(新)行政诉讼调解制度

前言

拘泥于传统的公权力不可处分等行政法学理论，现行《行政诉讼法》规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”①，这为目前我国行政诉讼不适用调解制度（行政赔偿案件除外）的格局提供了法律依据。而司法实践中，诉讼调解已经成为一种备受推崇的纠纷解决机制，尤其是在民事诉讼中，七成以上的案件都以调解方式结案。将行政诉讼局限于法院裁判这唯一的解决机制，违背行政诉讼法的立法目的，不利于法院“正确、及时审理行政案件”。况且，法院在司法实践中往往规避这一硬性规定，先对纠纷进行“调解”，促使当事人达成合意，再以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案。这实质上是没有调解书的调解，是案外调解，导致产生过多的非正常撤诉案件，行政案件撤诉率也因此高居不下。这最终导致很多行政案件游离出司法审查的视野，削弱了司法权对行政权的审查，不利于实现“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的。

行政诉讼法限制调解制度适用的规定面着临严峻的考验和挑战。当务之急，应当尽快完善《行政诉讼法》，从法律上对诉讼调解加以规范，建立起有限制的行政诉讼调解制度。本文根据学者对行政诉讼调解的研究，参照现行《民事诉讼法》及其它相关法律法规的规定，结合行政诉讼审判的实践，希望对行政诉讼不适用调解的弊端进行分析，驳斥不适用诉讼调解的理论，阐释行政诉讼适用调解必要性和可行性，并借鉴民事诉讼调解制度的设计，结合行政诉讼的自身特点，提出我国设立行政诉讼调解制度的一些构想。

一、行政诉讼调解的含义和特点

（一）行政诉讼调解的含义

诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持与协调下，诉讼过程中的双方当事人自愿、平等协商，从而达成合意、解决纠纷以终结诉讼的一系列诉讼活动。②诉讼调解包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解和行政诉讼调解。综合诉讼调解与行政诉讼二者的特点，本文认为行政诉讼调解可以大致界定为：在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人，在法院审判人员的主持下，基于自愿、合法等原则，针对双方当事人争议的行政法上的权利义务，在被告行政机关的法定职权范围内进行协调、商解，以达成合意，解决纠纷，从而终结诉讼程序的活动。③行政诉讼调解是对民事诉讼调解和刑事诉讼调解的继承和发展，为行政案件当事人提

①参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条之规定，下同。

②参见江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2008年版，第222页。

③参见安晶《论我国行政诉讼调解制度的构建》，来源于万方硕博论文库，2008年。略作修改。

供了一种新的纠纷解决机制，能够迅捷地解决行政纠纷，及时纠正被诉具体行政行为，为保障当事人（尤其是行政相对人）的合法权利提供一条畅通的渠道。

（二）行政诉讼调解的性质和特点

行政诉讼调解实质上是行政主体为解决行政纠纷，把公法上的权利义务作为诉讼标的与原告行政相对人进行协商以达成合意的过程。一方面，行政诉讼调解是一种诉讼行为，其诉讼标的是公法上的权利和义务，行政调解书等同于法院裁判，可以作为法院强制执行的依据；另一方面，双方合意有私权性质，是当事人以行政法上的权利义务关系作为标的进行协商以达成合意的结果。所以行政诉讼调解具有双重性质，正如日本学者南博方所言，“行政诉讼调解是多方性法律行为，不仅是诉讼行为，也是双方契约行为。行政诉讼调解大多是以公法上的事项为内容的调解，具有所谓公法契约的性质。”=④

行政诉讼调解与民事诉讼调解，既有共同之处又有所区别。其共同点在于：第一，双方当事人都对自己的权利义务（涉及共同诉讼标的的部分）享有处分权，这是诉讼调解得以进行的前提。第二，二者都必须符合自愿协商和合法原则。合意内容应当是当事人自愿的结果，包括启动调解程序的自愿和对达成调解内容的自愿；合意的内容必须符合法律规定，且不得侵害国家利益和公共利益。第三，二者都是一种诉讼活动，是法院行使国家审判权的具体表现，有严格的法定程序。第四，调解书具有与法院判决相同的法律效力，不仅可以终结诉讼程序，更是法院启动强制执行程序的法律依据。

