; Real Right Law

近30年来，中国民法的发展史，正是中国经济体制改革的发展史。而在影响和决定中国民法的生存、进步和发展的诸多复杂因素之中，民法调整对象的确定，具有极其重大的意义。这一问题，不仅涉及中国社会私权观念的形成，涉及立法上私法与公法的划分，而且活生生地反映了中国特定社会条件下私权与公权的激烈对抗和博弈。而对民法之私法性质的否认，也就成为民事立法之科学与进步的主要障碍。1986年《民法通则》的诞生，标志着中国民法的崛起，

而1999年新《合同法》的颁布，则应当标志着中国民法之私法化任务的完成。但是，2007年《物权法》的颁布，却再一次使民法调整对象问题陷人模糊，从而为未来中国民法典的制定再度形成新的障碍。如何认识和克服这一障碍，应当为民法学者所重视和关注。

一、《民法通则》的历史贡献——“平等主体关系说”

（一）《经济合同法》的失与得

30年前，中国刚刚从黑暗走向光明。经济体制改革如同一把利剑，突然刺穿了铜墙般的传统极左观念，撕裂了铁壁般的固有社会结构，法制的曙光首先穿越经济生活的窗口照射过来。由于城市经济体制改革在其初期尚不敢触及国有企业的所谓“产权”问题，故其只能从企业经济运行的外部关系即搞活流通领域开始，即赋予国有企业对于计划外产品的相对自由的处分权以扩大其自主经营范围，由此实现企业部分产品的商品化。而伴随国有企业之“独立利益主体”的塑造，企业间的利益联结方式迅速地由单纯的计划指令改变成为或者是建立在计划基础之上的、或者是纯为自由协商的合同关系。

鉴于有合同即必有合同纠纷，有合同纠纷即必有司法裁判（行政协调或者命令方式对于自主经营权逐渐强大的国有企业之间的利益冲突，不再具有绝对的权威性），而有司法裁判则必有法律规则。据此，合同法规则的确立，自然成为当时炙手可热的主要立法目标。由此，便直接引发了一场有关经济法和民法调整对象的激烈论战。

这场旷日持久的论战，表面上看起来是涉及到民法和经济法两种法律部门的划分标准，但其焦点实质上是集中在企业之间的合同关系究竟应当归谁调整？双方学者已经敏锐地觉察到：谁拥有合同法，谁就拥有未来中国经济生活可供其纵横驰骋的一大片天下。而在论战初期，经济法理论占据绝对上风：国家计划之“纵”的关系与以实现计划为目的之“横”的合同关系，应当由经济法统一调整，此种源自于前苏联经济法学具有代表性的“纵横关系统一调整”学说，无疑基本准确地反映了上世纪70年代末中国经济社会的现实。于是，1981年颁布的《经济合同法》，实实在在地宣布了经济法理论的胜利。在这部具有里程碑意义的法律中，合同的目的被描述为“保证国家计划的执行”（第1条）；合同主体被限定为“法人（全民所有制企业或者集体所有制企业）”（第2条）；国家计划的违背被规定为合同无效的重要事由（第4条及第7条）；合同的签订必须遵照或者参照国家计划（第11条），等等。而在法院，以执行《经济合同法》为己任的经济庭的设立及其与传统民事法庭的截然分离，则巩固了此种胜利成果。

毫无疑问，《经济合同法》及其作为指导思想的公法观念，剥夺了中国民法的基本生存空间，为中国民事立法的进程设置了最为重大的障碍。

但是，在中国急速发展的、动态的经济生活中，《经济合同法》起草时所处的时期，不过是商品经济的初期发展及其与计划经济的最初博弈的过渡时

期，而作为商品交易形式的合同关系所具有的各种固有特性（平等协商、自由选择、私权自治以及合同的相对效力等等），仍不可抗拒地浸润了该部法律的主要规则，以至于使这部法律在其颁布之后，可以通过不断的修修补补一直沿用了18年之久！而这部法律中虽被公权力强行挟裹却依然顽强闪光的平等和契约自由精神，无疑一开始就成为了中国官员和民众的私法观念的一部最为重要的启蒙教材和实践课程，为中国商品经济的形成和发展以及私权意识的强化和巩固，发生了巨大的推动作用。

