现代民法之理念

现代民法之理念

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第200期孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授上传时间:2005-9-4 浏览次数:3742

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民商法前沿：制度与经济论坛

题目：现代民法之理念

报告人：孙宪忠

中国社会科学院研究生院教授、博士生导师

中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任

中国法学会民法研究会常务副会长

中国杰出中青年法学家

主持人：刘生亮（中国人民大学法学院博士研究生）

时间：2005年3月22日晚18：30

地点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅

摘要：

005年3月22日，中心邀请中国社会科学院研究生院教授、博士生导师，中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任，中国法学会民法研究会常务副会长，著名的中青年法学家孙宪忠教授作题为“现代民法之理念”的讲座。宪忠教授认为：现在法学家对于一些案件或理论有时会有不同的看法，而这些看法从不同的角度来看又都是合理的，主要是因为法学家本身对于法律的制定、实施、运用、解释有不同的价值判断。而现在实践当中还常常存在公权利侵犯私权的现象，于情不合，但从法律的角度来讲好象又没有问题。从近现代的民法理念形成过程来看，“三R运动”以后个人的权利被放在最重要的地方，私人财产神圣不可侵犯，公权利也是民众通过订立社会契约而让渡出来的。而现代治当中的很多理念如平等、自愿等都是从民法中来的。我国因为受苏联法的影响不够重视民法和对私权利的保护，这情况应该被改变。

（摘编者：林静）

主持人：各位同学，大家好，欢迎来到民商法前沿论坛！今天我们非常荣幸的邀请到中国社会科学院研究生院教授、博士生导师，中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任，中国法学会民法研究会常务副会长，著名的中青年法学家孙宪忠教授。（掌声）孙老师今天演讲的题目是《现代民法之理念》，我们都知道，96年社科院的梁慧星老师曾

经在北大做过一次名为《从近代民法到现代民法转变》的讲座，孙老师去年在中南财经政法大学也曾经做过类似的讲座但是我们相信最好的往往留在最后面，孙老师一定会把最精华的部分带到我们的论坛来，下面请孙老师开始精彩的演讲（掌声）

主讲人：非常感谢人大的老师和同学们，给我这样的机会来和大家一起讨论民法的一些最基础的问题。

为什么讲这个题目呢？是因为我最近一直在思考这个问题，但是我的这种想法或者考虑完全是一种被动的结果。在参加我们的民法立法的过程中，尤其是民法典和物权法的立法，以及最高人民法院一些重大疑难案件的讨论时，在这些被的接受实践的过程中，我常常思考这样一个问题，就是为什么法学家对一些案件或者理论进行解释的时候，其解释的果常常有所区别。而且在有重大的利益冲突的情况下，这些解释各有其道理。

后来我经过很长时间的思考，并且参考一些国外立法的资料，发现这里面其实有一个学者本身的理念基础问题。从民的理念上来讲，法学家在讲它的理念基础和指导思想的时候，也是分为三个层次的，第一，这些法学家在遇到一个案件或者实际问题的时候，他知道这个问题在现行的法律体系中间有什么样的法律条文可以对它进行解释；第二，这些法学家在适用法律的时候，会结合自己的想法去寻找一些更好的规则，因为他不仅知道这个法律的条文，而且也知道该条背后立法的背景，或者说支持这个立法的理论；第三，这个层次的学者还应该有更高层次的思想，能够对法律本身作出价值性的判断，也就是说这些学者不仅仅知道怎么样解释法律，而且知道解释法律的理论背景，更重要的是他自己会有一个基本的价值判断。法律作为人类社会高智商的产物，发展到现在已经是数千年甚至数万年文化知识的沉淀，在这沉淀的过程中间，可能会存在精华，也可能会存在糟粕，他自己通过历史的分析和综合的比较，他能够择其优者，解释现行制度下一些更复杂或者更全局性的问题。