行政诉讼不同于民事诉讼，其最大的不同在于一方当事人恒为行政机关，因而行政诉讼调解也有其自身的特殊性。这具体体现在：其一，行政诉讼调解内容上的受限性。行政诉讼的被告一方永远是行政机关，其所处分的权利是行政权，是国家公权力，必须被严格限定在法定范围之内。行政机关只能在其法定自由裁量权限范围内接受调解，变更或撤销被诉具体行政行为，不享有对任何行政案件都进行任意处分的权利。第二，行政诉讼调解的当事人地位上的不平等性。行政诉讼的当事人一方是行政机关，另一方是普通自然人、法人或其他组织，当事人双方的实力相差较大，具有天然的不平等性。因此，行政诉讼调解的程序设计应当更加注重对行政相对人权利的保护。第三，行政诉讼调解多涉及国家利益和公共利益。行政诉讼的一方当事人是行政机关，行政纠纷是有关具体行政行为的纠纷，以公法上的权利义务为内容，这多数牵涉到国家利益和公共利益。而民事诉讼调解与公法不产生任何联系，只产生私法意义。第四，法院对行政诉讼调解的程序和内容的较强监督性。行政诉讼调解中，法院除要尽量化解双方的行政纠纷外，还要对被诉具体行政行为进行合法性审查，对诉讼调解的程序进行监督，对其内容进行审查确认，以为保护处于弱势④参见[台]吴赓《行政诉讼法论》，台湾三民书局，1999年版，第213页。

地位的行政相对人权利和公共利益。

二、我国行政诉讼调解制度的现状

（一）我国现行立法规定

我国现行的行政诉讼法是1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过，并于1990年10月1日起正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)。其中第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”所谓行政案件不适用调解，是指法院在审理行政案件时，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为一种结案方式，而只能就具体行政行为是否符合事实、是否符合法律规定作出裁判。

⑤也就是说，该条规定包涵三层意思：第一，人民法院在审理行政案件的过程中，不能为了解决纠纷而主动召集双方当事人进行调解；第二，不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；第三，不能以调解方式结案。⑥该规定将行政案件彻底挡在了诉讼调解的大门之外。随后最高人民法院发布的相关司法解释，包括《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》、《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》也都没有给予行政案件可以进行诉讼调解的任何机会。

但《行政诉讼法》中也有例外规定。其中第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”可见，法院可以对行政诉讼中的行政赔偿案件进行调解，但这只是立法者考虑到行政赔偿案件与民事案件的诸多相似之处而作出的特殊规定，并未改变我国行政诉讼不适用调解的基本格局。

（二）行政案件不适用诉讼调解的成因分析

行政法学家罗豪才认为，“在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。在实体法上，相对方的合法权益，是宪法和法律保护的权益，具体行政行为侵害了这种受法律保护的权益，如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。”

⑦于安教授也对行政诉讼不适用调解的理由作过详细的解释⑧，其他学者也曾对行政诉讼是否适用调解制度阐述过不同的观点。其实综合来看，对于行政诉讼不适用调解的理由可以归纳为以下几个方面。

⑤参见胡建森、赵大光《行政诉讼法学》，法律出版社，2004年版，第36页。

⑥参见奥尤坦《浅析行政诉讼调解制度》，载《林区教学》，2005年第3期。

⑦参见罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2000年版，第356页。

⑧参见于安《行政诉讼法通论》，重庆出版社，1998年版，第86—87页。

1、公权力的不可处分性

传统行政法学理论认为行政权是国家公权力，行政机关只有依法行使行政权的职责，而没有任意处分行政权的权利。法律对行政机关如何作出具体行政行为已预先做出了规定，行政机关只能依法执行，而不能随意变更或撤销,即行政机关不具有对行政权的处分权。诉讼调解实质上就是享有处分权的当事人双方在法院主持下进行协商，以各自牺牲一部分权利（可能涉及公权力）为代价以求达成合意。所以，“调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性。”⑨即行政诉讼调解被认为是行政机关用行政权与行政相对人讨价还价的活动，有悖于传统行政法学理论，违背依法行政的原则。

2、公共利益不得损害

行政机关做出的行政行为大多牵涉到国家利益和公共利益，法律允许对具体行政行为进行调解，就意味着允许行政机关通过牺牲国家利益、公共利益来与行政相对人讨价还价。出让公权力必然意味着国家利益、社会利益会被出卖，行政机关必然会损害公共利益以求与行政相对人达成合意或求得相对人撤诉。因此，诉讼调解与公共利益不得损害的原则相悖，不能用于行政诉讼。