（二）《民法通则》的过与功

同一时期，身处逆境、苦苦思索的民法学者始终不渝地在寻找其理论的支撑点和突破口。这一期间，佟柔教授提出了“民法调整商品经济关系”的著名学说，而“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”之更为抽象和视野更为宏大的民法调整对象理论，则逐渐在佟柔、杨振山以及其他学者的论述中成型。与此同时，计划经济的废止和商品经济的中兴的基本走向和目标，在迅速推进的中国经济体制改革中已经开始凸现。在这一背景之下，《民法通则》于《经济合同法》颁布之后仅仅5年（1986年）便被制订出来并予以颁布。

在以后的人们看来，《民法通则》是一部十分粗糙的法律，在主要对传统大陆法系民法典总则进行某些并不完整的复制的同时，中国学者所努力做出的许多重要创新，似乎都不算是太成功。如在法律行为制度中对法律行为合法性质的确认以及“民事行为”等概念的创设、将暴利行为分解为“乘人之危”和“显失公平”两种类型，以及将侵权责任和违约责任加以合并，单设“民事责任”一章，等等。而且在相当长一段时间，在不少未经系统理论训练的法官的案头，《民法通则》因其规则的抽象性和概括性，而被当作中看不中用的摆设。但是，在特定的历史背景之下，《民法通则》却因为第一次将芸芸众生（个人）的生命、健康、姓名、名誉等人格权利予以保护，而被国内外人们众口一致誉为中国的第一部“人权宣言”。至于在民法学者的眼中，除了那些基本原则和各种粗略但框架基本齐整的具体规则所彰显的民法基本精神和民法典的雏形体系之外，《民法通则》首要并且最为重大的意义，乃在于使中国民法拥有了自己赖以生存的空间！

这一空间，正是由《民法通则》第2条关于民法调整对象的表述所给予的。

同样，在以后的人们看来，“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”的论述并无多少新颖和特别之处：在民法发展历史上，有关公法与私法划分的各种论著浩如烟海，多如牛毛，“平等主体关系说”不过早就是而且仅仅是其中具有代表性的观点之一。

以后的人们已经清楚地知道，早在古代罗马法上，法律即已被划分为公法与私法，[1][2]并成为西方近代以后大陆法系的传统，只不过就公、私法划分的具体标准，理论上众说纷纭，从来未曾达成共识。而“利益说”、“隶属说”和“主体说”为德国民法理论具有代表性的三种主要学说。其中，依照曾

为古罗马法学家乌尔比安所主张过的古老的“利益说”，“判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准”；而依照“隶属说”，则“公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征则在于调整平等关系”。[3]至于由德国法学家耶律芮克（C．Jellinek，1832-1917）所提出并且最终居于主流地位的“主体说”，则主张应以法律关系的主体为公、私法的区分标准，即如果在某项法律关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的性质参加者，则此项法律关系即属公法范围，不符合这一条件的其他法律关系则属私法范围。[4] [5]

以后的人们还知道，关于公法与私法的划分标准亦即民法调整对象的问题，日本以及我国台湾地区的很多学者都曾发表过各种不同或者雷同的意见。

[6][7]不仅如此，对公法与私法划分本身的正确性的批评以及“三分法”（私法、社会法和公法）的提出，[8][9][10]使相关理论得到进一步的发展。

而“平等主体关系说”显然只不过是“隶属说”的翻版。而此种学说并非完美无缺，其最大局限性在于，私法中并非不存在对命令与服从关系的调整（如监护关系，私法上的公司及社团与其成员之间的关系等），公法亦未必不调整平等主体之间的关系（“传统国际法本质上即是享有平等权利的国家之间的法”，[11]而地方政府之间也可以通过公法合同平等地确定其在公法领域内的共同问题）。

但问题在于，在20世纪70年代末和80年代初，当时的人并不能知晓以后的人们所轻而易举就能够知晓的一切！因此，在一种资料匮乏、信息封闭的恶劣条件制约之下，前辈民法学者能够凭借对中国尚待形成的商品经济社会独具慧眼的观察和领悟，提出用以阐述民法乃至整个私法实质精神的“平等主体关系说”理论，并用以指导《民法通则》的制定，实实在在成就了一项伟大的历史功绩！

