论遗嘱自由与公序良俗原则的冲突与平衡

作者：薛凤凤

来源：《法制博览》2013年第06期

【摘要】我国《继承法》确定了遗嘱自由原则，但是对其限制十分有限，仅规定了“必留份”制度，导致继承人的合法利益得不到保障，同时也产生了与公序良俗原则的不断冲突。因此有必要在立法上对遗嘱自由进行进一步限制，并对公序良俗原则的适用范围进行界定，以达到两者适用的平衡。

【关键词】遗嘱自由；公序良俗；冲突与平衡

现实生活中，当事人在行使遗嘱自由权时侵犯继承人利益的现象时有发生，如曾经轰动一时的“泸州遗赠案”。泸州黄某生前立下公证遗嘱，将其全部遗产遗赠其情人张某，黄某去世后，其妻蒋某控制了全部遗产，张某遂向人民法院提起诉讼要求蒋某返还遗产。法院认为黄某的遗嘱违反公序良俗原则，认定该遗嘱无效。该案两审终审，张某败诉。此案充分反映出了我国遗嘱自由与公序良俗原则之间的对立冲突。

一、遗嘱自由与公序良俗的含义

遗赠自由实质是财产处分自由，即公民有以遗嘱的方式处分自己死后合法财产的自由。其三个方面的内容：一是遗嘱形式选择自由。我国《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱和口头遗嘱五种形式。公民可以依照自己的意愿在法律规定的范围内选择遗嘱形式。二是遗嘱内容的确定自由，我国《继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。同时，法律还赋予公民为继承人、受遗赠人设定一定的条件和义务的权利。三是遗嘱变更和撤回的自由。

公序良俗原则包括公共秩序和善良风俗两方面的内容。其具有维护社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而成为现代民法至高无上的基本原则。其特征主要有：一是可以弥补刚性法律规范在具体适用中的漏洞；二是公序良俗是道德化法律的最鲜明体现，就其本质来说是对个人权利的限制；三是认定行为是否违反公序良俗没有统一的标准，在适用上有较大的主观性。

我国《民法通则》并未使用公序良俗概念，仅第七条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

二、遗嘱自由与公序良俗原则的冲突

绝对的遗嘱自由会使立遗嘱人任性、冲动，在遗产的分配上出现极端不公平。我国《继承法》对遗嘱自由进行限制主要表现在两个方面：一是规定“必留份”制度，即遗嘱应当对缺乏劳

动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。二是遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。由于胎儿一出生，即属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，实际上亦属于“必留份”制度的范围。除此两种情形之外，再无其它限制性规定。

相比之下，其他各国都有限制遗嘱自由的强制规定。在英美法系国家，相继通过立法或者赋予法官以更大的权力来限制遗嘱自由。如英国1938年颁布的《家庭供养条例》、1952年的《无遗嘱继承条例》规定，当遗嘱安排不恰当时，法院有权改变遗嘱人的意思，给予生存配偶（甚至是离婚的配偶）、未成年的儿子、未出嫁的女儿、无劳动能力的子女生活费用。大陆法系国家则通过实行特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，即遗嘱人在处分自己身后的财产时，必须为给一定范围的法定继承人保留一定的遗产份额或者只能处分部分遗产。如《德国民法典》规定，直系血亲卑亲属、父母、配偶享有特留份，且为其应继承遗产的份额的二分之一。我国澳门和台湾也都规定了“特留份”制度，香港则实行“遗嘱供养”以此来限制遗嘱自由。

因此，相较之下，可以说我国是对遗嘱自由限制相对较少的国家，也是当今世界上给予被继承人的血亲属、配偶的“必要遗产份额”较少的国家。这与保障被继承人的利益的总趋势相去甚远。才引发遗嘱自由与社会公共利益，即公序良俗之间的不断冲突。泸州遗赠案，就充分表明了这一点。遗嘱人黄某的公证遗嘱单从法律层面来讲是符合法律规定有效的，由于其把遗产全部赠与其情人的行为与社会利益和社会道德之间存在冲突，以致认定其遗嘱无效。