我所说的民法理论的问题，指的就是第三个层次的问题。法学家自己要能够对法律本身的价值有更大和更细致的把握

这就是我想给大家讲的第一个问题，既我们为什么研究法学的理念，或者民法的理念指的是什么。

我在讲这个问题的时候先给大家讲一个案例，让大家了解一下民法的理念在其中发挥的作用。这个案件发生在东南沿海的某省，在这个地方有一个很好的港湾，这个港湾过去传统上都是由渔民从这个地方入海打鱼，后来市政府把这个港湾承包给港商作为旅游开发，港商承包以后就不再许可渔民从这个地方下海打鱼了。此时政府所依据的法律规则是什么呢政府说：“宪法和其他法律都明确规定，海洋内海领海的范围所有权是属于国家的，政府代表国家行使所有权，所以政府就对海洋享有实际意义上的所有权。而渔民虽说在这块海洋上有着传统的作业，但是现行的任何法律都不能说明渔民对这块海域享有什么样的权利。所以，渔民对海洋的使用从现行的法律体系上来解释是没有法律根据的，而且政府这种做法反而是合法的。”

我们大家都知道，诗经里面就写到，“解散捕鱼”是渔民传统的一个产业，也是渔民传统的谋生手段。在中华人民共和国在没有对海洋行使所有权的时候，据诗经记载渔民在这个海域打鱼已经有几千年的历史了，怎么现在一下子就没有什么权利了呢。作为一个执法者或者一个法学家，对这个问题应该怎么解释呢。这种情况就凸现了现行法律中一个很大的冲突问题，而立法者或者政府官员又应该怎么看待这里面权力和权利的冲突。这恐怕就不是民法学家或者说浅层次的民法学家能够理解的问题。

例如，现在我们正在进行物权法的立法，里面又涉及到很多方面，比如国家权力。我们现行的大学教科书和很多民法理论都讲，国家所有权是我们国家社会主义的特色，是全体劳动人民最高利益的体现，是公有制最高的实现方式，在政上享有非常崇高的地位，而且法律上应该给予更多的保护。但是，实践中间经常会有这样的问题，就是政府违法性的行为，比如拆迁、征地，基本上都是在行使国家所有权、扩大国家所有权、壮大国家所有权这样的旗号下所进行的。农民的权利在法律上虽说是一种合法的权利，也是民法上的一种权利，但是当这种权利和国家权利发生冲突的时候，法

律的天平又倾斜到哪里去呢，这实际上就存在一个价值判断的问题。

归根结底，还要有立法者、司法者、法律家对这样的权利冲突进行价值判断，决定到底应该保护谁。例如对农民的权利我们讲的都很宽泛，但仔细分析下来，农民自己的权利可以划分为两种很典型的情形，一种是农民作为集体土地所有者的权利，一种是农民的土地承包经营权。学习民法的同学都知道，所有权本身是土地承包经营权的基础，从这个意义上来讲，农村的土地承包经营权还要服从于集体，从价值判断上来讲，集体所有权应该是上位的，承包经营权是下位的那么权利发生冲突比如拆迁补偿的时候，拆迁补偿应该补偿给谁呢。从一般民法的规则上来讲，应该是补偿给所有权的，但是，考虑到中国农民发展的历史，或者现行农村的发展情况，这笔钱交给农民个人比较好。有人认为，把补偿款交给农民以后，他可能会拿了这笔钱去喝酒，但是实际的情况是，绝大多数的农民都不会拿着这笔钱去喝酒，恰恰在这笔钱被交给集体以后，常常被一些组织或是村长、乡长们所滥用。如果是这样的话，侵害农民的权利会更大。这里面也是涉及到权利冲突的问题，一个是所有权，一个是用益物权，它们在法律上的位阶是不一样的，但是从我们的良知或本愿上来讲，用益物权似乎更应该得到保护，这就不能简单的从现行法律制度本身来考虑这个问题。

