法家法律思想概说及其现代启示

　

2009年第2期NO 122009

云南警官学院学报

Journal of Yunnan Police Officer Acade my

总第73期Sum73

收稿日期:2008-12-24

作者简介:杨荣东(1975—),男,重庆人,云南警官学院学生四大队中队长、讲师,研究方向:警察管理、交通管理、法学。①《后汉书?仲长统传》

法家法律思想概说及其现代启示

杨荣东

(云南警官学院,云南?昆明　650223)

内容摘要:法家作为我国先秦时期一大家,其思想对当时乃至后世有深远的影响,是我国的历史文化遗产。法家思想包括了政治法律等治国思想,对法家的法律思想尤其是法治思想进行重新梳理和解释对我国现实的法律实践有着可以现代转换的启示价值。法家的法律思想系统地阐述了法治的理论基础、基本原则、主要功能、运行机制及价值目标,对待这些传统法律资源我们应认真审视,对其中的合理要素予以继承,消极要素予以摒弃。

关键词:法家;法治;人性;犯罪;重刑

中图分类号:D911104 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2009)02-84-07

作为学术派别意义上的概念,“法家”一词最

早是由西汉初期的史学家、思想家司马谈在其《论六家之要旨》一文中提出的。法家学派的形成有一个历史发展的过程,其始于春秋末期的管仲、子产、邓析,他们都是些法制改革家,虽然他们都有一些“法治”思想,但都没有建立起自己的思想体系,法家学派的真正形成者是李悝,李悝总结了春秋战国时期各诸侯国的立法经验,完成了第一部封建法典《法经》。至此,法家思想才初步形成体系,法家才成为一个学派。法家的代表人物大多是战国时期的政治家、军事家、思想家,其主要代表有战国初期的李悝、吴起;中期的商鞅、慎到、申不害;末期的韩非、李斯等。随后法家思想在战国时得到发展,到秦朝时达到顶峰。从法家思想的源起到兴盛到衰退的过程来看,法家思想无疑同其他历史遗产一样,常常是精华与糟粕并存,合理因素与消极因素并存,需要我们进行深入细致的分析。对法家提出的各种具体的法治主张,不能断章取义,抓住只言片语就轻易地进行评价,做出结论。一定要结合时代特征,掌握法家法治思想的总体联系,把具体主张置于思想体系中去分析,置于历史进程中去评价。对法家思想的探讨,尤其是对其法治思想的研究,对我们依法治国的今天具有极为重要的现实价值。

一、法家法律思想产生的历史背景春秋战国时期,是我国古代历史上社会剧烈动荡与重大变革的时代,从生产力到生产关系,从经济基础到上层建筑,整个社会领域都发生了重大变化。在经济上,铁器的使用和牛耕的推广大大提高了生产力。一些奴隶主开荒拓土,出现了大量的“私田”,随着私田的逐渐增多,土地亦可以交换、甚至可以买卖,井田制渐趋瓦解。当时,不仅许多贵族和文武官吏纷纷侵占和购买土地,而且许多大商人也购买土地。即所谓“井田之变,豪人货殖,

馆舍布于州郡,田亩连于方国”。①

政治上,周天子已失去了昔日驾驭诸侯的权势,王室衰微,各大诸侯争夺霸权,呈现出了所谓的礼崩乐坏的局面。在思想文化上,进入到了“百家异说”、“百家争鸣”的新时代。在此种社会背景下,一时间各种学派接踵而起,各种思潮层出不穷,各学派纷纷对当时社会变革中的重大问题阐述自己的看法和主张,从而形成了中国历史上思想最活跃的时期之一。在军事外交上,各诸侯国之间展开了以扩张领土、掠夺财富和夺取权力为目的的兼并战争。面对着如此巨变的社会,面对着礼制崩溃之后所造成的人们行为的失范,社会各阶级、阶层都在苦苦探求新的出路以求得生存和发展。作为当时的“知识分子”阶层,更是自觉地承担起探索新的治国之道的重任。特别是儒、墨、道、法四家,都认识到社会产生了巨大变革,并且针对这种巨变提出了自己的救世主张。以孔子为代表的儒家学派认为造成这种局面的原因是“礼坏乐崩”,因此,他们极力主张“为国以礼”,提出了以“仁”为核心、以“复礼”为目的