三、遗嘱自由与公序良俗原则的平衡

遗嘱自由与公序良俗之间不断冲突，不仅有损法律的威严，而且会对当事人的利益造成损害。因此，有必要寻求一种方法使得两者在一定程度上能够平衡，这样不仅能够达到维护法律尊严的目的，同时也能够更好的维护社会公共利益。

首先要对遗嘱自由作进一步的限制，只有将遗嘱自由限定在一定的范围内，才能平衡其冲突。我国应学习借鉴“特留份”制度，来完善我国的“必留份”制度。具体说来，可以扩大“必留份”继承人的范围，例如可以扩大到被继承人的配偶、父母、子女等人；同时可以将必留份额限定在被继承人遗产总额的三分之一或者二分之一，这样既保证了被继承人的遗嘱自由，同时又在很大程度上了保护了继承人的利益，维护了社会的公共利益。

其次要严格把握公序良俗的适用范围。公序良俗是道德化的法律，具有相当的不确定性，没有完全统一的标准。所以，限制其适用，可以更好的防止法官滥用自由裁量权，及法律具体条款软化的情况出现。违反公序良俗的行为大致有以下几类：一是危害国家公序行为，如身份证件的买卖契约；二是违反家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的协议；三是有伤风化的行为，如开设妓院；四是射倖行为，如赌博，但经政府特许的例外；五是违反人权和人格尊重的行为，如以债务人人身为抵押的约款；六是限制经济自由的行为，如对利用自己的垄断地位和行政权力分割市场、封锁市场；七是暴利行为等。尽管如此，也难以一一列举所有有违公序良俗的事项，因此应根据社会的变化具体确定。

论遗嘱自由与公序良俗原则的冲突与平衡

论遗嘱自由与公序良俗原则的冲突与平衡【摘要】我国《继承法》确定了遗嘱自由原则，但是对其限制十分有限，仅规定了“必留份”制度，导致继承人的合法利益得不到保障，同时也产生了与公序良俗原则的不断冲突。因此有必要在立法上对遗嘱自由进行进一步限制，并对公序良俗原则的适用范围进行界定，以达到两者适用的平衡。【关键词】遗嘱自由；公序良俗；冲突与平衡现实生活中，当事人在行使遗嘱自由权时侵犯继承人利益的现象时有发生，如曾经轰动一时的“泸州遗赠案”。泸州黄某生前立下公证遗嘱，将其全部遗产遗赠其情人张某，黄某去世后，其妻蒋某控制了全部遗产，张某遂向人民法院提起诉讼要求蒋某返还遗产。法院认为黄某的遗嘱违反公序良俗原则，认定该遗嘱无效。该案两审终审，张某败诉。此案充分反映出了我国遗嘱自由与公序良俗原则之间的对立冲突。一、遗嘱自由与公序良俗的含义遗赠自由实质是财产处分自由，即公民有以遗嘱的方式处分自己死后合法财产的自由。其三个方面的内容：一是遗嘱形式选择自由。我国《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱和口头遗嘱五种形式。公民可以依照自己的意愿在法律规定的范围内选择遗嘱形式。二是遗嘱内容的确定自由，我国《继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。同时，法律还赋予公民为继承人、受遗赠人设定一定的条件和义务的权利。三是遗嘱变更和撤回的自由。公序良俗原则包括公共秩序和善良风俗两方面的内容。其具有维护社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而成为现代民法至高无上的基本原则。其特征主要有：一是可以弥补刚性法律规范在具体适用中的漏洞；二是公序良俗是道德化法律的最鲜明体现，就其本质来说是对个人权利的限制；三是认定行为是否违反公序良俗没有统一的标准，在适用上有较大的主观性。我国《民法通则》并未使用公序良俗概念，仅第七条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。二、遗嘱自由与公序良俗原则的冲突绝对的遗嘱自由会使立遗嘱人任性、冲动，在遗产的分配上出现极端不公平。我国《继承法》对遗嘱自由进行限制主要表现在两个方面：一是规定“必留份”制度，即遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。二是遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。由于胎儿一出生，即属于缺乏