3、行政诉讼的合法性审查目的

现行《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼实际上就是以行政相对人提起诉讼的方式将行政权纳入司法权审查的范围，而行政诉讼的合法性审查原则则是对法院的司法审查权的制衡。既然法院只对具体行政行为的合法性进行审查，那么被诉具体行政行为要么合法、要么违法，没有其他可能。法院对于合法行政行为应当予以维持，对于违法行政行为应当判决撤销，除了对显示公平的行政处罚行为判决变更外，没有可以调解的余地，因此根本没有对行政诉讼进行调解的必要。

此外，诉讼调解无法查明具体行政行为是否合法，不能达成法院对被诉具体行政行为进行合法性审查的目的，起不到监督行政机关依法行政的作用。

4、保护行政相对人权利的需要

行政诉讼之初衷就是利用司法权来限制强大的行政权以监督行政机关依法行政，保护行政相对人的权利。行政机关掌握着国家行政权，行政相对人与行政机关相比始终处于弱势地位。如果允许行政诉讼适用调解，行政机关难免会将其在行政管理中的权势运用至诉讼调解中来，使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，行政相对人可能⑨参见罗豪才、湛中乐《行政法学》，北京大学出版社，2006年版，第128页。

迫于压力不得不违心地接受不利于自己的调解方案，行政诉讼法保护行政相对人权益的初衷将会落空。

三、行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性分析

《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”当初这么规定,是担心行政机关利用诉讼调解压制原告,或者拿公共利益作交易。但是，立法上的排斥并没有消除实践中的应用，在行政审判实践中大量案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的,禁止调解的规定名存实亡。⑩中国政法大学马怀德教授主持拟定的《行政诉讼法》修改建议稿中第95条也规定“人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解”。11最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》虽然没有使用“调解”或“协调”的字眼，但普遍被理论界和司法实际部门认为是默认调解、和解存在并试图加以规范的一个正式规定。12《行政诉讼法》限制诉讼调解适用这一规定正面着临严峻的考验和挑战。所以,似应取消前述规定,允许诉讼调解。下面对行政诉讼适用调解制度的必要性与可行性进行分析。

（一）必要性

1、行政诉讼撒诉率高居不下

为规避《行政诉讼法》关于行政案件不适用调解制度的规定，大部分法院“调解”过的行政案件都是以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案的。多数撤诉案件都是在法院主持下，被告行政机关改变了原具体行政行为或者双方当事人达成其他合意后再撤诉的。这实质上是没有调解书的调解，是案外调解，是以撤诉形式掩盖真相的“变相调解”。

从下表中看到，自1990年现行《行政诉讼法》颁布实施以来（这意味着要求法院对撤诉进行审查的规定生效），全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%，从一些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%！所有撤诉案件中，未受外力影响、原告真正自愿撤诉的案件只占整个撤诉案件的27%，而另外73%的撤诉是行政机关与行政相对人进行“案外和解”后由原告撤诉，这种并非出于原告自愿的撤诉则属“非正常撤诉”13。

⑩参见应松年《完善我国的行政救济制度》，载《江海学刊》，2003年第1期。

11参见马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社，2004年版，第325页。

12参见林莉红《论行政诉讼中的协调——兼评诉讼调解》，载《法学论坛》，2010年第5期。

13参见何海波《行政诉讼撤诉考（1987－2008）》，来源于北大法律信息网，2009年。

表全国一审行政案件受案、结案情况统计表（1991－2008）14

年份受案数

(件) 结案数

(件)

撤诉

(%)

其中原告主

动撤诉(%)

判决支持

被告(%)

判决支持

原告(%)

驳回起诉等

其它(%)

驳回起

诉(%)

