公序良俗原则探析(一)

公序良俗原则探析(一)

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。

公序良俗原则是学者根据世界范围内的普遍立法用语而对中国现行的民法原则规定进行概括而得的，中国现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当：“社会公德”则与“善良风俗”相当。公序良俗原则在诸多民事立法较好的国家都有明文规定，如《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等等。

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等

大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。

民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。

日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。

中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。

“公序良俗”最早出现在大陆法系的民法典中，它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在我国法律里，虽然没有“公序良俗”的法定概念，却存在公共道德等相对应的概念。为弥补法无明文规定的缺憾，在我国的司法实践中，“公序良俗”也成为法官断案的重要依据之一。

案例一：盗窃骨灰

今年41岁的要某，是河南省尉氏县农民，曾上过高中，与妻子离异后靠外出打工为生。2006年1月初，在新乡打工的要某从电视上看到，河北的两兄弟盗窃尸体敲诈50万元的案件，从中受到“启发”，遂决定“如法炮制”赚钱。2006年1月31日，春节过后的正月初三，要某乘车来到郑州在郑州万福金像公墓，要某发现驾驶奔驰车来扫墓的一家人。要某于是认定这家人一定有钱，就跟随其后来到墓地瞄准“目标”。同年2月15日晚10时许，要某再次来到墓地，用事先准备好的撬杠把墓撬开，将死者段某的骨灰盒盗走。

两天后，要某翻拍了骨灰盒上的照片，将照片和写有“你父亲的骨灰盒丢失，请发短信联系”的纸条贴在了死者儿子的车上。之后，要某多次

发短信，催促被害人及其家属将现金30万人民币打到其指定的银行账号上。公安人员接到被害人报警后，通过侦查于2006年3月12日在新乡市将被告人抓获。死者的骨灰盒已发还给被害人。

法院经审理认为，被告人要某以非法占有为目的，采用要挟的方法，强行索取他人钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。我国刑法规定，敲诈勒索公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。被告人要某敲诈勒索被害人现金30万元，已属数额巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。被告人要某在实施犯罪前主观上有预谋，并为完成敲诈勒索犯罪多次选择作案地点，确定犯罪对象，进行了充分的预谋活动，其主观恶性较大，可对其酌定从重处罚；被告人要某以盗窃骨灰盒为犯罪手段，其行为给被害人及其家属造成了较大的精神伤害，且其行为有悖于我国的公序良俗，造成不良社会影响，可对其酌定从重处罚；虽要某的行为系犯罪未遂，法院仍判决被告人要某有期徒刑5年。

案例二：收取守灵费

徐阿婆生前共生育三个儿子，在她去世之前，长子和次子已先过世。徐阿婆在世时，恰逢所在农村的城市化转型，为此，她曾领到村里发放的一笔“资产处置费”共计40066.22元。

然而，就为这4万多元的处置费，徐阿婆二儿子的两个儿子提起了继承诉讼，要求对徐阿婆的三儿子夏先生保管的这笔费用进行分割。诉讼中，大儿子家的三个女儿均表示放弃继承这笔遗产。

对此，夏先生辩称，此款大部分用于为母亲办理后事，其中办理丧事和招待来宾的餐费共计人民币27200余元。此外，他为母亲守灵10天，应按每天1000元的标准收费，目前可供继承的遗产仅有2141元。

法院经审理后认为，公民合法的继承权受法律保护。徐阿婆去世后，其遗产应由其法定继承人依法继承。因徐阿婆的长子和次子均先于她去世，故两人应继承的份额应由两人的子女代位继承。长子的三个女儿在庭审中明确表示放弃继承，系当事人对其权利的处置，于法不悖。用于办理后事的费用应先从被继承人的遗产中扣除。夏先生将部分遗产用于支付购买香烛等丧葬用品以及招待出席丧礼的宾客的酒席等费用，符合当今社会习俗，属于正常开支，故其要求从遗产中将该部分费用扣除的请求，法院予以支持。

对于夏先生所称按每日1000元标准收取守灵费，法院认为，子女为母亲守灵，属于晚辈对长辈寄托哀思的方式，要求从遗产中为此支付费用，不符合公序良俗，法院不予支持。

最后，法院经核查，确认在夏先生处尚余徐阿婆的遗产16285.42元。遂判决由二儿子的两个儿子代位继承分得8142.71元，夏先生分得8142.71元。

案例三：毁人祖坟

2006年3月，某旅游公司在对租赁的林场进行旅游建设开发过程中，将葬有许先生祖父母、父母及祖先的三个坟墓损毁。同年4月1日，旅游公司法定代表人委托他人告知许先生坟墓被毁的事宜。次日，许