合同法的公序良俗原则论述

合同法的公序良俗原则论述公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法

律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促

浅谈民法公序良俗原则

浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其

遗嘱自由限制

摘要遗嘱自由是现代继承法上的一项基本原则,许多国家都奉行遗嘱自由的原则,并对遗嘱自由作出相应的限制。本文开篇明义指出遗嘱自由是公民享有通过订立遗嘱安排自己死后财产流向的权利，它包括将财产处分给继承人以外的人的遗赠。由于遗嘱自由很容易被滥用侵害法定继承人的合法权益，破坏家庭伦理道德，所以有必要对遗嘱自由进行必要限制。我国继承立法对遗嘱自由限制过少，导致经常出现一些遗嘱人将个人全部遗产遗赠给某一些法定继承人或法定继承人以外的第三人而引发纠纷的案件，司法实践中作法也不统一，引起很大争议。本文试就对遗嘱自由限制的意义、对遗嘱自由限制的主要内容及如何完善我国现行遗嘱继承立法等谈点浅薄意见，以期起到抛砖引玉的作用。关键词：遗嘱自由；限制；完善

目录一、对遗嘱自由限制的意义 (1) （一）能够维护社会公共利益 (1) （二）能够维护社会公序良俗 (1) （三）能使遗嘱自由与社会责任相统一 (2) 二、对遗嘱自由限制的内容 (2) （一）遗嘱的内容不得违反社会公德和社会公共利益 (2) （二）遗嘱的内容不得取消继承人必要的遗产份额 (2) 三、我国现行限制遗嘱自由立法的缺陷 (3) （一）享有必要份额的权利主体范围过窄 (3) （二）“必要的遗产份额”标准不确定 (3) （三）没有规定“扣减之诉”和制定“受赠与者扣除条款” (4) （四）与国际继承立法不协调 (4) 四、完善我国遗嘱自由限制的措施 (4) （一）结合强行法规则，对遗嘱自由进行一般限制 (4) （二）引入特留份制度，对遗嘱自由进行具体限制 (4) 参考文献 (6)

浅议我国遗嘱自由限制制度的完善遗嘱自由是现代继承法上的一项基本原则,许多国家都奉行遗嘱自由的原则,并对遗嘱自由作出相应的限制。遗嘱自由是公民享有通过订立遗嘱安排自己死后财产流向的权利，它包括将财产处分给继承人以外的人的遗赠。由于遗嘱自由很容易被滥用侵害法定继承人的合法权益，破坏家庭伦理道德，所以有必要对遗嘱自由进行必要限制。我国实行的是遗嘱自由制度，继承立法对遗嘱自由限制过少，导致经常出现一些遗嘱人将个人全部遗产遗赠给某一些法定继承人或法定继承人以外的第三人而引发纠纷的案件，司法实践中作法也不统一，引起很大争议。本文试就对遗嘱自由限制的意义、对遗嘱自由限制的主要内容及如何完善我国现行遗嘱继承立法等谈点个人的意见。一、对遗嘱自由限制的意义我国实行的遗嘱自由制度在司法实践中具有现实的理论指导意义。遗嘱自由作为继承的一项基本原则在继承制度中占有重要的地位，而且，遗嘱继承都优先于法定继承，但任何自由都是相对的，遗嘱自由既有积极的一面，同时也有其弊端，当公民行使权利威胁到或侵害了他人权利时，这种权利就有限制的必要，否则可能有损于他人和社会更大的利益。笔者认为，对遗嘱自由进行限制有如下法律意义：（一）能够维护社会公共利益世界之大，什么人都有。由于遗嘱人并不一定都是些道德高尚的人，不一定都能考虑国家、社会和家庭其他成员的利益，有的立遗嘱人往往从个人的好恶、偏爱出发，或由于一时的情感冲动，或出于男尊女卑、传宗接代的封建思想，而任意地做出种种不公平、不合理的遗嘱，如通过遗嘱剥夺未成年人或丧失劳动能力的法定继承人的继承权，而规避自己对父母、子女的抚养义务，而使这种义务转嫁给社会，增加社会负担。这实际上是对社会利益的侵害，对遗嘱自由做出限制正是对社会公共利益的消极保护。（二）能够维护社会公序良俗公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在办理公证实践中，经常遇到有的遗嘱人利用遗嘱自由为继承人或受遗赠人设立一些违反社会道德的义务，有的以丧偶儿媳不改嫁为条件立遗嘱将房产留儿媳和孙子，还有的将全部家产遗赠给与遗嘱人既非婚姻关系又非血缘关系的第三人等等，这些违背家庭伦理关系的行为很容易激起社会公愤，引起争议。由于遗嘱行为属一种民事行为，违背公序良俗的遗嘱当然无效，这体现了民法基本原则在继承法律制度的适用。

