社会保障权司法救济的难题及其破解_法院和受益人角度

2012年第7期（总第258期）学术论坛

ACADEMIC FORUM

NO.7，2012

（Cumulatively NO.258)

在2004年社会保障制度入宪以后，社会保障权作为我国公民宪法权利从文本上看有着自恰的逻辑依据[1]（P118-123）。凡权利皆有救济，而在各种救济途径中，司法救济是根本的、最重要的救济。这个命题在学者中愈辩愈明①。然而，法律的生命不在于逻辑而在于经验，社会保障权要通过司法这个中介，实现由道德权利和法律权利到实际权利的转化[2]（P4），还存在诸多的实际困难。其中，司法裁判者（法院）和诉讼当时人（主要是受益人）就会面临着很多难题，直接影响到社会保障权的实现。

一、司法权的界限和难题：政策、技术与政治问题

之所以社会保障权的可诉性问题存在广泛争议，其中重要原因之一在于法院在具体审理此类案件过程中的确存在一些强其所难的问题。对此，必须予以充分的估计和认识。

问题可以从黛仙利诉温尼贝戈县社会服务局案（DeShancy v.Winnebago County Department of Social Services）②说起：1983年1月，美国威斯康星州温尼贝戈县的社会服务局（DSS）经诊断医生通知，发现了一年前就曾被报告的情形：年幼在黛仙利受到其父亲虐待。但在对黛仙利体检后，DSS作出结论，虐待证据不足，不能批准进行公共监护。一个月后，黛仙利又一次被打伤。DSS的一个社会工作者作了每月的家访，其间观察到男孩头部增加了许多伤痕。1984年3月，黛仙利的父亲再一次非常残忍地殴打了只有4岁的他，造成严重的脑部损伤，他将不得不在智障服务机构度过余生。黛仙利的母亲向法院起诉DSS未尽到保护的义务，但美国最高法院的判决认为，宪法权利条款只是

社会保障权司法救济的难题及其破解：法院和受益人角度

钟会兵

[摘要]虽然社会保障权可诉逐渐成为共识，但从法院和受益人角度看还存在诸多需要直面和破解的困难。审判中涉及到的社会保障政策选择、技术局限与政治冲突等对法院提出了挑战；社会保障受益人因为经济、信息等弱势地位，也使其获得司法救济和公正审判的几率降低。通过发挥司法智慧、设置专门裁决机构、落实法律援助措施等制度设计可以相当程度破解这些难题。

[关键词]社会保障权；司法救济；法院；受益人；制度设计

[作者简介]钟会兵，武汉科技大学教授，博士，湖北武汉430081

[中图分类号]DF391.3[文献标识码]A[文章编号]1004-4434(2012)07-0065-05

①国内这方面的研究论文主要有：龚向和：《社会权司法救济之宪政分析》，《现代法学》2005年第5期；黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——

—南非宪法法院格鲁特布姆案评析》，《环球法律评论》2006年第1期；胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，《法律科学》2006年第5期；龚向和：《论社会、经济权利的可诉性——

—国际法与宪法视角透析》，《环球法律评论》2008年第3期；钟会兵、李龙：《社会保障权争议的可诉性分析：背景、规范与实践》，《武汉大学学报》2009年第6期等。

②DeShaney v.Winnebago County Department of Social Services,489U.S.189(1989).案情也可参见（美）史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦著，《权利的成本——

—为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第61－62页。

[基金项目]2011年教育部人文社会科学研究一般项目“社会保障制度中国家责任研究”（11YJCZH256）

保护人们免受政府侵犯，而不是确保政府保护他们不受其他人侵害，因此判决DSS不用为黛仙利的受伤害行为负责。尽管引发了很大的争议和批评，但这个判决还是在美国法律共同体中找到了有力的拥护者。