1991 25667 25202 37.0 31.6 21.2 10.2

1992 27125 27116 37.8 28.1 22.0 12.1

1993 27911 27958 41.3 23.6 23.8 11.3

1994 35083 34567 44.3 62.4 20.6 21.3 13.8

1995 52596 51370 50.6 57.7 17.3 17.6 14.5

1996 79966 79537 54.0 51.7 14.5 18.3 13.2 8.7

1997 90557 88542 57.3 56.6 12.7 16.8 13.2 8.5

1998 98463 98390 49.8 60.7 13.6 17.0 19.6 11.0

1999 97569 98759 45.0 64.6 14.9 18.2 21.9 12.0

2000 83533 84112 37.8 69.0 16.0 19.7 26.5 13.3

2001 98372 93219 33.3 74.7 17.1 17.9 31.7 14.7

2002 80728 84943 30.7 76.5 24.7 16.1 28.5 15.2

2003 87919 88050 31.6 83.9 27.8 14.3 26.3 10.7

2004 92613 92192 30.6 84.4 25.8 15.9 27.7 11.0

2005 96178 94771 30.2 88.7 16.6 17.4 35.8 11.4

2006 95617 94215 33.8 91.2 17.8 14.2 34.3 12.3

2007 101510 100683 37.0 94.2 29.1 12.6 21.2 9.1

2008 108398 109085 35.9 92.9 28.7 17.9 23.5 8.3

事实上，“法院对撤诉申请几乎一律‘绿灯放行’，面对几十万起撤诉申请，极少有不准许的。不许调解的规定被悄然规避，名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的”。15法院“变相调解”的调解程序和内容均无法如实地反映在案卷上，其是否违反法律规定，是否侵害公共利益，是否出于当事人的真实意愿根本无法查证。这严重削弱了司法权对行政权的审查，导致很多行政案件游离出司法审查的视野，甚至可能会严重损害国家利益和公共利益。而且，不可否认的是大量撤诉案件中，部分行政机关采用欺骗、胁迫等方式使原告撤诉，致使行政相对人的权利得不到保护；部分行政机关为达到息诉的目的而以牺牲行政权为代价，损害了公共利益。这种非正常撤诉现象，严重背离了行政诉讼的目的，使以行政诉讼不适用调解来保护原告行政相对人权利和公共利益的立法目的完全落空。另外，根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第36条“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的规定，加上和解协议本身并不具有强制执行效力，若行政机关

14参见何海波《行政诉讼撤诉考（1987－2008）》，来源于北大法律信息网，2009年。

15参见王学辉主编《行政诉讼制度比较研究》，中国检察出版社，2004年版，第370—371页。

拒绝执履行，行政相对人也就彻底丧失了获得司法救济的机会。

这不得不让我们反思法律禁止行政诉讼适用调解的科学性。与其让变相调解肆意规避法律规定，不如从法律上对诉讼调解加以规范，依靠完善、科学的法定程序，搭建起另一个行政相对人与行政主体对话的平台，使之成为保护行政相对人合法权利、促使行政主体依法行政的新工具。16

2、不利于行政纠纷及时、彻底解决这一部分大标题是行政诉讼调解制度必要性，此小标题合适么？

行政诉讼不适用调解，使得行政案件必须经过审判的全部过程，直到法院最终作出裁判。要注意的是，行政诉讼不同于其他诉讼，法院只能针对具体行政行为的合法性进行审查，即裁判维持或撤销具体行政行为。即使法院撤销原行政行为，行政机关依其行政职权仍可以作出新具体行政行为。假如原告行政相对人对新具体行政行为依旧不服，必须另行起诉，再次经历整个诉讼过程，这无疑致使行政纠纷不能及时得到解决，行政相对入的权利不能及时受到保护。而诉讼调解有利于当事人息诉，法院居中调解，促使双方当事人相互协商，及时达成合意，从而实现纠纷的彻底解决。

另一方面，诉讼调解还有助于解决诉讼裁判难以克服的执行难问题。因为调解的促成是基于当事人自愿达成的合意，所以更能体现双方当事人的利益，与法院裁判相比，诉讼调解有便于履行的优势，诉讼调解的促成更有助于当事人履行义务，减少上诉环节，避免执行难的现象。

（二）可行性

1、适用诉讼调解的法理依据——行政机关享有的自由裁量权

援引“公权不可处分”排除调解在行政诉讼中的运用在理论上并不成立，“公权不可处分”不是绝对的，刑事诉讼调解能够在刑事自诉案件中得以运用也说明了这一点。文章认为，行政机关享有自由裁量权是行政诉讼适用调解的最主要依据。行政自由裁量权，是指行政机关在行政管理活动的过程当中处理法律没有明文规定或即使有规定但不明确的行政事项时按照实际情况进行自由选择的权力。17法律不可能对某具体行政行为的范围、条件、形式等作出非常明确而详细的规定，所以设定了大量的自由裁量行政行为18，行政机关因此获得了较大的自由裁量权。行政自由裁量权的根本性质是行政机关对国家公权力享有有限制的自由处分权，即被告行政主体，在法定的权限范围内，根据一定的条件和标