从我刚才谈到的这些例子和几种情形，大家就可以看出来，理念在民法研究中是一个很基础的问题。在涉及到民法立法民法基本制度设计等等这些重要问题的时候，会发现有利益和权利的冲突，怎样在其间进行取舍，是需要我们很好思的问题。

第二个问题，近现代民法理念的形成

近现代民法理念是什么样实际的情形呢，尤其是在西方市场经济国家，象欧洲大陆国家、英美国家，当他们面临上文提到的问题时，他们法律上的理念是什么样的，这些都是值得我们思考的问题。

我发现，近现代民法理念大体上是在14世纪到15世纪之间形成的，在这几个世纪之前他们是属于欧洲宗教，也就是罗马的天主教教权统治时期。教权统治时期在历史上有一个特别的称呼，叫做黑暗时期。因为早先在罗马法阶段，后来宗教的力量复兴以后，罗马教廷的宗教神权一下子就成为超出世俗之上的权利，世俗的权利必须在教权命名之下或者授权之下才能够获得合法的地位，关键是罗马天主教义本身有很多是驾驭人心和非常摧残人性的。信教的人有一个基本的理念，就是原罪之说，每个人一生下来就有罪，而且女人比男人罪还要重，所以，人这一生最大的使命就是赎罪，赎罪以后才可以获得清净之身，最后才能升上天堂。赎罪的过程除了信教、传教之外，还要不断的折磨自己，要穿上又脏又破的衣服，经常跪在神的面前，一生住在上帝指定的屋子里面去，过酷刑一样的生活。首先不能想着爱情，然后不能金钱，也不能发展经济，特别是不能发展生产，最后就导致欧洲历史上人性受到极大的压抑，而且社会的政治、经济都处于非常愚昧的时期，所有的科学也需要按照圣经来加以解释，否则要受宗教裁判，科学家布鲁诺因此被活活的烧死还有象伽俐略，也是一位著名的科学家，一生被判刑入狱很多次。这种宗教裁判在历史上发生过很多次。在这种情况下谁也没有自由的、独立的解放思想，全部的真理就是圣经，当时人的思想已经处于僵死的境界。这个时代被称之为欧洲黑暗的时期。

但是后来，出现了“三R” 运动，首先，第一个“R”就是罗马法被重新发现。罗马法的重新发现是在十二世纪的意大利境内出现的事情。原来罗马教廷以伊斯坦布尔为首都，但后来伊斯坦布尔被土耳其奥斯曼帝国灭亡了，罗马帝国的亡后，他的法律也就灭亡了。这中间大概经过了几个世纪，人们认为罗马法已经不存在了，但后来在纳波里又发现了罗马法的方案。发现这个方案以后，人们又开始慢慢研究罗马法。

罗马法的发现是一个法律人发现和解释的运动，它对解放人类意识发生了很大的作用。因为罗马法展现出另一种人文的价值，是和神而不同的价值。在神学的著作里面，神的意志是判断真理的标准，一个法律上的结果，也就是现在我们所

称的权利义务关系，其正当性是来源于神力的赐予，是符合神的意志的。即使年轻人谈恋爱结婚也是一样，需要以很复杂的方式向神祷告，只有神赐予的婚姻才是正当的，有很强大的效力，是不可以解除的。缔约也是这样，也要符合神的意志，才能够获得法律上正当性的标准或者正当性的根据。但是罗马法又告诉我们另外一种情形，即缔约甚至婚姻的立都是当事人协商的结果。

罗马法中的缔约理论和神学中的缔约理论是完全不一样的，罗马法中法律关系结果的正当性是不需要神学来支持的，要符合当事人自己的真实意愿或者符合法律规定的一定形式，就可以了，比如物权的移转，只要在一个公开的场所当着众人的面前进行交易，交易就会产生结果，法律也承认，而不需要祷告神。这就是不同的价值判断性或者价值判断标准的问题，在神学上行为的正当性来源于神的旨意，而在罗马法中间来源于当事人自己的意志。从罗马法上进行这样的解释，人们就慢慢的就感觉到思想上有一种新的价值判断标准，那就是当事人本身愿意从事这种交易。例如，年轻人结婚只要小伙子愿意娶这个姑娘，或者姑娘愿意嫁给这个小伙子，就是正当的，而不需要神的旨意。