之所以想到这个案件，因为它在以下两个问题对社会保障权研究具有启迪：其一，在这个案件中，对于国家应该履行积极的义务惩罚黛仙利的父亲这一点并不会有争议，但对于社会保障局有否有义务积极预防侵害个人人身权行为的发生？其二，因为DSS认定虐待证据不足，才出现后来的不幸结果，法院是否应当审查DSS的认定行为？第一个问题的答案，实际上涉及到在资源稀缺的情况下，国家是否应当消耗大量资源去履行保护义务的政策选择问题；第二个问题的答案的核心在于法院是否可以或有能力去代替社会福利机关去进行判断并充分考虑由此带来的连锁反应。森斯坦对该案的评价是：“在这种案件中，法院应该非常谨慎地用自己的判断替代行政机构的判断。法院不能像黛仙利一案中的原告呼吁的那样，轻易参加对稀缺资源进行优先配置和最佳分配的工作。”[3]（P58）事实上，在社会保障权争议中，法院也面临着这样的难题。

首先，政策选择是司法机关审理社会保障权案件不可回避的问题。不可否认，社会保障权不应当由国家财政预算所左右，而事实上相反，应该由社会保障权来主导和支配国家的财政预算。但是，既然所有的权利都依赖于经济状况和公共财政，那么它只能在某种程度上受到保护，因为公共资源是稀缺的，至于如何保护那些权利，各个权利保护到何种程度，政治选择和政策选择就不可避免了，而这是司法机关难以单独完成的。当然，按照《经济、社会文化权利国际公约》及其相关文件的规定，国家负有对社会保障权的“最低核心义务”，这种义务往往被人认为是可诉的，即便如此，这种最低核心义务也涉及到资源优先分配问题。这是作为法律专家聚集地的法院所不擅长的工作。以我国为例，作为《经济、社会文化权利国际公约》批准国，我国负有“确保尊重所有人最低限度的生存权”的义务，建立最低生活保障制度可视为与之相匹配的优化政策。那么，最低生活保障制度如何建立？城市和农村是否不应该存在任何差别？全国是否应该建立统一最低标准？标准如何确定？显然，这是涉及到社会保障政策、农业发展政策、都市发展政策、区域发展规划、产业政策、统计标准、生活质量评价标准的历史、现状和未来等的复杂问题。对该问题的回答，涉及到不同利益主体的博弈，在相当程度上需要用民主途径来解决。即使从政策选择的能力方面，行政机关也具有比司法机关更高的问题把握专业水准和决策能力。因此，虽然我们反对日本最高法院在朝日诉讼中的判决——

—社会保障权“只有通过具体的法律才能具体落实，这个法律就是生活保障法。同时，这种健康、文化的生活的标准由于过于抽象，且会随着现实生活的变化而发生改变，因而它更适宜由行政机关作出裁量决定。只要不是明显不合理，法院不能认为这种决定是违反的，应该排除在法院的司法审查之外”[4]（P236）。但是对于在此类诉讼中必然要涉及的对政策选择作出判断问题，司法机关应该把握好恰当的尺度，否则，会过犹不及。

其次，对事实问题的认定，是司法机关妥善裁决社会保障权争议的前提。但是法院常常会感到力不从心。表现之一在于社会保障权争议的事实往往涉及到相当程度的专业技术知识，如对伤残程度的认定、对工伤的认定、对贫困程度的认定、最低生活标准的确定等，涉及到医学、社会学、人口学、统计学等诸多学科领域的知识，这些事实问题的确定往往依靠专家支撑下的行政官员的审查。表现之二是社会保障权争议往往与诸多社会资源事实密切相关，但法院对此缺乏判断能力，如我国农民工工伤保险权的实现和相关地区的税收水平、财政状况密切相关，但法院一般无法对此有准确判断和预测。表现之三是，即使法院发现某些社会保障措施不妥，但由于缺乏对相关问题的深入把握和替代措施，使之难于妥善作出裁判。比如在美国农业部诉莫雷诺案①件，最高法院虽然推翻了农业部取消“不相干的个人的家庭”的福利款，但它并未找出解决“欺诈性”领取福利金的更好的办法，其结果是这种措施继续得以适用，法院判决并未妥善解决这类争议。事实上，采取类似这种虚假构造人口、虚构或隐匿收入、假离婚等方式骗取社会保障金的行为在各国似乎也不鲜见②，法院简

①United States Department of Agriculture v.Moreno,413US528(1973)，参见北京大学法院学司法研究中心编：《宪法的精神》，中国方正出版社2003年版，第414页。