—

48—

的理论。即通过“礼治”、“德治”、“人治”来恢复旧的统治秩序。以墨子为代表的墨家学派则认为,造成乱世的根本原因在于天下之人互相争夺与仇视。因此,他们主张人与人之间应该坚持互爱互利———“兼相爱、交相利”,反对人与人之间互争互害———“别相恶”、“交相贼”①以期建立一个“强不执弱、众不劫寡、富不侮贫、贵不傲贱、诈不欺愚”②的理想社会。以老子和庄周为代表的道家学派,以“道”作为其思想的主旨,主张“绝圣弃智”、“清虚自守”的“无为而治”;反对礼义,否定忠孝,抨击法令,排斥兼爱,诅咒战争,向往“小国寡民”的社会。商鞅认为,不同的时代应有不同的治国手段。他指出,当时的社会已大大不同于以前的社会,当时的世道是一个“乱世”,民心堕落狡伪———“古之民朴以厚,今之民巧以伪”,“民愚,则知可以王;世知,则力可以王。”③因此,“民道弊而所重易也,世事变而行道易也。”④,他进一步指出,在“民知其母而不知其父”的“上世”,可以靠“亲亲”来维系;在“上(尚)贤而(悦)仁”的“中世”,可以靠仁义来治理;在“贵贵而尊官”的“下世”,则亲亲、仁义都行不通,必需“立禁”、“立官”、“立君”;而在“强国事兼并,弱国务力守”的“今世”,更需要用法律的手段,采用一种“内行刀锯,外用甲兵”⑤的暴力才能解决问题。韩非继承

,讽刺言必称尧、舜,“欲以先王之政,治当今之民”的儒家是“守株待兔”的蠢人,认为人类社会是发展变化的,上古时期,人民少而财有余,故民不争。以“礼治”、“德治”就能治理好天下;现在是人民众而财货寡,事力劳而供养薄,故民争。“上古竞于道德,中世逐步于智谋,当今争于气力。”⑥,靠道德与智谋竞争的时代已经过去了。社会历史的发展,时代的变化,治理社会的方法也要随之变化。“文王行仁义而王天下,偃王行仁义而丧其国,是仁义用于古而不用于今也。”⑦故儒家因循守旧的保守主张和“礼治”、“德治”那一套是行不通的。“夫古今异俗,新故异备。如欲以宽缓之政,治急世之民,犹无辔策而御悍马,此不知之患也。”明确指出“治民无常,唯法为治。法与时转则治,治与世宜则有功”,⑧必须适应新的形势要求及时改变治国策略,抛弃“礼治”、“德治”、“人治”那一套,推行变法,实行“法治”。这也正是法家先驱子产在“铸刑书”,公布成文法遭到叔向抨击的理由所在。“吾以救世也”,寥寥五个字,铿锵有力,掷地有声,道出了法家的现实主义情怀和与时俱进、寻求治国良策的济世理想。韩非子“奸劫弑臣”中也表达了法治为“救世”之具的思想:“故其治国也,正明法,陈严刑,将以救群生之乱,去天下之祸,使强不凌弱,众不暴寡,耆老得遂,幼孤得长,边境不侵,君臣相亲,父子相保,而无死亡系虏之患,此亦功之至厚者也”。总之,法家学派的代表人物以现实主义的态度看待当时的社会问题,对这种社会大变革反应得最为灵敏、观察得最为细致、认识得最为深刻,因此他们的学说对解决当时的现实问题最为实用。他们对当时社会所患的“急症”作出了基本诊断,所拿出的治国之策也是最为有效用的。因而,实行“法治”以救世也就成为法家法律思想体系的重点。

二、法起源与变法思想

法家关于法的起源及法的变化发展的理论是他们进行社会改革和变法的理论根据。他们认为社会是不断发展变化的,人类有过没有国家和法的时代,国家和法是社会发展到一定阶段的产物。商鞅把人类社会的发展分为上世、中世、下世三个阶段,“上世尊尊而爱私,中世上(尚)贤而说(悦)仁,下世贵贵而尊官。”在上世这个阶段,“民知其母不知其父,起到亲亲而爱私”,显然这是指原始社会母系氏族阶段。中世时“上贤而说仁”。即以道德观念的“仁”来维持社会秩序,还没有强制手段,这是指父系氏族阶段。到了“贵贵而尊官”的下世人们“以强胜弱,以众暴寡”,社会混乱,争夺激烈,于是出现了“圣人”制订出各种制度“定分”、“止乱”。首先是“定分”,“作为土地、货财、男女之分”这其实就是确定土地和其他财产的所有权,及规定夫妇之间的权利义务关系。对土地的占有就是新兴地主阶级的根本利