罗马法给我们留下的成果是很丰富的，后来在法学上慢慢产生了很大的动力，比如公法和私法的区分，从神学的理论说是不可理解的。

另外，罗马法给了我们后世成文法上的启示，即法律可以做成成文法的模式。成文法这种立法模式对后来的立法产生了很大的影响，因为如果每一部法律都做成判例的话，判例法就没有办法向世界自行传播。

比如，日本改革开放从明治维新开始，他们一开始是想学英美法，因为日本的民自维新是英美“佩迪号”军舰吓唬的果。日本提出的口号是“脱亚入欧，全面西化”，到现在也还是这个观念。当时首先他就学习美国的法律，但是根本就学不成，因为当时美国有效的判例有三十万例，就算派出英文比较好的人去学，就是整个把它看一遍不需要理解也需六年的时间，而且这些判例被引进后，还需要长达大概一百五十年甚至二百年的时间来适应本土的文化，因为判例中渗透的法律上判断的价值和本国法官认同的价值及社会大众认同的价值是有区别的，需要一个接受的过程。日本衡量以后决定学习大陆法系国家的法律，而当时全世界只有法国颁布了民法典，因此日本就学习了法国民法典。

日本选择学习法国民法是因为成文法的体系概念是确定的。大陆法系的法律有三个基本的特征：第一是准确，一般通过理论是可以进行解释的；第二是统一，它在这个地方是这个概念，在别的地方还是一样的概念，解释都一样，比较容易学习和吸收。象我们学习德国或者法国的法律著作，只要熟练掌握外语就能够理解，但是看英文的资料就非常困难，必须从它的上下文甚至别的案例去推导，如果没有这个基础，学习英美法是很困难的；第三是罗马法创造了私法知识的系统，包括所有权、债权、地上权、租赁、承揽等，民法里面的各种概念和系统在那个时候就已经很完善。最重要的是罗马法中渗透出来的法律精神“自由平等”，是我们后世所有法律的源泉。

第二个“R”就是文艺复兴。文艺复兴在罗马法历史上发展来看是在它之后，东罗马帝国消亡以后，其废墟中保留了很多在它强盛时期从希腊、罗马搬过去的塑像和一些著名的绘画。有一些人就把这些绘画、塑像偷偷的搬走了，办了一个学院叫做雅典学院，来研究它们，文艺的重新复兴和这些都存在着一定的关系。但是它在历史上的复兴远远不是说这些绘画、雕塑的复兴。因为在神学统治的黑暗时代，人被认为是丑陋的，不能展现人自然的美，否则是罪恶的。但是，早期希腊绘画都是以人物雕塑为主的，并且大多以裸体的方式来展现（早期主要是男性雕塑），那都是非常自然的人，优美的身体线条、发达的肌肉才是美的。自然的人不丑反而是最美的，这种观念就是文艺复兴所要告诉我们的。尤其文艺复兴之后对女性美丽的阐释，通过一些伟大的绘画家，包括达芬奇、拉费尔等等画了很多美丽的女人，反映出在那个时代人所表现出来的自然的美。文艺复兴到这个时候发生了革命性的转变，就是人是才社会的根本，人对财富的追求和在自然及其他方面改善物质和精神生活都是正常的，这就产生了一个人本主义的观念，直接对抗神本主义和王权主义。种人本主义本身就要求把社会最普通的人正常的需求理解为社会的根本，这恰恰也是我们民法所体现的精神。