②比如，在我国经过媒体曝光的较有影响的案件就有：2003年重庆綦江骗保事件、2011年内蒙古包头骗保事件、2012年广东骗保事件等。

单否决社会保障行政机关的做法，可能只能给社会保障运作带来新的困境。事实上，我国法院在审理社会保障权案件时也保持了清醒的谨慎①。

最后，部分由于上述问题的存在，司法机关在处理社会保障权争议时，必然要考虑其审查行为的政治合法性问题，并由此产生司法审查意愿的顾虑。如果法院过于侵入传统上属于立法和行政机关职权的范围，那么缺乏民主性基础和管理社会保障专业能力的法院和法官就会被指责为危及民主或充当社会工程师。反之，如果政治分支不同意这样做，要单靠法院为弱势群体提供基本福利，也是徒劳的[5]（P285）。美国最高法院曾知趣地说：“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。”②法院小心翼翼地处理社会保障权领域的问题，避免介入对社会保障权实施具有根本性作用的事务，以免危及到立法机关的特权和政府的灵活性。事实上，法院与政治分支的相互作用，使得它不愿意轻易去否定立法和行政的决定。在法院处于弱势的政治安排中，这一点会体现得更加明显。因此，霍姆斯和森斯坦认为：“在极大程度上，对福利权我们所获得的保护标准是由政治决定的，而不是司法，无论这样的权利是否正是地宪法化。”[3]（P68）

二、费用、公正与信息：社会保障受益人诉权实现的困境

获得司法救济几乎在所有国家都是众所周知的问题，但是摆在当事人面前的程序不仅仅是紧张的时间压力，也常常是财力上的花费。诉讼能力“有赖于钱包的宽绰，有效法律服务的动员，而这会因不同的阶层、团体以及地域的不同而有相当的差异”[6]（P17）。因此，采用司法途径对社会保障权进行救济的另一个困境来自于社会保障受益人本身。社会保障权的原告经常是那些生存受到威胁的社会弱势群体，这就意味着在物质和法律知识等方面的条件都非常不利于他们进行法律上的诉讼——

—一边是政治和资源上都具有优势的政府，一边是脆弱的社会弱势群体③。在这种情况下，法院如何能够有效保护社会保障权确实构成了一个强有力的挑战。

社会保障权人首先面临的困境就是物质上的贫乏。作为物质条件往往不佳的社会弱势群体，社会保障权人要通过司法途径来保障权利，并不低廉的诉讼成本是必须认真考量的拦路虎，这既包括律师费、诉讼费等各项直接诉讼费用，还包括为诉讼花费的时间、精力和减少的收入等机会成本。虽然，为了保持诉讼地位的平衡，大多数国家主要通过建立法律援助制度来解决这个问题。但法律援助制度确定的免费援助对象是十分有限的，被援助者必须属于特定的受保护群体，或者必须贫穷到足以获得法律援助资格。同时，申请援助常常又卷入相关附加法律程序，这不仅使得申请援助者觉得羞辱，而且能够获得援助也前途未卜。所有这些意味着法律请求和诉讼的成本可能超出其中的家庭预算，“直到否认他们的宪法权利受法律保护的地步”[7]。与此同时，社会保障行政机关或社会保障“社会”公共机构用受益者的钱雇律师和专家通过操作程序对付他们。这也是极不公正的。“基本的公正要求这些公共机构应当花同样的钱给这些受益者，以使他们用对等的武器进行法律之战。”[7]但从各国实践来看，这只是一厢情愿的理想罢了。

其次，社会保障权人在有效法律保护方面存在劣势。即使社会保障原告侥幸能够获得法律援助或勉强可以自己聘请律师，但是，能否获得公正的司法救济也是存疑的。从法治精神而言，诉讼当事方不仅获得司法保障，当事方还必须在处理这些案件是在手段上是平等的。这一基本原则在《世界人权宣言》第2条被非常明确地表达出来。但是，侥幸能够获得法律援助的社会保障受益人，不能享受选择律师的自由——

—对社会其余的人而言，这被看作是为保证优质法律保护的一项主要条件；而其对手获得最好律师和专家的可能性以及利用法律的可能性则要好得多。

另外，社会保障权人还有信息和技术不对称的弱势。在法庭辩论中，社会保障行政机关也可以凭借其独享的信息——

—包括政策信息、统计信息、

①在“匡晓英等诉祁东县工伤保险基金管理中心案”的判决书中，法官写道：“原告请求本院判令工伤保险待遇的具体数额，因核定工伤保险待遇的具体数额系被告祁东县工伤保险基金管理中心的行政职权，司法权不能取代行政权，具体数额应由被告核定。”参见湖南省祁东县人民法院行政赔偿判决书（2010）祁行初字第3号，来源中国法院网，https://www.360docs.net/doc/924149169.html,/paper/detail/id/337243.shtml。

②Dandridge v.Williams,397U.S.471,487(1970).