—

5

8

—

①②③④⑤⑥⑦⑧《墨子?天志上》《墨子?天志上》《商君书?开塞》《商君书?开塞》《商君书?开塞》《韩非子?五蠧》《韩非子?五蠧》《韩非子?心度》

益所在,所以这种“定分”就成为保护地主阶级私有制的法律规范的核心。其次是“立禁”即制订惩罚侵犯私有财产行为的法律、禁令。最后是“立官”和“立君”。私有权确定了,法令建立了,没有人去掌管不行,所以就需要设置官吏以及统辖官吏的国君。商鞅所讲的“定分”、“立禁”、“立官”、“立君”,说明国家与法律产生了。韩非认为人类社会是不断发展变化的。他把以往的历史分为上古、中古、近古、当今四个时期。“上古之世”是人口稀少,鸟兽众多,构木为巢和钻木取火的时代;“中古之世”是洪水泛滥,禹决渎,排洪治水的时代;“近古之世”是桀、纣暴乱,汤、武征伐的时代;当今是指春秋战国时代。他认为不同的时代有不同的历史任务,“世异则事异”,“事异则备变”,所以“圣人不期修古,不法常可:论世之事,因为之备。”要根据变化了的社会现实来制定相应的制度和措施。同时,韩非认为人类社会最初也经历了一个没有争夺的时代,因为当时人口少,天然的生活资料多,人们用不着争夺,因而不需要国家和法律。后来社会发展了,“人民众而货财寡,于是你争我夺,社会秩序混乱,因而需要有国家和法律来禁暴止乱,于是产生了国家和法律。

三、主要法治思想

(一)人性恶论与预防犯罪论

法家对人性认识的基本点是人的需要和欲望,认识到人的欲望是人行为的基本驱动力,由于人对自己的欲望缺乏自我抑制,就可能会产生淫欲无度,为所欲为,从而造成社会的混乱,所以法家认为人“性本恶”需要加以控制和制约。商鞅说:“民之性,饱而求实,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。民之求利,失利之法;求名,失性之常。悉以论自然也?今夫盗贼上犯君之所禁,而不失臣民之礼,故名辱而身危;犹不止者,利也。”在商鞅看来,人们追求名利,在任何情况下是改变不了的。人之趋利,就像水之趋下一样是必然的。只要有名有利,人们就会不顾一切,即使违法犯罪也在所不惜。因此,统治者应根据人的这种本性制定出奖赏和惩罚的办法来统治人民。商鞅主张通过赏罚的方法把人民纳入法治的轨道,防止他们违法犯罪。相反,如果不设法防治人的这种“趋利避害”的本性,那必然“犯君之所禁”,产生各种犯罪。商鞅以其人性“恶”的观点为依据,把人们都看成“好利恶害”、追逐名利之徒,绝没有所谓“自善之民”。因此,要富国强兵,维护社会安宁,防治危害封建统治的犯罪,唯一的方法是“塞民以法,”,以重刑止奸。所以他主张“定分”,防止人们互相争夺:实行“治民以法”的方法把人民制裁得服服帖帖,不敢为非作恶;特别是用重型来禁奸止过,防止犯罪;并用法律手段驱使人民从事农战,惩治那些危害农战的人们,从而达到护国强兵,维护社会治安,加强封建统治的目的。

