论不作为犯中的先行行为

【摘要】先行行为是出现在刑法学界不作为犯中的一个词汇，先行行为的种类有很多，包括了合法行为也包括了违法行为，那么犯罪行为可不可以被纳入到先行行为的范畴中来，学术界对此分成对立鲜明的两种观点，笔者比较认同肯定说，即将其纳入先行行为范围，因为这样的做法具有较积极的意义，但是对范围加以限制，如何限制，将在本文中加以阐释说明。

【关键词】过失；故意；罪刑相适应

在进行接下来的阐述之前，我们需要明确两个内容，首先，先行行为，是一个在刑法上使用的词汇，在民法领域不涉及，其次，先行行为不仅仅包括违法行为，也包括合法行为，而犯罪行为属不属于先行行为的范畴目前在刑法界还存在较大争议，本文笔者主张认同犯罪行为可以作为先行行为的观点。

在我国现行法律中，对于先行行为的概念没有一个具体的阐述，刑法学界的一些学者将其定义为：行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的义务，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为。①例如甲在公路上开车，不小心撞伤了乙，而之后甲驾车离去，导致乙最终因失血过多而死亡，此处，甲驾车撞伤乙的行为就属于先行行为。

那么何为不作为犯中的先行行为呢，首先，我们要了解不作为犯与先行行为的关系，陈兴良教授认为：“不作为犯罪是指相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为”。②目前我国刑法学界认为不作为犯罪的作为义务来源主要包括：法律明文规定的义务，职务或者业务要求的义务，法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务。但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。

笔者认为，前文提到先行行为包括合法行为和违法行为，那么理所当然，犯罪行为应当被认为属于先行行为的一种，应当肯定犯罪行为引起的作为义务，因为行为人实施犯罪行为引起了危险，那么行为人对自己造成的危险就应当具有救助的义务，但对于犯罪行为引起的作为义务范围需要进行限制。

与此相反，许多学者认为不应将犯罪行为认定为先行行为，因为行为人对于自己实施的犯罪行为，需要承担刑事责任，这是无可厚非的，但是不应当期待其对于危险具有防止危害的义务，否则何谈完成犯罪呢，行为人在防止危害时，如果使得危害避免发生，就发生了刑法上规定的犯罪中止了，这样会造成犯罪行为引起的作为义务与犯罪中止两个概念的混淆交叉。

同时如果将犯罪行为引起的危害作为一种义务来源的话，有可能导致“重复评价”的发生，这是违背刑法原则的，将会导致一种犯罪行为的既遂结果变成了另一不作为犯罪的既遂结果。例如甲谋杀在乙，并导致乙死亡，如果认为甲在乙

不作为犯罪的构成要件有哪些

不作为犯罪的构成要件有哪些所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而

论不作为犯罪

论不作为犯罪我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能

浅论行政不作为国家赔偿

浅论行政不作为国家赔偿摘要：建立行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要，是完善国家赔偿制度的需要，是推进现代行政法治建设的需要。从现行法律来看，行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障，《国家赔偿法》和《行政诉讼法》也并未排除行政不作为赔偿责任。建立健全行政不作为国家赔偿责任制度应明确其构成要件，应考虑将精神损害纳入国家赔偿范围，应通过修改《国家赔偿法》予以确认。关键词：行政不作为国家赔偿责任行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性确立行政不作为国家赔偿责任是保护公民、法人和其他组织合法权益的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从现有法律制度来看，通过行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为，而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。可见行政不作为这一违法行为现实地侵犯着相对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，公民的合法权益得不到有效救济的现象。由此，确立行政不作为违法责任由国家承担赔偿责任这一规则，可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织合法权益造成损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法

2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件

2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件 2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。 1.作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。案例1：动物园管理者在动物咬人时或者宠物詞养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。案例2：矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。案例3：广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。案例4：机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。案例1：父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。案例2：妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姊妹之间不具有监督义务）第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。

案例2：销售了危险商品，具有召回产品的义务。案例3：黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾。案例4：男女恋人分手后没有义务制止对方自杀。【特别提示】： 1、正当化事由可以成为作为义务的根据（正当防卫行为只有在可能过当的情形才成为作为义务的根据） 2、一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。 3、故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据，但刑法对更严重结果规定了结果加重犯或者法律拟制为更严重的犯罪，则不产生防止该结果的义务，不成立新的不作为犯罪。例如案例1：甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。此时，旁观的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。本案中，甲故意杀人行为引起救助义务，后来不救助的行为也属于杀人行为，相应的，丙属于教唆甲实施不作为犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯。案例2：盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务；如果明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚。案例3：故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。案例4：故意伤害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。

论不作为犯罪的作为义务来源

论不作为犯罪的作为义务来源 ——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后

论不作为犯罪

论不作为犯罪目录摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)

论不作为犯罪【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。【关键词】不作为；作为；特征；作为义务

引言不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。一、不作为犯罪概述我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独