公序良俗原则

公序良俗原则编辑公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。公序良俗原则一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类一是政治国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家庭道德关系准则；五是其他公序良俗。 4民审适用在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则内容摘要公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文一、公序良俗的概念公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。二、我国对公序良俗原则的规定在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。关键字：公序良俗原则司法实践适用公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵（一）公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。（二）公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采

论遗嘱自由与限制

论遗嘱自由与限制现代法意义上所谓遗嘱自由，是指自然人生前享有的通过遗嘱方式处分自己死后财产的自由和权利。遗嘱自由的含义包括遗嘱内容的确定自由、遗嘱形式的选择自由和遗嘱的变更、撤销自由。然而本文所论述遗嘱自由与限制实际上仅限于遗嘱内容的确定自由与限制。本文拟通过介绍并评析现代国外两大法系主要国家的遗嘱自由与限制立法的基础上，阐述我国大陆现行遗嘱自由与限制立法之不足，并探求借鉴两大法系遗嘱自由与限制立法以完善我国大陆遗嘱自由与限制立法。笔者在借鉴现有遗嘱自由与限制理论研究成果基础上，对该问题进行了更为全面、系统的论述。本文的写作特点有：第一，在写作方法上，比较法的研究手法基本贯穿全文，既有横向对比也有纵向对比。第二，在遗嘱制度概述中围绕遗嘱自由与限制这个中心，介绍遗嘱制度的历史与发展，并通过这一介绍分析遗嘱自由的涵义演变。本文的创新主要有：第一，笔者在介绍并评析现代国外两大法系主要国家遗嘱自由与限制立法的基础上，将两大法系国家限制遗嘱自由的立法模式分别概括为富有弹性的限制模式和量化的限制模式。第二，笔者赞同在以遗嘱自由原则为前提，限制遗嘱自由为必然这一基本认识的基础上，完善我国大陆遗嘱自由与限制立法；并主张必留份与特留份制度并行，同时引入判例法发挥公序良俗原则补充限制遗嘱自由的功能，以构建一个完善的遗嘱自由限制体系。即以借鉴大陆法系国家量化限制模式为主，借鉴英美法系弹性限制模式发挥其补充限制的作用。本文约五万字，分为四个部分。第一部分概括介绍遗嘱继承制度。

在这部分中，笔者围绕遗嘱自由与限制概述了遗嘱制度的历史与发展，揭示了遗嘱自由在不同社会历史时期的不同涵义，即在以身份继承为主、财产继承依附于身份继承的奴隶社会和封建社会，遗嘱自由并非是一种独立的财产处分自由，而是依附于身份的财产处分自由；到资本主义社会人类废除身份继承之后遗嘱自由才独立成为一种财产处分自由。遗嘱继承制度的发展规律也揭示了现代法之遗嘱自由与限制制度的重要涵义，即以继承法为亲属关系上之财产法为出发。

公序良俗原则

第一章课外阅读材料梁慧星：市场经济与公序良俗原则引言一、各国法制上的公序良俗二、公序良俗规定的含义、性质和作用三、公序良俗原则的发展四、公序良俗违反行为的类型结束语公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。一、各国法制上的公序良俗 1、法国法《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不

公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。第一章公序良俗基本原则之再解读《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？第一节公序良俗原则的含义