(二)“以法治国”论

法家生活时代的战国,奴隶主贵族过去所赖以维持社会秩序的“礼”已经崩溃,“以礼治国”被视为迂腐之论。在这种情况下,法家极力主张以“法”代礼,“以法治国”,建立起封建社会新秩序。法家的“法治”的口号,即所谓“以法治国”,最早是由管子提出的,又称“垂法而治”、“缘法而治”。在他看来,法是治国的根本,只要“以法治国”,不需要经过什么考虑研究,只需举手之劳,就能把一切事情办好,———“以法治国,则举措(措)而已”。因此,管仲认为,凡是治理人民的都要求人民服从驱使,而要人民服从驱使,就不可不重视法的作用。就连重“势”的慎到也很重视法,他认为,治国之道在实行法治,“唯法所在”,“事断于法,是国之大道”。商鞅认为,法家的法治是一种划时代的治国之道,他把法看做是治国的根本,富国强兵的法宝。韩非则进一步明确地提出了“以法治国”的主张,他说:“明主使其群臣不游意于法之外,不为惠于法之内,动无非法,故“以法治国”,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。故矫上之失,诘下之邪,治乱决缪,绌羡齐非,一民之轨,莫如法。属官威民,退淫殆,止诈伪,莫如刑。”因此,只有“以法为本”,才能治理好国家。“国无常强,无常弱”;“奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”。“治强生于法,弱乱生于阿”。

在“以法治国”的基础上,法家又提出实行法治首先应将法律明确公布,即“明法而固守之”。即法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅认为法令的对象是愚蠢的民众,如果太“微妙”,连聪明智慧的人都看不懂,怎么能让民众实行呢?因此他说:“圣人为法,必使明白易知。”韩非也提出了“三易”:“易见”即容易使人看见;“易知”即容易使人懂得;“易为”即容易使人执行和遵守。做到了“三易”,就能确立起君主的信用,发挥出政令的效用,使法令得到贯彻。法要“布之于众”既然法律是君主治理国家的依据,是人民应当遵守的行为规范,那么法律就应当以成文的形式出现,并做到公布于众,并争取做到“家喻户晓”韩非强调:“法者,编著之图籍,设之于官府而布之于百姓者也。”法之所以公布,其目的有

—

6

8

—

二:一是“使万民知所避就,能以法律自戒”。二是为了监督官吏公开断案,防止罪犯法外求情。其次法家主张要严格依法办事,维护法律的权威性。坚决反对在法令之外讲仁爱、道德。即要求做到“有法必依”、“执法必严”。韩非子明确指出::“明其法禁,察其谋计。法明,则内无变乱之患;计得,则外无死虏之祸。故存国者,非仁义也。”他认为,“一法而治”要排除一切人为的因素,以免“人存政举,人亡政息”,正所谓“废常上贤则乱,舍法任智则危。”故曰:“上法而不上贤”。法家还主张“以法为教”,官吏和人民都必须学习法律。尤其是向主管法令的官吏学习法律,由司法官员宣讲、解释法律,使天下的人都“知法”。这种使天下吏民知法不犯的思想,有助于增进国家的安定和统治秩序的稳定,一直为后来历朝历代所承袭。

(三)严刑重罚,以刑去刑论

法家主张以严刑峻法治国。这与儒家“道之以礼”、“明德慎罚”的治国方略形成了鲜明的对比。《法经》中就体现了浓厚的重刑思想。法家主张治国必须赏刑并用以保证法的实施,但他们对待赏和刑并不是平分,而是实质在于严刑重罚,实行重刑。商鞅说:“重刑连其罪,则民不敢试,故无刑也。…故禁奸止过,莫若重刑。”法家认为重刑是禁奸、止奸的根本,现实国家不是没有刑罚,可是盗贼不止,违法犯罪不断出现,其原因在于刑罚太轻。如果实行重刑,人民就不敢以身试法,自然也用不着刑罚了。在法家的重刑理论中他们特别强调“重轻罪”,即加重对轻罪的处罚。他们认为,“刑罚重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”既然对轻罪都要处于重刑,那么对重罪施与的刑罚就更重了。法家力主加重对轻罪的刑罚,并进而提出“以刑去刑”的理论,是因为在法家看来对轻罪施以重刑,轻罪就不会发生,重罪也就没有了,这样就是以刑罚来废止刑罚,从而实现治国大业。商鞅云:“行罚,重其轻者者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。”韩非则从另一角度讲轻罪重刑:“所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故必止者也。法家不但主张轻罪重刑,反对重罪轻刑,便是刑之轻重与罪之大小相当,重罪重刑,轻罪轻刑也是反对,认为这仍无益于治,不能止奸。商鞅说:“行刑重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻,则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”,法家这种轻罪重刑、以刑去刑的理论是与儒家的“以德去刑”针锋相对的。他们认为如果像儒家一样主张轻刑,实行“德治”势必助长奸邪而“以刑致刑”,要想制止犯罪只能靠加重刑罚,特别是加重轻罪的刑罚,使人感到利少害多而不敢不愿去犯罪。法家甚至认为“德生于刑”,“刑生力,力生强,强生威,威生德,德生刑。”韩非还曾针对儒家重刑伤民的批评为重刑辩驳道:“轻刑不能止奸,只有重刑方能止奸,重刑伤民而是轻刑伤民;今不知治者皆曰:重刑伤民,轻刑可以止奸,何必于重哉。……重止者未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止,奸尽止,则此奚伤于哉?”轻罪重刑、严刑峻法既有以刑去刑之功能,所以法家认为法虽惨而不可不行,忍一之痛,便可收长远之利。由此可知,法家的想通过重刑达到“无刑”,那不过是一种主观幻想。因为在阶级社会里,由于阶级矛盾和阶级斗争的存在,统治阶级镇压被统治阶级和打击犯罪的“刑”是不可能去掉的。