第三个“R”就是宗教改革。宗教改革是十四、十五世纪时代从北欧兴起并由马丁路德开始的。马丁路德也是一位神学

家，他的结论是罗马教廷从神学上来讲是伪权利，因为从圣经上并没有记载着罗马教廷，也没有罗马教皇。从马丁路德对神学的理解来看，神者爱仁，从圣经最基本的观念来讲，仁爱之心，它应该是归结每一个人的，大家可以通过各种不同的方式去信神，而不必信仰罗马教廷。这在历史上是一个非常重要的思想解放运动，因为在那个时代，罗马教廷统治人们思想只用了一个非常简单的方法，即规定所有的圣经只能以拉丁文的方式在罗马教廷印刷，最后达到了一个真理解释权绝对垄断的局面。通过这种方式就实现了人们思想的高度集中和统一，把真理的垄断权牢牢的把握在神权的手里而马丁路德的理论刚好是把这个统一的真理解释垄断权给打破了，他认为人人都可以解释圣经，人人都可以按照自己对真理的判断去行使权利。所以，这样一个解放运动从法律上来看，呈现出一个很简单的趋势，就是对至高无上神权社会或者公权社会都采用了一种否定的态度，而强调了将社会大众所拥有的民法上的权利和民法的存在作为社会基础地位的理念。

这个复兴运动奠定了后来启蒙思想运动的基础，因为启蒙思想运动完全是根据复兴运动产生的这样一种人的新理念或者新理性，而对整个社会公共权利进行重新思考。

复兴运动告诉我们，社会上一个个自然的人是社会的根本，每一个人民法上的权利是根本，所以，启蒙思想运动中首先产生的一个观念就是主权在民，具体来说就是主权在一个个民事权利的主体身上，而不应该在国家的身上。人生下来开始享有权利，而且这种权利是很正当的，以前的不正当是因为被剥夺了。怎么防止这种权利不被剥夺呢？这就产生了启蒙思想运动的第二个法律上的思想解放运动，就是社会契约论，即主权是我们的，我们把这个权利让渡给你，我们通过契约的方式，通过民法上合同的方式来选择执政者，来建立自己新的政权。执政者产生了以后又随之形成公权利，而且公权利又非常的强大，为了维护公共利益，就必须给它赋予一定的暴力。这种情况下，赋予公权利暴力又容易对民法上的权利构成损害，所以就建立了分权和制衡的学说。这样在启蒙思想运动上就产生了第三个非常著名的理论结构，是三权分立、分工制衡这种学说。这样一种理论从某种意义上来讲，是从罗马复兴运动产生的结论而对整个公权系统作了一个重新的思考，它对民事权利本身也有很多精深的思考。这些思考后来就体现在民法的很多制度当中。比如公法私法的分离，因为只有公法和私法分离的情况下，民法上的基础才能够正确的建立起来，否则公权总是吸收或者压抑私权。

后来我们大家知道所谓近代民法的三大基本原则也都渗透了人文主义的精神。近现代民法三大原则，首先是私权神圣私权神圣相对指的就是公权是不是神圣的问题，公权和私权这两种权利相比较谁是神圣的。从民法的角度来看，不是权利是神圣的，恰恰相反，应该私权利是最神圣的，因为罗马复兴运动到启蒙思想运动以后，在欧洲历史上形成了一个基本的结论，主权在民，老百姓的权利是天生的，人出生以后自然就应该享有权利，这些民法的权利都应该得到很好的保护，在这种情况下我们才有了共同的需要，要建立一个公权利，所以公权的建立是需要维护私权的，是私权的需要才有了公权。

十九世纪的时候，法国老闹革命，就因为法国人受到了这个理论的强烈熏陶，认为权利是老百姓的，执政者不好好工作或者违背老百姓的意愿，老百姓就有权通过公法上的契约把之打倒，再重新选择一个执政者。