先生就该事与旅游公司进行交涉，终因双方对赔偿数额差异大而未能达成协议。

为维护自己的合法权益，许先生将旅游公司起诉到法院，要求其将涉诉的3个墓穴进行迁移，赔偿迁移费等各项损失共计2.1万余元，并赔礼道歉。

法院经对现场进行勘验，确认旅游公司盖起的建筑物处原设有许先生家祖坟。

一审法院经审理，判决旅游公司赔偿许先生1.4万元精神损害抚慰金。旅游公司对此不服，上诉至二中院。

二审法院经审理认为，旅游公司承租林场，在存有坟墓区域施工，理应按国家有关规定公告事主迁坟，并支付相应费用。旅游公司在未通知许先生的情况下，在施工过程中将许先生亲属的坟墓损毁。因该祖坟是许先生及亲友寄托感情、悼念已故亲属的客观载体，系属许先生具有的特殊财产。旅游公司的行为不仅损害了许先生的特殊财产，而且伤害了许先生对已故亲人的情感，违背了社会公序良俗。一审法院鉴于旅游公司已在许先生亲属墓穴上盖有建筑物，迁移坟墓已无法实现，支持许先生要求旅游公司赔偿精神抚慰金的诉讼请求正确，且酌定数额并无不当。故终审驳回旅游公司上诉，维持原判。

案例四：捏造招嫖信息报复对手

2006年5月，毛某竞聘单位的领导岗位时落选，由此对竞聘成功的杨某怀恨在心。6月22日上午，毛某利用工作电脑上网，以杨某的名义

在上海热线聊天室“情人花园”和“寂寞单身”中，搞网上招嫖，又以杨某的用户名在博客网上注册博客空间，以其他青年女子淫荡图片作为形象贴图，发布类似色情信息。

自网上招嫖信息发布后，杨某多次受到不明来电和要求提供色情服务等内容的手机短信的骚扰。杨某及所在单位当即向公安机关报案。当日下午，毛某在领导找其谈话时，主动交代了自己捏造信息并在互联网上进行散布的事实，并表示真心悔过，愿意赔偿被害人的精神损失。公安机关当时以有诽谤行为为由对毛某处以行政拘留10天。

嗣后，杨某在相当一段时间里精神紧张，严重影响了正常的工作和家庭生活，经医院心理门诊诊断为焦虑性神经症。此后，杨某向法院提起刑事诉讼，请求法院追究毛某的刑事责任。

法院经审理认为，被告人毛某为泄愤报复，利用互联网捏造散布自诉人招嫖的信息，其行为不仅严重贬损了自诉人的人格，极大地损害了自诉人的名誉，危及自诉人的身心健康，而且扰乱了社会治安管理秩序，败坏了社会风尚，有悖社会的公序良俗，影响极坏，情节严重，其行为构成诽谤罪。考虑到毛某有自首情节和悔过表现，法院依法予以从轻处罚。故依法判处其拘役3个月。

一、公序良俗原则的理论依据

公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身

利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。

公序良俗原则，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。归纳起来，有下述几种类型：一是政治国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家庭道德关系准则；五是其他公序良俗。

二、公序良俗原则在民事审判中的适用

在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。（一）在民事审判中的判断主体

在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。

（二）在民事审判中如何判断

法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从

以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。还有一种是，法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。最后，动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。

（三）在民事审判中判断的时间

法官在判断一个法律行为是否违反公序良俗原则时，应以什么时间为准呢？在德国，司法判例大多是根据当事人实施法律行为时存在的实际关系和价值评判，来判断其是否违反善良风俗的。这种做法具有客观性和可操作性的优点，有助于维护法律的安定性，原则上可资赞同。其缺点是没有解决合同成立时符合公序良俗，但在合同存续期间却因环境的变化而导致合同违反公序良俗的问题。国内对此有两种观点，一种观点赞成德国的做法，认为应以法律行为成立之时作为判断的基准时。法律行为在成立之时因违反公序良俗而无效的，即便其后公序良俗发生改变，该法律行为也不因此而变为有效。另一种观点认为，应根据合同是否已经履行来确定不同的基准时：如果合同已经履行，就以合同成立时为判断的基准时；如果合同尚未履行，而合同在成立时是有效的，但在此期间内公序良俗发生变化，则债务人得以违反公序良俗为由拒绝履行合同。笔者比较赞成后一种观点，后者在处理上显得比较灵活，既注重维护合同成立时的公序良俗，又适当地照顾到法官进行判断时的公序良俗。