由此，《民法通则》对民法调整对象的立法表达，不仅为中国私权观念的形成和巩固提供了最为有利的条件，而且标志着私法终于开始挣脱公法的压制和束缚，撑起了自己独有的一片蓝天！尽管《民法通则》的颁布并没有彻底结束民法与经济法之间就调整对象所发生的理论纷争，而此后，在中国仍然继续实行计划经济和商品经济“双轨运行”的条件下，作为最重要的财产法制度之一的合同法制度，究竟是私法性质的关系还是公法性质的关系的问题，在理论上仍然争议不休，中国法院仍然继续分别设置专门受理“经济合同”纠纷案件的“经济庭”和专门受理借款、房地产、损害赔偿、婚姻家庭等“民事纠纷”的“民庭”。但是，《民法通则》所确定的私法领域却在迅速深化的经济体制改革进程中，得到不断的加强和巩固，公、私法划分的观念日渐深人人心，以至于在《民法通则》颁布将近10年后（1995年），当人们开始着手起草一部完全依照市场交易规则所设计的全新的、统一的《合同法》之时，人们发现，一切横亘在立法进路上的重大障碍似乎都不存在了：在中国社会主义商品经济模式早已确立的条件下，早期经济法理论伴随计划经济的崩溃而悄然死亡。由此，彻底废弃《经济合同法》，依据完整的私法观念来构建一部新的合同法的立法活动，几乎是水到渠成、一路风顺。而新《合同法》第2条有关合同法调

整对象的明文规定（“本法所称合同，是指平等主体的自然人、法人和其他组织相互间设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议”），则完全套用了《民法通则》关于民法调整对象的表达，确定了合同法的私法性质。自此以后，具有公法性质的“经济合同”的概念在盛行中国18年之后，寿终正寝。法院系统也由上至下悄悄地将辉煌多年的“经济庭”改称为“民庭”。而在最具活力的合同法制度恢复其私法的本来面目之时，中国民法的私法地位，似乎也获得了最终的确定。

很显然，在中国，民法调整对象的立法确认过程，也就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程，也就是私法观念的萌生与发展的过程，同时也就是作为私法的民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程，而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达，则正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。这一成果，不仅为中国民法的理论、立法和司法实践在其后的发展奠定了坚实的基础，而且为1999年新《合同法》的制订，扫清了最为主要的立法障碍。

二、《物权法》的困惑——“平等主体关系说”的遗弃

（一）所有权“三分法”的意义：国家是平等主体吗？

一直不被人们注意的一个重要事实是：在中国，30年前有关民法调整对象的论战，完全是因合同关系的“归属”而引起，而直到30年后，有关民法调整对象的理论阐述，也主要是针对合同关系的性质而作出的分析，所谓“平等主体之间的财产关系”，实际上主要指的是交易双方的相互关系。至于作为静态财产关系法律表现的物权关系的性质和特征，在历来的某些理论研究中实际上是被完全忽略的。由此一来，由《民法通则》所确定并通过新《合同法》的具体落实而得以实现的民法的私法化成果，便必然要在《物权法》制订过程中被大打折扣。在经历过物权法起草过程中的各种是是非非之后，人们终于发现，中国商品经济的发展，可以相对比较容易地在财产流通领域即市场交易领域排除公权力的制约和干扰，从而形成相对独立的私权运作空间。但在契约自由似乎高唱凯歌之时，在财产支配领域，公权力依然虎视眈眈，并早已摩拳擦掌，做好了死守固有阵地的充分准备。而既有的传统观念和意识形态，则是其获胜的最好帮手。

有关争议是从具体问题开始的。

物权法立法之初，便有是否应当区分国家所有权、集体所有权和私人所有权并分别予以单独规定的争端。反对者认为，一切财产均有平等地位，不可因主体身份的不同而有所不同，既如此，则无必要作此种区分；支持者则认为，我国是以公有制为主导的国家，国家所有权具有重要地位，且与其他所有权具有不同的性质和特征，故应予区分并予以单独规定。