私权神圣最后体现为所有权神圣，西方任何一个国家都规定所有权神圣，而不是公共所有权神圣，私人所有权是作为宪法基本权利和民法基本权利来规定的。所有权神圣在历史上的发展是首先在近现代民法确定的第一个最重要的原则。

近现代民法确定的第二个重要的原则是意思自治。我们有了权利以后，应该怎么寻求自己生存发展的机会呢，什么是存和发展正当性的依据呢。意思自治告诉我们，并不是神要我们这样做，也不是公共利益或者公权利要我们这样做，而是我们自己的意思表示所产生的结果，是自己内心真实愿望要自己这样做的，这就决定了基本的权利义务关系的正当性根据。法律行为理论就是在这个基础上建立起来的，说真实意思表示是民法上的一个根据的原则也就在这里，象西方家的合同各个方面的契约理论，尤其德国法的法律行为理论，搞的非常的细致，就因为这是民法最基础的问题。除此之外，我们不能寻求其它法律关系正当性的根据。

第三个原则，自己原则。自己只对自己的过错或者自己的行为承担责任，不能够为别人的行为过错承担责任，也不能因为自己的身份而承担责任。这针对的是封建社会统治阶级下的等级身份制和王权政治下报复主义和愚昧主义的做法。它基本的理念还是基于理性法上的判断，人人生来都是平等，所以你自己为不为某种行为，首先要考虑到将来会不会因为这个行为而承担责任。

这三个原则是近现代民法的标志和最基本的象征，而它完全是理性法学运动的结果。这个理性法学最基本的价值判断就是以人为本，它指的不是抽象意义上的人，而是民法意义上的人，就是自然状态下的人，就是一个个民法上的主体。

第三个问题，近现代民法的变异或者前苏联民法对现代民法理念的一种篡改和修正

这是我深恶痛绝的一个问题。苏联法学能在中国土地上牢牢的扎下根，到现在还退不出去，其原因非常的简单，就是中国和苏联都没有经历过启蒙思想运动，我们在建国初期又刚好接受了前苏联法的理论。因为中国遇到一个很大的问题就是日本人侵略过来了，一下子要灭亡中国，当时只能救亡压倒启蒙，结果以后再也没有时间搞启蒙运动了，也没有人知道以人为本或者思想解放是怎么回事。

苏联法最基本的特征如下：

第一点，就是不承认公法和私法的区分；不承认公法和私法的区分，并不是说所有的法律都按照私法的精神去建立，而是将所有的法律都按照公法的精神去建立。列宁曾经说过：“所有的法律都是资产阶级一个阶级统治意志的产物，所民法也是公法。”但是问题在于，资产阶级是那样，那无产阶级呢，为什么不能按照无产阶级劳动大众的意志把法律制订出来。所有社会主义国家的法律基本上都和老百姓的意志相脱离，老百姓的意志反映不到法律上去，这就是因为公和私法的概念消亡以后，公法彻底的把私法给吸收了。他们认为在社会主义公有制的基础上，在党的领导下全体劳动民利益实现了一致，因为全体劳动人民利益是一致的，所以由政府代表个人就可以了，个人没有必要行使自己的权利和表现自己的利益。

第二点，就是批判意思自治。苏联法对意思自治可以说是批判到极端了，完全不承认意思自治。过去在这一点上我们比苏联做的还过分，年轻人谈恋爱也需要给组织汇报的，要由组织把关，看对象的家庭出身是不是根正苗红，否则就不能结婚。象这种最典型的民事法律关系都要向组织汇报，其他事情更是要向组织汇报、请求批准。所有事情都和革命利益社会整体利益联系在一起，在这种情况下，意思自治在民法中就彻底失去它的作用了，因为人格没有了独立的民事利益也就没有独立选择的可能性和必要。象我们在西方学习民法关于法律行为制度的规定时，发现他们规定了很多条文，且都非常细致，但是前苏联民法关于这部分只规定了三四个条文，德国民法的教科书在写法律行为意思自治这部分时至少要用上五六十页，但是苏联的民法学者教科书中提到法律行为和意思表示理论的时候只写了短短一段话。在市场经济国家中，人们要尽量的让民法上的结果符合当事人的意思表示，而这种情况在过去的苏联民法和我们的法律中是不被许可的。