③社会保障权纠纷的争议方包括受益人、代表政府的行政机构、社会组织，形成的诉讼可能有民事诉讼、行政诉讼等。本文探讨的社会保障权作为宪法权利，首先是针对政府的，因而主要探讨的是行政诉讼问题。

技术信息等以及这些信息的转换形成的新信息——

—优势为自己开脱，此时，社会保障受益人的辩护理由往往显得苍白而软弱。比如，在日本1956年“朝日诉讼”[4]（P234-236）中，原告认为每月600日元的标准不足以满足日用和保证营养，不能保障日本国宪法第25条所规定的国民的“健康、文化上的最低限度生活”。显然，对这个问题，被告日本政府部门因为掌握更多信息，其解释理由会比原告的诉讼理由更令人信服，最后也导致原告的诉讼请求无疾而终。在“黄X诉XX市社会保险事业局错误核定基本养老金案”①中，透过“中断视同缴费年限、中断账户缴费年限、实际缴费年限、建立个人账户前缴费年限、月基本养老金、平均指数、指数化月平均缴费工资、基础养老金、过渡性养老、个人账户养老金、过渡性调节金、加发比例、加发基数”这些专门术语和引用的大量文件规定，原告黄X在政策、统计和技术等信息方面的劣势不言自明。

三、制度设计与社会保障权争议司法救济发展

显然，分析社会保障权司法救济面临的难题，并不是为法院无所作为寻找借口，更不是为了让受益人知难而退，而是要找到重点和难点，以对症下药。对于上述问题不能过分扩大：立法、行政和司法三种权力之间的界限并不绝对；司法机关经过多次“试错”也会提高自己的技能；当事人的不利地位存在通过制度安排消弭的可能；而司法机关通过公正的裁决一直维护着自己在社会中的权威。之所以提出上述问题，其目的在于表明：对社会保障权的实现和救济，不能过于囿于现有诉讼制度和相关制度安排，可以实事求是的态度和法治精神作一些符合国情的制度探索②。

首先，对于政策和政治难题，法院需认真厘清和勇于面对。根据《经济、社会和文化权利国际公约》及其相关文件精神，社会保障权可以分为三个层面的权利：一是自由权性质社会保障权，如公约第2条和第3条规定的社会保障平等权。二是每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务保证即刻实现的最低水平的社会保障权[8](P10)。这些权利往往容易界定，如社会救济权、灾民的紧急救助权、最低生活保障权等。三是对资源要求很高又不容易界定的社会保障权，公约要求缔约国在其可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施以逐渐达到权利的充分实现[9](P21)，如社会福利权、部分社会保险权等。对于第一层面的社会保障权争议，由法院直接审理在国际和各国实践中很少存在异议，上述两个障碍因素均不存在；对于第二个层面的社会保障权，既然我国已经批准了《经济、社会和文化权利国际公约》，就意味着即刻履行保护这些权利的义务是符合国家立法机关意愿的，义务的内容也是明确的，法院直接支持社会保障受益人的权利请求也不存在冒犯立法机关和行政机关的风险；至于第三个层面的社会保障权，上述两个障碍都存在，因此法院难于直接适用社会保障权规范直接实现社会保障权。但是，这并不意味着法院就根本无所作为，事实上，正如前面所分析，对于立法机关违反立法义务或社会保障行政违法，法院是有一定制约能力的。