非常特别的是，上述争议尚未充分展开，便在“场面上”已经结束，其原因可能非常复杂，但也可能非常简单：有人坦率地指出，如果不单独规定国家

所有权并强调国家财产的特殊保护，则这样的物权法在全国人大肯定是通不过的。于是，多数人便就此噤若寒蝉，剩余少数学者，也只能是在私底下“嘀嘀咕咕”。

问题在于，所有权的“三分法”绝对不仅仅是有关所有权不同类型划分的一般技术处理，从民法调整对象的角度来讲，其至少涉及到两个重要问题：国家是民事主体吗？国家因支配其财产而和个人之间发生的关系，是平等主体之间的关系吗？

根据“平等主体关系说”，只有平等主体之间的财产关系，才是民法调整的对象。而作为民法调整的财产关系的主体，须为能够享有民事权利和承担民事义务以及民事责任的主体。但无论在观念上或者事实上，在我国，“国家”从来都不可能是真正的民事主体：与其它某些国家（如德国）不同，德国民法上的“国家”是一个可分割的概念，即联邦政府之国库可称之为“国家”，各州国库亦可称之为“国家”。[12]而在我国，“国家”是一个不可分割的整体概念，国务院和地方各级政府均不能等同于国家。在此，必须将“国家”与“国家机关”分开：特定的国家机关是可以以“公法人”的资格参加民事活动的，但其公法人的独立人格便使其在非公法活动的民事活动中既不能“代表”国家，更不能等同于国家。也就是说，“国家”本身不是一种“公法人”组织，国家也从来不以自己的名义参加民事活动、民事诉讼并承担民事责任。进而言之，作为仅仅是公共利益的代表而非个别利益的代表，作为仅仅是公权力的载体而非私权利的载体，国家与民事主体（自然人以及私法人和公法人）从来不会在任何一项具体的民事关系中并存，亦即国家和个人之间，根本不可能发生私法上的财产关系（即平等主体之间的财产关系）。

而有关分析已经指出，国家基于其财产所有权的取得、享有和行使而与个人及其他民事主体之间发生的关系，纯粹是一种命令与服从的关系，如国家基于公共利益及国家所有权行使的需要，通过公权力强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体土地），或者消灭他人之所有权（如拆迁私人房屋），或者限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事需要，限制军事设施周边的居民以正常的方式使用其不动产）。[13]这就表明，国家因其对财产直接支配（财产所有）而发生的关系，不是一种平等主体之间的关系即私法关系，而是一种关涉公共利益的、一方（国家）是以公权力主体身份参加的、不平等主体之间的命令与服从的关系。而鉴于国家财产所有权或者依据宪法直接创设（如包括依据我国宪法第9条及第10条创设的专属国家所有（全民所有）的城市土地和其它自然资源的所有权），或者直接为公共利益而非民事主体个人利益的载体（如公有物和公用物等），且国家专属财产所有权不具民事上的可让与性，国家所有的财产（公有物及公用物）不得被强制执行或被纳入破产财产，国家财产所有权原则上不适用物权法的有关不动产所有权变动的公示、财产共有、善意取得、取得时效以及占有保护等等规则，故国家所有权与私人所有权并不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），国家所有权的性质应属公权力而非民事权利（私权利），此种财产支配关系，非为民法的调整对象范围。[7]因此，物权法可以立足于民事主体财产权利保护的角度而对国家征收、征用制度以及公有物和公用

物相关问题作出规定，但国家所有权本身的问题，应交由有关国有资产管理法、土地管理法等行政法律、法规（公法）去规定。

由此可见，所有权“三分法”是否可行，其争端实质上涉及物权法的调整对象的确定。

然而，尽管我国物权草案第3次审议稿向全民公布之后，有关“物权主体究竟包括哪些？”被列为重大争议问题之首，但这一极其简单、极其基本却又极其古怪以至于根本无人能够予以回答的问题，同样没有引起任何重视，立法机关仅以“问题复杂，涉及民事主体范围，应交由将来制订民法典时再予解决”为由，即予回避。而所有权“三分法”最终成为《物权法》最重要的立法基础，该法第五章大量重复宪法已有规定，用了13个条文（第45—57条）对国家所有权的客体范围、权利取得、权利行使、权利保护乃至国家财产的管理等等，进行了全面的规定。

当《物权法》不再奉行“民法调整平等主体之间的财产关系”的原则，不再坚持其私法属性，中国未来的民法典将如何确定自己的定位呢？