16参见李世波《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，来源于北大法律信息网，2009年。

17参见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年版，第437页。

18自由裁量的行政行为，是指法律仅对行为目的、范围等仅作原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。

准，有权对争讼的权利义务关系进行撤销、变更或放弃。这就为行政诉讼适用调解制度提供了可能性。

2、适用诉讼调解的基础——当事人双方地位平等、权利平衡

行政实体法律关系中，行政主体和行政相对人之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，双方的法律地位是天然不平等的。但在行政诉讼法律关系中则不同，现行《行政诉讼法》第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，即行政相对人和行政主体处于平等的诉讼地位，平等地享有诉讼权利，平等地履行诉讼义务，而这种诉讼地位的平等性正是行政诉讼调解制度的程序保障。另外，根据《行政诉讼法》规定，被告行政机关应承担举证责任，不得在诉讼中自行向原告、证人收集证据等等，这些限制行政机关的权利以保护行政相对人权利的规定，都使原被告双方的权利得以尽可能保持平衡，进而为当事人双方自愿协商提供了条件。

3、诉讼调解的经验丰富

诉讼调解制度被西方誉为“东方经验”。我国在民事诉讼调解的理论和实践方面都积累了大量的宝贵经验，这成为行政诉讼调解产生的基础。而且，行政诉讼调解即使在当代也并非不可适用，1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”又规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”2008年1月，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”可以说，最高院以司法解释的形式对行政诉讼调解做了全面而正式的肯定。19这些都为我国行政诉讼适用调解制度的立法提供了参考。

4、域外20经验提供的现实依据

综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼调解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以调解。21例如德国和台湾地区的行政诉讼和解制度、美国的诉辩交易制度、瑞士的审前调解制度等。德国《行政法院法》赋予了行政法院以和解的方式来解决行政纠纷的权力。该法第87条规定：“1、主审法官或编制报告法官在言辞审理前作出必要的命令。以便尽可能使争议在一个言辞审理的程序中审结。他尤其可以采取下列措施：(1)传唤参与人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解；……。”该法第106条还规定：“为完全或部分了结议案，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可以达成和解

19参见何海波《行政诉讼撤诉考（1987－2008）》，来源于北大法律信息网，2009年。

20文章所称“域”并非政治意义上的概念，仅指法域，即法律意义上的概念，故台湾地区法律也应属于域外制度。

21参见徐剑英《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》，来源于北大法律信息网，2007年。

并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院庭长或主审法官以裁定的方式做出的建立由诉讼参与人书面接受时，亦可以达成法院主持的调解。”22台湾地区新《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦同。”23从域外有关行政诉讼调解的理论和实践来看，在我国构建行政诉讼调解制度是可行的，也是必要的。

四、我国行政诉讼调解制度的构建设想

由上可知，行政诉讼调解制度的适用范围不应仅仅局限于行政赔偿案件，《行政诉讼法》应当扩大诉讼调解的适用范围，并规定科学的诉讼调解程序及其救济程序，充分发挥诉讼调解制度便捷高效、成本较低的优势。

（一）行政诉讼调解的适用范围

文章认为，适用诉讼调解的行政案件必须具备两个前提：一是被诉行为必须是行政机关运用其自由裁量权做出的具体行政行为，即该行政案件存在着自由裁量的空间；二是被诉具体行政行为仅涉及一般违法或稍有程序瑕疵，而不是重大违法行为。诉讼调解能够迅捷高效地解决该类行政纠纷，纠正行政机关错误的具体行政行为，及时保护行政相对人的合法权利。根据以上两个原则，借鉴我国学者的论述，行政诉讼调解的适用案件大致包括以下几类：

1.行政处罚显失公允的案件。行政机关做出的行政处罚行为，虽然符合法律法规规定的范围和幅度，但若在其自由裁量权范围内，呈现出量罚上的不合理或不公正，则违背了法律的公平原则，从而侵害了被处罚相对人或其他利害关系人的合法权益，理应允许双方当事人进行协商。