其次，针对法院面临的技术难题，不妨考虑设置专门化裁判组织。在社会保障纠纷解决机制中，西方很多国家建立了一套特殊功能的专门法院（或准司法机构）、程序来处理纠纷,如德国的社会法院、英国的社会保障法庭、法国的劳动法院、希腊的行政法院、美国社会保障申诉委员会等③。在我国，可以有两个较为现实的方案：一是借鉴美国社会保障申诉委员会的经验，在行政机关内部设立独立性较强的准司法机构或对现行的行政复议制度进行完善提升，由具有专门技能的人员来处理这些纷争主体复杂、争议标的特殊、涉及面广、专业性强的社会保障纠纷，提高纠纷处理效率，减轻法院压力；二是在人民法院体系内建立专门的社会保障审判庭，由专业水平、技术水平、法律水平和

①案情参见广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院行政判决书（2010）青行初字第20号，来源中国法院网，https://www.360docs.net/doc/924149169.html,/pa-per/detail/id/679195.shtml。

②美国学者斯蒂芬·L·埃尔金等提出的关于宪政制度设计的理论——

—“新宪政论”是值得借鉴的。他们主张自下而上地从最小规模的设计扩展到最大规模的设计，制度既是目的也是手段（参见（美）斯蒂芬·L·埃尔金等编：《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第一章、第五章、第六章）。笔者以为，这种理论虽然和目前我国正在进行的包括社会保障制度改革在内的各种公共事务的改革有相通之处，但要注意中美宪政发展的不同背景和阶段及其应的不同的价值定位和路径。

③参见杨燕绥：《社会保险法》，中国人民大学出版社2000年版，第244页；宋华琳：《美国的社会保障申诉委员会制度》，《环球法律评论》2004年春季号。

社会经验等较强的法官担任审判员，通过程序简、效率高、成本低的特殊诉讼程序来有效处理日益增长的社会保障权争议。

最后，落实法律援助制度，使社会保障受益人能够接近司法。就当前我国情况而言，最为重要的是为社会保障受益人提供法律服务援助和救济援助。值得一提的是，2003年国务院制定的《法律援助条例》和最高人民法院于2005年修订的《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》司法部2012年4月公布的《办理法律援助案件程序规定》为解决了这个问题进行了很好的制度设计。从这三个规范性文件确定的援助或救助的对象来看，几乎是为社会保障受益人量身定做的①。因此，社会保障受益人接近司法救济有充足的实证法依据，关键在于严格实施了。

[参考文献]

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[2]苏力.送法下乡——

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[3]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦.权利的成本——

—为什么自由依赖于税[M].毕竞悦，译.北京：北京大学出版社，2004.

[4]大须贺明.生存权论[M].林浩，译.北京：法律出版社，

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[5]Robert A.Dahl,Decision-Making in a Democracy:The

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[7]Jef Van Langendonck and Johan Put,Social Security Rights

[R],Report for the ISSA research conference,Vienna. [8]Committee on Economic,Social and Cultural Rights[Z],

General Comment No.3,1990,in UN Doc.E/1991/23. [9]Limburg Principles on the Implementation of the Interna-

tional Convention Economic,Social and Cultural Rights [Z],1985.

[责任编辑：戴庆瑄]

①《法律援助条例》第十条规定：“公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求发给抚恤金、救济金的．．．．．．。”《办理法律援助案件程序规定》第10条规定：“申请人持有下列证件、证明材料的，无需提交法律援助申请人经济状况证明表：（一）城市居民最低生活保障证或者农村居民最低生活保障证；（二）农村特困户救助证；（三）农村‘五保’供养证；（四）人民法院给予申请人司法救助的决定；（五）在社会福利机构中由政府出资供养或者由慈善机构出资供养的证明材料；（六）残疾证及申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会出具的无固定生活来源的证明材料；（七）依靠政府或者单位给付抚恤金生活的证明材料；（八）因自然灾害等原因导致生活出现暂时困难，正在接受政府临时救济的证明材料；（九）法律、法规及省、自治区、直辖市人民政府规定的能够证明法律援助申请人经济困难的其他证件、证明材料。”《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第3条规定：“当事人符合本规定第二条并具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；（二）孤寡老人、孤儿和农村‘五保户’；（三）没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人；（四）国家规定的优抚、安置对象；（五）追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的．．．．．．（九）正在享受城市居民最低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的；（十）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的．．．．．．（十三）当事人为社会福利机构、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村、社会救助站、特殊教育机构等社会公共福利单位的；（十四）其他情形确实需要司法救助的。”