法家强调信赏必罚,根据法令的规定,该赏的一定赏,该罚的必罚,实际的赏罚一定要和法定的赏罚一致,符合赏罚的标准和刑罚的等级,赏罚公平,不论亲疏贵贱,一视同仁,做到“刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。”唯有如此才能取信于民。法家同时强调厚赏重罚。商鞅认为,只有厚赏才能取信于民。虽然从规格上而言,法家主张厚赏重罚,但在地位上,则是以刑为主,以赏为辅;在数量上则表现为“刑多赏少”,主张“刑九赏一”轻罪重刑。韩非子认为唯有如此,才能杀一儆百,扩大影响力。并且只有采取“轻罪重罚,刑九赏一。”才能达到“以刑去刑”之目的。重刑只是手段,目的在于建立不使用刑罚的理想法治国家。在适用刑罚上强调:“有过不赦,从“必罚”出发,法家反对任何形式的赦罪和减免刑,一再强调“不宥过,不赦刑,不赦死,不宥刑,认为“赦死宥刑,社稷将危”。商鞅主张“刑重而必”,任何犯法者都逃脱不了严刑。“不赦不宥,刑人必得”的主张本有其合理性,且并非重刑之体现,但法家尤其是商鞅将其绝对化,结合法家其他重刑主张,“不赦不宥,刑人必得”,实有重刑色彩。

(四)法不阿贵,刑无等级论

春秋以前,“刑不上大夫”曾经是一项普遍的法律原则。后来这项原则受到法家的严厉抨击。商鞅主张“刑无等级,自卿相,将军以至大夫、俗人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦”。根据这种主张,君主是例外,其余都得依据法律定罪处罚。“法不阿贵,绳不绕曲”原则的适

—

7

8

—

用范围也不包括君主,至多是“刑过不避大臣”。但从当时的背景来看,商鞅和韩非的主张都是对“刑不上大夫”原则的巨大冲击。管子关于守法的观点更为彻底,主张君主也应服从法律的约束;“君臣上下贵贱皆从法,此谓大治”。当时实行法治的各国尽管在具体的做法上存在差异,但都在不同程度上体现出“不别亲疏,不疏贵贱,一断于法”的特征。以现代的法律面前,人人平等的理念来衡量,法家所主张的“法不阿贵,刑无等级”的思想所包括的平等意旨,虽然有某种局限性,但与古代西方关于平等的思想毫不逊色。倘若我们对法家关于平等的理念及其实践予以重新阐释,一定能够提炼出一种既富有现代精神又根系于中华传统的平等观。

四、法家思想的现代启示

重温法家的法治思想,可以发现其在当时的历史条件下,无疑具有巨大的进步意义。如主张以法为本,强调“以法治国”,强调法的公开性、公平性和稳定性。但探其本质,法家所提倡的法,只是君主意志的体现,是服务于统治阶级的工具,是君主实现富国强兵的工具,是君治“民”的工具。“法治”程度越高,“专制”程度也就越高,最终也没跳出人治的窠臼。当然,我们不能全盘否定传统法家的法治思想,其合理成分同样是客观存在的,并且可为我们今天的社会主义法制建设提供启示。