行政中的“不作为”行为的几点思考

行政中的“不作为”行为的几点思考 [摘要]行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。通过对就行政义务的理解，当前行政不作为的主要表现，及其成因的分析提出了一些看法，并对遏制行政“不作为”行为提出了一些建议。 [关键词]行政不作为行政义务表现形式产生原因对策建议行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行的行为。有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告终，而状告行政机关“不作为”的案件每年呈上升趋势。由此可见，因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中，行政“不作为”现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。行政中的“不作为”不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，给行政机关管理经济和管理社会带来严重的负面影响，降低了政府威信。鉴此，笔者就行政“不作为”行为问题提出几点思考。一、行政主体行政义务的理解行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使职权，同时行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定了行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，对行政主体的这种言而无信的行为，会使政府形象一落千丈，有损政府形象，行政机关的公信力也会大打折扣，不利于行政管理。由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制，下级必须服从上级的领导，下级机关必须履行相应义务，这样才能保证政令畅通，提高行政管理效率。因此，行政主体所承担的行政义务应包括以下几个方面：1.法定义务，即法律法规设定的义务；2.规章以下文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；3.行政主体自己设定的义务，即行政承诺；4.行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务；5.基于行政主体的自身行为所派生行政义务，行政主体及其工作人员的行政行为如侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿。行政主体不履行上述义务都构成行政不作为。二、“行政不作为”行为的主要表现形式从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，由此引发的行政纠纷严重损害了公民、法人和其他组织的合法权益，同时也严重损害了政府的形象，不能不引起我们的注意和重视。

试论不作为犯罪的因果关系(一)

试论不作为犯罪的因果关系(一) 提要：不作为犯罪的不作为与危害结果之间有着客观的联系，这种客观联系就是追究不作为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪，正确量刑有着极其重要的意义。关键词：不作为犯罪；因果关系；刑事责任刑法因果关系问题的提出最早见于Stubel 于1805年的《犯罪之构成要件》一书，此后，刑法上的因果关系研究越来越得到重视。刑法因果关系是犯罪构成理论的一个重要内容，也是刑事立法和行事司法的重要课题之一。为了正确认识和处理各种复杂的刑事案件，就需要在司法实践中和刑法科学研究中，正确解决刑法因果关系问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的。从犯罪行为的表现形式来看，犯罪有作为犯罪和不作为犯罪，从而，也可以将刑事因果关系区分为作为犯罪的因果关系和不作为犯罪的因果关系。本文仅对不作为犯罪的因果关系做一个简要分析。一、不作为犯罪因果关系的各种学说不作为犯罪是指负有特定作为义务的人，故意或者过失地不履行其特定的义务，造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为。不作为犯罪的因果关系是刑法因果关系的一种特殊情况，对于不作为犯罪，理论上有各种不同意见，纵观西方刑法学界，主要有以下几种学说：1肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。2否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”1显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。3不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。”2该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”3.综上所述，不难看出，对于不作为犯罪中的因果关系问题，在刑法理论中存在着分歧。为了解决这些问题，首先应该明确不作为犯罪和作为犯罪相比有哪些区别，不作为犯罪的因果关系有哪些特点，然后我们才能深入的研究不作为犯罪的因果关系问题。二、不作为犯罪及其因果关系特点构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人是意识支配的，也会对社会造成危害的结果。对于这个问题，古人也早已懂得，中国古代法律就有关于不作为犯罪的法律规定。随着社会的发展，人们对于不作为犯罪的重视程度也越来越高，许多的国家不仅在刑法分则中规定了不作为犯罪，在总则中也明确规定了不作为犯罪。我国刑法虽然在总则中没有规定不作为犯罪，但是在我国的刑法典分则中有不少关于不作为犯罪的规定，例如，关于遗弃罪的规定。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，危害行为的一种基本形式，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。”4从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反的法律性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规定，而且直接违反了某种命令性规范。如在遗

论不作为犯罪的义务来源

一、案例引入（一）案件介绍 2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.

试论行政不作为的界定及其构成要件

一、行政不作为的界定如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》）；实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。“（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）；违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）；评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。（匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》）。本人认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下：行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义(无原文版)

论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ） Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。②第三种观点则主张从不纯正不作为犯的外在表现形式的角度进行界定，以通常情况下实现犯罪的行为形态为标准，认为以不作为的方式构成通常以作为方式实施的犯罪行为就是不纯正不作为犯。③ 针对以上三种表述，笔者认为第一种表述不甚科学。理由主要有以下两点：第一，纯正不作为犯、不纯正不作为犯与行为犯、结果犯在本质上没有必然联系。虽然不纯正不作为犯通常表现为结果犯，但从行为犯与结果犯的角度并不能揭示不纯正不作为犯的实质。第二，相关语义的界定缺乏统一明确的标准。对不纯正不作为犯本身的界定已经较为模糊，而采用“不为法律期待的一定行为”的表述就使得对该问题的判断更为困难。笔者也不赞同第二种观点，既然刑法是以作为的形式来规定犯罪构成要件的，那么认定以不作为的方式成立以作为方式构成的犯罪，并对其依照作为方式的规定进行处罚，岂不是类推适用作为犯的构成要件？这在形式上违反了罪刑法定主义。笔者比较赞同第三种观点，“通常”的说法虽带有一定的模糊性，但比较切合实际。刑法对不纯正不作为的外在表现形式不可能作出穷尽所有的规定，从而囊括所有可能出现的情形。而且“通常的行为方式”在实践中也易于判断，如在我国刑法条文中，对杀人犯罪构成要件的表述只设置了由作为构成，而在司法实践中，杀人 ①[日]日高义薄，不作为犯罪理论[M]，王树平译，中国人民公安大学出版社，1992年版，第82页。 ②许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，77；转引自，[日]大谷实，刑法讲义总论[M]，日本成文堂，1982年版，第156页。 ③许成磊，不纯正不作为犯理论[M]，人民出版社，2009，78；转引自，[日]佐伯千仞，改定刑法讲义[M]，日本有裴阁，1974年版，第142页。