2.拒绝履行或拖延履行职责，且事后仍有履行必要的行政案件。行政机关应当迅捷、高效、全面地履行其行政职责。对于行政机关拒绝履行或拖延履行职责的案件，如果法院认定仍有履行必要，可以主持双方当事人进行调解，以达成合意，终结诉讼。

3.适用法律、法规错误的案件。这是指行政机关依据错误的法律法规做出具体行政行为，致使行政相对人权利受损的行政案件。例如，适用无效法律法规，应适用此法而适用了彼法，具体法律法规条文适用错误等，都属于适用法律法规错误。对于此类案件，应当允许调解，原被告双方进行协商，使行政机关适用正确的法律法规，重新作出具体行政行为而解决纠纷。

22参见胡建淼主编《中外行政法规分解与比较》，法律出版社，2001年版，第1884页。

23参见薛刚凌《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社，2006年版，第475页。

4.行政赔偿和行政补偿案件。行政赔偿诉讼准许调解已由法律作出规定，而作为行政补偿，理应允许调解，对具体补偿数额达到相互协商，解决纠纷的目的。

5.其他符合上述两原则的行政案件。如行政合同案件，行政指导引起的纠纷等。

根据上述行政案件适用诉讼调节的两个前提条件，下列行政案件应当排除在调解原则的适用范围之外：（1）被诉具体行政行为合法的案件；（2）被诉具体行政行为无效的案件。无效行政行为自始无效、确定无效、当然无效，不发生法律效力；（3）被诉具体行政行为行为重大违法的案件；（4）涉及公民身份关系的行政案件，如涉及婚姻登记、户口登记等行政案件；（5）被诉具体行政行为超越职权的案件；（6）执行程序不适用诉讼调节（7）其他。

（二）行政诉讼调解的主要程序

民事诉讼得出现早于行政诉讼，很多行政诉讼理论都是直接借鉴于民事诉讼。在没有成熟的行政诉讼调解程序的情况下，可以比照民事诉讼调解程序，来设计行政诉讼调解程序。同时，行政诉讼的特殊性——被告恒为行政机关，它掌握着国家公权力，与原告行政相对人相比处于相对优势地位，又决定了行政诉讼调解不可能完全照搬民事诉讼调解的程序。为最大化的发挥行政诉讼调解的优势，其程序的设计应坚持平衡原被告双方的力量的原则，以切实保护行政相对人的权利。

1、程序启动权主要由原告享有

在民事诉讼中，调解程序的启动有三种情形：第一种是因当事人一方或双方共同提出调解申请而开始；第二种是法院依职权主动征求当事人的意见，取得当事人同意后而开始；第三种是对于法律规定的特殊案件，法院依职权主动调解而无须征得当事人同意。24鉴于被告行政主体与原告行政相对人法律实体上的不平等性，原则上应当由原告提出诉讼调解请求，这样可以排除强制调解情形，有效保护行政相对人的权利。同时，法院也可以针对具体案件，在查明事实的基础上对具体行政行为的合法性作出判断后向当事人提出调解建议，待双方当事人同意后启动调解程序。而鉴于行政机关的强势地位，被告行政机关不宜享有程序启动权，但可以享有进行诉讼调解的否决权。

2、行政诉讼调解的适用阶段

民事诉讼调解贯穿于民事诉讼的全过程，在第一审程序、第二审程序以及再审程序、执行程序中都可以适用。而行政诉讼则不同，现行《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，即其审查的对象具有唯一性——具体行政行为是否合法。这就决定了行政诉讼调解的适用阶段只能是行政诉讼开始至法庭辩24参见江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2008年版，第228—229页。

论终结前，即调解应限定在法庭审理阶段，法院作出裁判之后不得进行诉讼调解。

3、诉讼调解应由法院审判人员主持，最好由合议庭主持

行政诉讼的被告为行政机关，在诉讼调解过程中有很大优势，所以应该强化法院对调解过程的主持和监督，确保双方的协商是平等、自愿和合法的。而且，协商内容应当经法院审查确认，凡未经法院审查认可得调解协议均不发生法律效力。这样才能保证整个调解过程始终处于法院的监督之下，避免侵害公共利益和行政相对人权利。必要的时候实行合议制，但不能由审理该案的同一合议庭主持，同一审判人员不得承担调解和审判双重角色。