(一)“以法治国”论的启示

首先在法家的法治思想中,君权至上,法律处于从属地位,是为君权服务的工具,而不是制约或限制君权的制度。制定法律、支配法律的是君主,受法律统治的是臣民。正如管子在《任法》中所说:“有生法,有守法,有法子法,夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”。法家的“君主至上”思想是把法律当作最高统治者个人统治的工具,他们认为法能保障和加强君主至尊地位与专制权力。其次,法家的法治理论具有浓厚的功利色彩,即法家推行法治的目的是护国强兵,增强实力的工具。这种功利主义的法治理论及实践,在当时确曾起到了应有的效果。但是这种法治理论是以功利为基础的,所讲的是有用,故其所制定的法律难免逐渐脱离社会生活。在法家当时,法家为了达到富国强兵的功利追求,一味主张“农战”,反而禁绝“商贾”,“技艺”;法家信奉法律万能主义,主张禁绝儒家的道德教化,忽视了社会治理应依靠综合手段,包括法律、道德等手段。这样法家所主张的法治理论使法律逐渐成为社会生活的对立物,只讲法的“有用”,而不论法的“善恶”,所以后世的衰亡埋下了伏笔。如商鞅的法治就是实现富国强兵的一种治法,一种以富国强民为选择根据的治法。法治对于富强的手段地位,决定了法律只不过是治理的一种工具,法治从而也就是运用法这种工具来实现国家的功利目标。法律自有其内在精神,那就是对公平、正义的追求。法家以功利主义、工具主义为指导思想的法治理论稍加引申,就是恶法亦法的悖论———只要能达到治理国家、维护统治的目的,不惜采用一切手段和方法,从而使法律沦为维护国家统治的纯粹的暴力手段。而一旦统治者产生其他的功利追求,便会抛弃法律这一工具,导致用废由人、背法而治的恶果忽视法律的内在正义价值,倡导功利主义、工具主义法律观,是导致法家思想衰亡的内在原因。②因此,尽管在法治的一般原则上,法家的法治理论有与现代法治理论相通或相同的地方,但在法治的最高原则上,法家君权至上的法治理论与现代法律至上的法治理论存在着根本的差别。法家的法治是王权底下的法治,是君主实现富国强兵的工具,而社会主义的法治是人民主权下的法治,是以“民主、自由、平等“为价值追求的法治。如今我们实现依法治国,建设社会主义法治国家,必须从法家思想中得予启示———我们所追求的法治是以实现每个人全面自由发展为目的法治,是用体现人民意志的法律对异化倾向的权力的制裁。

(二)重刑治国论的启示

重刑治国的主张是法家法治思想的重要内容。秦朝推行重刑主义失败之后,法家重刑治国的思想受到许多政治家、法律家的严厉批判。今天我们重新审视法家重刑治国的主张,既要看到其中的消极因素,又要看到其中含有的某些合理因素。“刑法苛酷,轻罪重刑”等消极因素是应当继续批判并否定的。法家反对“同功殊赏,同罪殊罚”,要求“赏誉同轨,非诛俱行”,“信赏必罚”和“以刑去刑”等主张,含有一定的合理的因素,应当加以认真地分析并继承发展。不能因重刑主义总体特征的概括和否定,而抛弃了法家重刑治国思想中含有的某些合理因素。法家所主张并实践的重刑主义不仅指重罪重罚,还包括轻罪重罚和小过严惩。法家所主张的重刑并不是为了惩罚而惩罚,而是借助重刑的威慑,预防犯罪,达到“以刑去刑”的目的。法家把刑罚对犯罪的一般预防功能过分夸大,就陷入了刑罚万能论的泥沼之中,在法治实践中不可能取得预期的良好效果。法家所主张的重刑含有平等意蕴,“法不阿贵”和“刑无等级”的原则包含着“王子犯法与庶民同罪”的朴素平等观,即除了君