公序良俗原则论文

导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页）为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。浅论公序良俗原则公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。一、定义公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完

论遗嘱自由及其限制

目录摘要--------------------------------------------------------3 关键词--------------------------------------------------------3 正文--------------------------------------------------------3 一、外国关于遗嘱自由及其限制的立法------------------------------3 （一）外国遗嘱自由的历史发展------------------------------------3 （二）外国对遗嘱自由进行的限制的原因及手段----------------------4二、我国关于遗嘱自由及其限制的立法------------------------------6 （一）我国遗嘱自由立法的沿革及基础------------------------------6 （二）我国遗嘱自由的立法规定------------------------------------8 三、我国遗嘱自由的立法不足和完善建议----------------------------10 (一)我国遗嘱自由立法的不足--------------------------------------10 (二)我国遗嘱自由立法的完善建议----------------------------------11 结语--------------------------------------------------------12 注释--------------------------------------------------------12 参考文献--------------------------------------------------------13

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题（一）公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。（二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导

论公序良俗原则在民事领域中的应用

论公序良俗原则在民事领域中的应用来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。一、公序良俗的含义公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。二、公序良俗原则在民事领域的具体应用公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能

论我国对遗嘱自由原则的限制

2011年10月法学之窗文/关博华论我国对遗嘱自由原则的限制摘要：自从两个经典的案例“泸州二奶继承案”与“杭州小保姆案”出现后，引发了法学理论界对遗嘱自由限制原则的限制的思考。我国对遗嘱自由原则的限制主要采取必留份制度，而无论是从理论还是实践来看这种制度都存在不小的缺陷。关键词：遗嘱自由原则的限制；必留份制度；特留份制度中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0017-01 一、对遗嘱自由原则进行限制的必要性（一）维护家庭伦理的需要。配偶之间，父母子女之间互为继承人是中国几千年来的传统，也是家庭伦理的一部分，让这些之外的人继承遗产不利于维护家庭伦理。（二）维护公序良俗的需要。滥用遗嘱自由会在一定程度上助长歪风邪气，不利于公序良俗。二、我国在立法中对遗嘱自由原则的限制（一）继承法中规定的必留份制度。我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”必留份制度是我国对遗嘱自由原则的限制的最主要的手段。（二）民法中的公序良俗原则。公序良俗原则在《民法通则》第七条中明确规定，是我国民法中的基本原则，也可以用来限制遗嘱自由原则，是对遗嘱自由原则的限制的补充。（三）宪法中的禁止权利滥用原则。我国《宪法》第五十一条中规定了禁止权利滥用原则，核心是任何人行使权利不能有损国家、集体和第三人的合法权益。