4、行政诉讼调解的次数和时限

行政诉讼调解的目的就在于提高办案效率，快速解决纠纷。所以行政诉讼调解应当以一次为限，双方当事人不能达成合意的，法院应当及时做出裁判，除非双方当事人都同意再次进行调解。同时，应当将调解的时间限制在行政诉讼审判时限范围之内，甚至更短，避免久拖不决。

5、行政诉讼调解书应当具有强制执行力

当事人在法院的主持下通过自愿、平等协商达成合意，待双方签字后交由法院审查。法院确认新具体行政行为合法，没有损害国家利益、公共利益和他人合法权利后，制作调解书，这时合意才具有法律效力。行政诉讼调解书的效力等同于法院的判决书，具有国家强制执行力，一方当事人拒绝履行调解书的内容时，另一方当事人有权向法院申请强制执行。

（三）行政诉讼调解的救济途径

调解制度有自身缺陷，行政诉讼调解制度当然也不例外。若行政相对人的权利在调解过程中受到侵害，应有救济的途径，正所谓有救济才有权利。我国《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”《行政诉讼法》第73条规定：“当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以在2年内申请再审。”参照以上类似法律规定，本文认为如果当事人——尤其是行政相对人，认为调解协议的签订是由于胁迫、欺骗或其他非自愿的原因作出的或者其内容违反法律规定的，当事人在2年内可以通过申请再审的方式获得权利救济。结合行政诉讼的自身特征，当事人有两种途径提起再审：一是向法院申请再审，由法院审查后认为符合法定再审条件的应当再审；二是向检察院申请其抗诉来启动再审程序。同时，我们必须注意到调解是当事人自愿的协商，是双方的合意，代表着双方的权利和义务，法律应当保证调解书的法律效力和稳定性，。因此，《行政诉讼

法》应当严格限制当事人申请再审的条件。

鉴于行政诉讼双方当事人的不平等性，为彻底保护行政相对人的权利，参照有关法律规定25，结合司法审判实践，有必要引入检察院对诉讼调解的监督机制，对于重大的行政诉讼案件，检察院要对调解过程进行监督，一般案件只需向检察院备案即可。这样可以牵制行政机关的行政权力，尽量使双方当事人在诉讼中实力均衡，自愿、公平协商。如果行政机关利用自身的优势欺骗、胁迫相对人或通过其他违法行为损害相对人的权利，或者为了换取相对人撤诉而不惜牺牲公共利益、国家利益，检察院可以主动提起抗诉。所以，我国《行政诉讼法》应当赋予检察院对行政诉讼调解的抗诉权，并明确的规定检察院对行政诉讼调解提起抗诉的法定条件。

结语

综上所述，现行《行政诉讼法》有关行政诉讼不适用调解制度的规定不符合迅捷解决纠纷、提高诉讼效率以及降低司法成本的要求，已经受到了司法实践的挑战，高居不下的撤诉率削弱了司法权对行政权的审查力度，使行政诉讼法保护行政相对人的合法权利、国家利益和公共利益的立法目的大打折扣。而且，我国具有适应调解制度的优良传统和丰富经验，行政案件适应诉讼调解在现代行政法学理论上也完全行得通，允许行政案件适应调解制度或许已是势在必行的选择。因此，我国应当尽快完善《行政诉讼法》，借鉴域外经验，允许法院对行政案件进行有限制的调解，并从法律上对其加以规范，依靠完善、科学的法定调解程序，搭建一个行政相对人与行政主体对话的新平台，使之成为有效保护行政相对人合法权益、促使行政主体依法行政的新方式。

25现行《行政诉讼法》第64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”

谢辞

四年的大学生活即将在这个烂漫的时节里划上句号，光阴如梭，备感留恋。路虽走得辛苦，却也收获满囊，丰富的知识是我最大的财富。毕业之际，感谢法学院，感谢大学生活中给过我指导和帮助的所有老师，是你们启蒙了我的法学思维，是你们给予了我一种生活的智慧。你们深邃的思想、渊博的学识、严谨的作风，令我钦佩。我必将牢记你们的教诲，以你们为榜样踏上自己新的征程。在此要特别感谢孙宁老师在我的毕业论文写作过程中给予的细致指导和鼓励，孙宁老师的指点使我在保证现实性、及时性、完整性的前提下顺利地完成了毕业论文的写作。

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