—

8

8

—

王之外,在重刑面前人人平等。尽管这种平等有明显的局限性,但是与“刑不上大夫”原则相比则是一个巨大的进步。法家主张将刑法事先公布,使民知之。这以不教而诛地滥施刑罚有区别。虽然当时的社会背景下,“严刑重罚之可以治国也”。但重刑主义与现代所主张的人道主义的刑罚思想是大相径庭的,“乱世用重典”也已被历史证明未必真实有效。法家的重刑思想和实践在中国历史上也产生了深远的影响,自汉代以后实行德治的历代王朝也没有彻底摆脱重刑的思想,不仅给违反行政和民事的行为给予刑事处罚,而且采用乱世用重典的刑事政策,对违法行为给予严厉的处罚。甚至今日,“乱世用重典”的传统也有体现,当代我国的“严打”政策就是其体现。法家重刑思想的提出虽然在当时产生了巨大的社会效果,但一统天下的秦王朝却在其杀一儆百的治世道路上上演了二世而亡的悲剧。我们不得不作出反思。在许多情况下刑罚的威慑作用是有限的。正如老子所言:“民不畏死,奈何以死惧之?若使民常畏死,而为奇者,吾得执而杀之,孰取?常有司杀者杀。夫代有司杀者杀,是代大匠斫。夫代大匠斫者,稀有不伤其手者矣。”从法家中的重刑理论中我们可以看出:法家的重刑主义过于夸大暴力强制的作用,以高压的手段来管理社会控制民众,使其法律过分地倚靠于暴力,背离了法的公平与正义的要求,缺乏对法的正当性的关注,与法律是对任意暴力的否定和合理安排人际交往的旨意相悖,从而也失去了法律自身存在的真正价值和法律得到民众认同和接受的伦理基础。这从根本上是对法律的败坏。法家重刑理论背后隐含着的是缺乏对他人的尊重。缺乏对他人合法权益的肯定和保护,不视别人为平等的人,缺乏仁爱之心和对人的关怀。尤其是不把违法犯罪的人看作为人,为了达到统治目的或一己私利,可以对违法犯罪者施加任何重刑。法家轻罪重刑的主张既与罪刑相适应的现代法治原则不合,使违法犯罪者受到了不应有的重罚,有失法律的正义性;同时“轻罪重刑“与“重罪重刑”并存,而刑罚的“重”是有限度的即到剥夺人的生命为止,一味地强调重刑,实际结果是将轻罪重罪等而视之,其结果非但不一定达到减少违法犯罪的“去刑”的目的,相反可能增加恶性犯罪严重的反社会行为,也会造成刑罚资源的浪费。

(三)预防犯罪论的启示

1.法家提出“好利恶害”的人性论,在此基础上又提出了预防犯罪论。首先,“好利恶害”的人性论揭开了儒家给人性蒙上的一层温情脉脉的面纱,直截了当地揭示了人在自然属性方面存在的趋利避害的现象,有其现实的合理性,可使我们今天在同犯罪分子作斗争和预防犯罪中更有针对性,丰富犯罪预防和刑罚理论;同时在此基础上赏刑并用的预防犯罪论,并从人的自然属性方面论证了法治的可行性,在当时具有积极的意义。但是,法家的人性论过多地研究了人的自然属性,而忽视人们的社会属性。使其人性理论陷入了只见自然“人”,而不见“社会人”的泥沼。其次,以这种人性论为基础的预防犯罪论虽然顺应了人之“好利恶害”的自然属性,但却忽视了人与社会的联系。若依法家理论,去掉人伦关系中的道德规范,否认人可以通过道德教化作用向善的可能,否认一国的政权需要道德的支撑等等,其结果必定造成民风败坏,人们对法治的抵触,最终导致国家灭亡。

2.法家代表之一商鞅认为,预防犯罪就要对犯罪过程中产生犯罪动机这一环节进行有力的法律干预以阻断后面几个环节的发生,只有这样才能使犯罪现象减少,最终归于无犯罪。要消灭犯罪动机关键就是消灭畏忌感,畏忌感是消除犯罪动机的心理基础。因此,建立和强化人民对犯罪的畏忌感是预防犯罪的重要途径。人们内心惧怕犯罪所招致的刑罚,会因此而打消犯罪的念头。强化畏惧感最有效的方法是重刑,对轻罪重罚。商鞅认为,重刑不是伤残人目的,死刑也不是以杀人为目的的,而是通过这种手段使百姓心存畏惧,不敢犯罪,在此基础上,达到预防犯罪的目的。商鞅的这些预防犯罪思想,只是强调了目的的合理性,甚至把目的的合理性作为判断事物是否合理性的标准。他这种预防思想,对社会是有害无益的,根本不可能达到预防犯罪的目的,这种严刑峻法必然会激化社会矛盾,导致人民动荡,引发社会动乱,加速国家的灭亡。法家另一代表韩非在此问题明确指出预防犯罪“禁奸于未萌”