不作为犯罪的作为义务来源

不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律

上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。（一）我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：（1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］（2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］（3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行

论不作为的行为性(一)

论不作为的行为性(一) 关键词:不作为行为刑法规范内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。一、传统的行为理论与不作为的行为性自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说: (一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论 19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。”1]于是,就产生了自然行为论,又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段:身体的动作说和有意行为说。 1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为,认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动,并不要求其具有‘有意性’。”2]例如,德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的,人的感觉可以认识的外界变化。”3]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作,至于意思是否存在,意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而,人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为,按照身体的动作说,由于不存在外部的、客观的身体动作,便不属于刑法中的行为。 2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思,认为意思是身体举动的原因,肯定其间的因果关系,认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。2]86这种自然行为论强调行为有两个特性,即:有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的,至于意思的内容如何则属于责任问题,而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作1]225。该学说一直到“二战”前后,是德国行为理论的通说4]。该行为理论的核心是:行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点,行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯)。该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念,是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握,而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”5]由于有意行为说强调行为的有形性,所以,不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决,所以,有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch)从自

不纯正不作为犯的共犯问题初探

不纯正不作为犯的共犯问题初探摘要：在不纯正不作为犯罪里，共同犯罪主要是共同正犯、教唆犯和帮助犯的问题。其中，在共同正犯中包括不纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的共同正犯，和不纯正不作为犯与作为犯之间的共同正犯两种情形。不作为的教唆犯表现为行为人以作为的方式教唆他人实施不作为犯。不作为的帮助犯指以作为方式帮助他人实施不作为犯罪。关键词：不纯正不作为犯共同正犯教唆犯帮助犯一、不纯正不作为犯的概述犯罪的危害行为有作为与不作为两种基本形态。作为是指行为人以积极的身体动作去实施刑法禁止的行为；不作为是指行为人不实施法律要求实施的积极行为而造成法益的侵害。根据危害行为实施方式的不同，可以把犯罪分为作为犯与不作为犯两种。以积极作为方式实施的犯罪是作为犯，以消极不作为方式实施的犯罪是不作为犯。不作为犯又包括两种类型。法律规定的构成要件预定只能以不作为方式实施的是纯正不作为犯，以不作为方式实施的通常由作为构成的犯罪是不纯正不作为犯。二、不纯正不作为犯与共犯（一）不纯正不作为犯与共同正犯共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。德日刑法理论中对于不作为的共同正犯的研究，存在“全面肯定说”、“全面否定说”和“限定肯定说”三种观点。其中，笔者认为限定肯定说较为合理。全面否定说从不作为与作为在实体构造上的不同出发，一概地否定不作为共同正犯成立的可能，既没有不作为与不作为之间的共同正犯，也没有不作为与作为之间的共同正犯。德国学者考夫曼认为，由于不存在不作为的故意，因此没有必要考虑共同的行为意思。而且在不作为中因不存在实行行为，所以也就没有了分工合作的可能性。因此，考夫曼主张在不作为的情况下，没有探讨共同正犯的余地。全面肯定说主张共同正犯中的实行行为可以是共同的作为，也可以是共同的不作为，还可以是作为与不作为的结合。该说得到了德围判例的普遍支持。日本学者大塚仁认为，“具有共通义务的两人以上者，互相联络犯罪意思，进行了违反其义务的不作为时，就可以说存在共同实行，能够成立共同正犯”【1】。德国学者威尔纳也认为，无论在复数的不作为间，还是在作为与不作为间，均存在成立共同正犯的可能。前者是指二人以上共同负有义务者不履行义务的决心。各人在共同实施的不法的范围内，不仅对自己的行为负责，对他人的行为也应当负责，因为自己的决心得到了别人的支持，别人的决心也得到了强化。后者对“由积极的作为产生的侵害结果不加防止，表明不作为者(保障人)的行为是对作为者精神上的帮助。但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立【2】。限定肯定说从共同正犯的本质出发，在批判全面肯定说的基础上，将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。在限制肯定说内部，不同的学者对究竟应当在什么范围内成立不作为共同犯罪的观点也不一致。德国学者耶赛克认为，参与者一方以作为形式承担了行为的实施，另一方违反法的义务没有阻止作为者的作为时，可以认定成立共同正犯，但从行为支配理论的

不作为犯罪浅论

试论不作为犯罪内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？关键词：作为不作为犯罪一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因（一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。（二）行为人有作为的义务，有作为的可能性首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是

实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法