另外，另外一个近现代苏联民法给我们带来的很大的问题，就是所有的法律用公有制的实现方式来理解，把民法上的利、民法上的主体都用这个来解决。民法上有两种典型的主体即自然人和法人，不典型的就是非法人团体，虽然苏联民法表面上也有这种概念，但实际上法律所有的内容都是按照国家、集体和个人这三种主体观念制定民法。因为这三种体表现了生产资料所有制不同的实现阶段和它的方式。国家所有权是生产资料公有制的最高形式，代表了国家的利益所以它在法律上是至高无上的。集体所有制也是公有制的实现方式，因此也是很重要的。而个人对生产资料的占有是生产资料私有制的残余，所以它必须是要压制的。从此，就产生了一个法律上全新的人与人之间的关系的判断。

资产阶级革命进行好几百年就是要打破人与人之间等级身份的界线，但是在我们社会主义国家，又重新建立起来了一个

新的人与人之间不同关系的模式，也就是新的等级身份。不管是在苏联，还是在中国，都一样，首先有干部和工人的区分，这就是终身不可逾越的。还有更大的问题，就是工人和农民，城市人和乡下人的问题，尤其毛泽东将这个问题发展到极端，表明上讲农民是很重要的，实际上他们的处境最可怜。在民法上来讲，他们没有任何的权利，公法上的权利基本上也没有，最后被牢牢的限制在土地上，没有任何的自由。改革开放这么多年，城市发展很快，但是农民依靠农业到现在根本没有办法进入到现代化的行业。

公权老是侵犯私权，但是公权的这种侵犯总是打着保护国家所有权、集体所有权的旗号，最后只有民法上的权利受到损害。这种做法过去是很正当的，在毛泽东时代曾经批判过资产阶级法权，而资产阶级法权翻译过来就是就是民事权利的意思。当时全国上下都批判资产阶级法权，也就是全国上下批判民事权利，这是多么可怕的事情。就是从那个时候起我们形成了对民事权利的压抑和仇视的心理，这种观念到现在都根深蒂固。再加上我们还有一些其他不合理的做法，和联法体制下的做法一样。

原来编写十五期间立法规划的时候，我提了八个字，叫做“一起承认，平等保护”，要解决这个问题。这一次的物权立法，我和梁老师也提到这个问题，觉得物权法不应该写主体，而应该按照西方国家和世界上普遍公认的做法，将主体的问题在民法总则部分解决，凡是不排斥的权利类型，民法上的主体都应该取得。但是这种立法模式我们到现在都实现不了，也受到很多人的批判。但是我觉得批判我们的这些人还是没有受到过人文主义的熏陶，没有接受这种民法的理念

这次我们在编写民法教科书的时候，第一章我写的就是民法的理念，这在其他的民法教科书当中是没有的。我就想告大家，在近现代法律发展的过程中，有一个非常可喜的现象是我们中国人不知道的，或者是忘记了，那就是近现代民法的基本精神，包括平等、自愿、以人为本、契约的精神都是从民法当中发展起来的，都是通过民法的制度演化的，最后也影响了整个的规划。所以，民法的这种理念是当代法治社会条件下一个最基本的理念。从这一点上来讲，可能民法的价值应该是大于宪法的，但实际上民法的效率比宪法弱。所以，如果有人利用宪法的规定强调国家权利、集体权利可以侵犯民事权利的时候，就可以利用我的理论来说明，民法的基本理念告诉我们立法从人本主义出发，公共权利本身也民事权利运作的结果，所以，首先必须要尊重民事权利，要向民法上的权利靠拢。虽然我这薄薄的书不能解决问题，但是如果大家慢慢的酝酿它、思考它，也会对我们国家的法律制度形成一个良性的制约或者发展。