必须使用重刑。他从“不踬于山而踬于垤”的道理推导出“重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。即实行轻刑,民众必定忽视而容易犯罪,有罪不处罚,便等于驱使他们去犯罪;加以处罚,便等于设下陷阱伤害百姓。”因此他主张重刑轻罪,这样会“夫小不生,大罪不至,是人无罪,而乱不生也。”这样“重刑”就禁绝了包括“小过”、“大罪”在内的一切犯罪,这样重刑不仅起到了特殊预防的作用,而且“重一奸之罪而止境内之邪”起到了一般预防的作用。综上所述:“好利恶害”的人性论并不能成为论证法家主张重刑合理的理由,人的“好利恶害”的本性并不意味着只要对违法犯罪行为设置严苛的惩罚即可防止和阻却一切违法犯罪;更不意味着为了防止犯

—

9

8

—

罪对违法者施加任何惩罚都是正义的合理的。目的的正确,并不意味着为了达到目的可以不择手段,甚至可以以牺牲人的基本权利和自由为代价。同样结果的正确也不意味着为追求这一结果而经历的过程和采取的方式手段的正确合法。当然法家是极端功利主义者在这点上是不会加以考虑的。此外,法家的“好利恶害”人性论只是用来分析评价人民,至于君主,统治者的性恶方面则被刻意回避了。这种人性论非但无法唤起对权力的控制和警惕,相反赋予君主等人超越法律之上的特权,为君主采用重刑治民找到人性的借口。

参考文献:

[1]沈家本.历代刑法史考[M].中华书局,1985.

[2]张晋藩.中国刑法史新论[M].人民法院出版社,

1992

[3]周密.中国刑法史纲[M].北京大学出版社,1998

[4]高绍先.中国刑法史精要[M].法律出版社,2001[5]高鸿钧.先秦和秦朝法治的现代省思[J].中国法

学,2003,(5)

[6]刘广安.法家法治思想的再评说[J].华东政法学院

学报,2006,(2)

[7]陈劲阳.法家重刑思想的现代省察[J].理论学刊,

2006,9,(9)

[8]吕中国.法家的法治思想及其对中国传统法律文化的

影响[J].中北大学学报,2005,(2).

[9]萧伯符,汤建华.法家思想体系论略法学评论[J].

法学评论,2003,(4)

[10]杨鹤皋.中国古代法律思想论集[M].中国大学出

版社,2003.

[11]庞凌,缪岚.法家重刑思想浅析[J].江南社会学

院学报,2001,3(2)

[12]萧伯符.商鞅法治理论及其现代借鉴[J].中国法

学,2002,(2)

[13]隋淑芬,施建中.商鞅预防犯罪思想[J].齐鲁学

刊,2004,(2)

O verv i ew on lega l thought of L ega lists and its m odern i n sp i ra ti on

Y ANG Rongdong

(Yunnan Police Officer Academy,Kun m ing,Yunnan650223)

Abstract:The thought of Legalists which is a part of our p re-Q in peri od has far-reaching i m pact on the s ociety at that ti m e and even future generati ons.It is i m portant hist orical and cultural heritage of our country.Legalists thought includes such ruling thoughts as political and legal thoughts,t o res ort out and exp lain the legal thought es pecially the legal ruling thought of the Legalists can have an enlighten ment value of modern conversi on f or the legal p ractice of our country.The legal thought Legalists syste matically expounds the basic theory,the basic p rinci p les,the main functi on,the operati on mechanis m and the value goals of legal ruling,we should seri ously treat these traditi onal legal res ources,inherit rati onal ele ments and abandon negative fact ors.

Key words:Legalists;legal ruling;hu manity;cri m e;heavy sentence

(责任编辑　李　荣)—

9

—