三、我国对遗嘱自由原则的限制的缺陷纵观国内外立法，我国和其他国家相比对遗嘱自由原则的限制比较少。（一）必留份制度的缺陷 1、可以享有必留份的主体范围过于狭窄。根据继承法规定，只有没有劳动能力并且无生活来源的法定继承人（以下简称“双无人员”）才能享有必留份。而在司法实践中，这部分人基本上都是植物人、残疾人、精神病人和未成年人。其中，植物人、残疾人和精神病人在人口中的比例本就很小，而据不完全统计，我国人民的平均寿命已经超过七十周岁，非意外事故正常死亡的时候基本超过五十周岁，其作为继承人的子女也绝大多数年满十八周岁，未满十八周岁的情况很少。这样就导致了绝大多数的法定继承人是不能成为必留份的主体的。 2、双无人员难以确定。近年来随着经济快速发展，我国的社会保障体系也在不断完善，养老保险、失业保险等等全面覆盖各个领域。低保制度更是使在法律领域的双无人员难以确定，享受低保的人们是否可以认定为有生活来源呢，至今立法和司法没有一个明确的回答。 3、必要的遗产份额数额不确定。首先，到底什么程度才算是“必要”，就未成年的继承人来说，是满足其最基本的生存需要吃饱饭有衣服穿还是要保证其上高中的学费，要知道高中并不是义务教育，有些学校三年的学费高达数万元；就精神病人和植物人来说，同样保障他们的医疗费用是否属于必要，这笔费用数额很大，对生前属于工薪阶层一员的被继承人来说，其全部遗产也难以满足高额的医药费，那么在必留份制度下，其他法定继承人就注定无法继承一分钱，对其有失公平。（二）公序良俗原则适用的不便我国的《民法通则》虽然规定了公序良俗原则，并且法官可以引用这一原则来限制遗嘱自由原则。但是，公序良俗原则作为一条法律原则，在审判实践中，只有在法律法规对案例中的情况没有直接规定和最相近的规定，并且没有约定俗成的习惯时才能适用，其本质是兜底条款。真正需要用到这条原则的时候也就说明了立法的不完善，并且加大了法官的自由裁量权。不同的法官对某个案例是否违反公序良俗原则也有不同的看法，完全相同的情况，一审和二审法官的看法很可能完全不同，这样也不利于司法的权威性。拿二奶继承案来说，不同的情况能否都认为二奶继承违法公序良俗原则也很难决定。比如，被继承人和妻子的婚姻家庭关系极差，两人整天吵架甚至闹离婚，妻子出轨甚至孩子都不是被继承人的，而二奶却和被继承人真心相爱，这种情况下能肯定的认为二奶受遗赠违反公序良俗吗。至于把全部或者大部分财产遗赠给辛辛苦苦照顾儿女常年不在身边的被继承人多年的保姆、和被继承人在战争中出生入死救过被继承人性命的残疾战友、孤儿院红十字会等慈善机构是否违反公序良俗原则就更加难以判断了。（三）禁止权利滥用原则更加难以适用禁止权利滥用原则作为一项法律原则在适用上有和公序良俗原则一样的难点，另外其更加难以把握。被继承人在立遗嘱时滥用遗嘱自由损害了什么合法权益，有人说是损害了法定继承人的期待权。首先继承权是不是期待权在学界还有争议，其次把遗产赠给法定继承人以外的其他人属于遗赠，而遗赠损害继承权就更加不能认定了。（四）对遗嘱自由原则限制过少造成的不良后果最直接的不良后果就是被继承人在没有双无人员的继承人，在不违反公序良俗原则的情况下可以基于民法的意思自治原则自由处分自己的遗产，可能导致配偶子女等法定继承人不能继承到遗产或者只能继承一部分遗产。如果遗产被非法定继承人继承，法定继承人一定不会甘心从而引发诉讼，造成大量纠纷，更有可能有冲动的继承人造成刑事事件。更糟糕的是，如果遗嘱的内容在被继承人生前就通过某些渠道泄露给家人知道的话，在遗嘱中不能得到遗产的家人就会对被继承人极为不满从而导致家庭关系破裂。而遗嘱内容如果不违法双无人员和公序良俗的规定，不能得到遗产的家人即使提起诉讼也不能得回财产，家人得不得遗产而外人得到遗产，这样会真正导致家庭伦理的破裂，威胁公序良俗和社会公共利益，不利于社会和谐稳定。四、关于完善限制遗嘱自由原则的解决办法我个人的设想是引用国外的特留份制度。（一）特留份制度的简介特留份制度是指遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额的制度。（二）引用特留份制度的作用可以加大对遗嘱自由原则的限制，保证法定继承人主要是配偶和子女能够继承被继承人相当一部分的遗产。这样弥补了我国必留份制度的缺陷，保证了家庭的伦理道德，有利于维护公序良俗和社会和谐稳定。作者单位：沈阳师范大学作者简介：关博华（1987.05— ），男，辽宁人，满族，沈阳师范大学法学院2009级研究生，研究方向：民商法学。参考文献： [1]史尚宽.继承法论.中国政法大学出版社,2000年版. [2]日］滋贺秀三.中国家族法原理.张建国,李力译.法律出版社2002年版. [3]杨立新,朱呈义.继承法专论.高等教育出版社2006年版. [4]杨遂全.亲属与继承法论.四川大学出版社2005年版. [5]郭明瑞等.继承法研究.中国人民大学出版社,2003年7月版. 2011.10 17