我今天演讲的内容就报告到这里，谢谢大家！

主持人：再次感谢孙老师的精彩演讲，同学们有什么问题可以向孙老师提问。

问：您主张的物权行为理论从法理上来说无疑非常精巧，但是可能不符合普通群众的生活常情，比方说，花一块钱买一个面包圈，十块钱买十个，难道还一定要解释为这一次买卖包含十个独立的移转所有权合意吗？您对这种情况怎么看？

答：实际上这是一个非常简单的问题，俗语说：“杀鸡焉用牛刀”，别人对你都是这样说，但是我所支持的观点就是说杀鸡用牛刀肯定是能够杀死的，但是反过来用杀小鸡的刀来杀牛，可能牛没有杀死，牛过来可能把你给顶死了。如果说社会的交易都是象买几个面包圈或者花两毛钱买一根黄瓜这样简单的话，我简直疯狂到极端了。但问题在于，类似这种两毛钱买一根黄瓜的交易不会给社会带来多大的经济利益，当事人也不会为这样的事情提出诉讼，但是象远程交易、期交易或者国际影响比较大的交易，都不是这样一种即时交易。比如我们现在买LBUS380飞机，现在定合同卖出八十架，我们中国大概也买了五架，但是现在这种型号的飞机连一架都还没有真正的制造出来。但合同已经订立了，这个合同是当事人意思表示一致的产物，而且它已经产生债权法上的约束力了，如果不产生债权法上的约束力，象有些老师的那样，合同只能是在登记的时候才能生效，这个时候合同难道是无效的吗？这个时候我们不约束它，又应该在什么候约束它呢？所以，合同必须这个时候有效。现在不能说这个合同是无效的，如果等到交付的时候才生效，等到将来飞机涨价了，有好的买主了，供货商不卖给你也正常的，为什么？不交付就不生效吗！

另外一种情形，我们是以老百姓的理解作为判断建立法律体系的基础呢，还是以一种法律的科学性、精确性和可操作性作为基础呢，这是我和他们一个基本的争议。有些人提出来立法必须得三化，“本土化、民众化、简易化”，但是我和他们说的刚好相反，我说第一必须是准确化，第二科学化，第三可操作化。这个可操作化不是针对一般老百姓，对一般老百姓而言，花两毛钱买一根黄瓜，交易就算完成了，虽然里面实际上也存在很多问题，但是没有什么可争议。但问题在于，可操作化就是要解决重大的疑难案件的问题。前几天我听说北大的葛云松教授写了一篇文章，这篇文章里面列举了很多情形，有些很复杂或者很典型的交易不用物权行为理论是没有办法进行解释的。我最近在人民法院报发表了一篇文章，题目叫做“房屋买卖已交付，但没有进行登记法律后果的问题”，实际上交付就是意思表示产生的结果，我不可能说合同订立了以后，我把房子给你而我没有任何的意思表示，就象有的老师说交付是事实行为，不是法律行为，这点我就很难理解。很显然，房子交付以后就是要移转所有权，现在我们有很多老百姓是买了房屋以后没有进行登记的，而且据了解大概有4/5的房子都是没有进行登记的，绝大多数的住户都是买了房子以后实际住进来了，获得了交付、获得了占有，但没有进行登记，假如按照这些学者提出的交付纯粹是事实行为，只有登记才能够发生物权的变更的理论，这些人占有在法律上都不是以所有权人的形态来占有了。关键的是下一个结论就更可怕了，所有权仍然保留在开发商的手里，开发商再拿房子出卖或者设置抵押在法律上都是合法的，因为你法学家都认为所有权是开发商的，开发商处分它正当的，想一想这对老百姓是多么可怕的一件事情。

（文字录入：潘涛；审校：林静）