中国古代法律的特点

①法律出于皇权，维护皇权。古代中国实行专制主义的统治,奴隶社会的君主的"命"即法律,封建社会的皇帝拥有至高无上的权力，实行个人独裁统治，既是最高立法者，又是最高审判官。历代法律都以皇帝个人意志的形式表现出来。律的制定虽由朝臣具体完成，但批准权属于皇帝，历代帝王都凌驾于法律之上。除律外，皇帝还可根据需要随时发布诏、令、格、式等。"法自君出"，进一步巩固和强化了皇权。②礼法结合，以儒家思想为理论基础。在中国古代法律中,礼占有重要位置,"为政先礼,礼为政本",中国古代法律制度，在其漫长的历史发展进程中，逐步形成了许多重要的基本特点。其中既有一些同世界上其他国家的古代法律制度大体一致的共性特点，也有一部分其他国家所不具备的自身独特存在的个性特征。从某种意义上说，正是由于后者的存在和发展，使中国古代法律制度与世界上其他国家的法律制度呈现出某种差异性。例如：中国古代法律制度具有浓厚的宗法伦理色彩，与宗法等级制度紧密地结合在一起，往往表现为国家政权、王权、皇权和族权、父权、夫权的高度统一；法律制度贯彻礼刑并用、"德主刑辅"原则，突出体现"礼治"、"德治"、"人治"特色；法律体系采取诸法合体、以刑为主的体例模式，民事、经济、行政等各部门的法律关系常常以刑事法律规范进行调整或制裁；刑罚制度相当野蛮残酷，刑罚体系包含大量摧残人身体肤或生理功能的肉刑内容；等等。那么，这部分法律内容或法律制度特点究竟是怎样形成的？换言之，中国古代法律制度的这些特点的形成原因到底是什么呢？对此，法制史学界进行过一些研究，这些研究大都是结合中国古代的地理环境、历史条件、国情特色、民族性格等诸多因素进行探讨的，并且取得了一定的成果或者基本一致的看法。应该承认，这种研究的出发点基本是正确的。但遗憾的是，由于某些法史观或方法论存在一些问题，因而有的研究结论未必正确中肯。在这里，我们不准备全面评述其所有观点或结论，也不打算系统探讨其全部成因，只想对其中一些影响较大而问题也较多的观点，根据自己的看法略作辨析，以期澄清某些历史事实。谬误不当之处，祈望不吝赐教。

关于中国古代文明起源的"早熟性"问题

目前在法制史学界，包括一些很有影响的学者都认为：中国是一个地处东亚大陆，拥有960万平方公里的多民族大国。东亚大陆特殊的地形、环境、气候、土壤条件以及丰富的自然资源，使得中国社会很早就跨入了文明时代的历史门槛。中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。这里地处平原，气候温和，雨量充沛，土质松软，天然具备发展原始农

业的良好条件。因此，早在公元前22世纪左右，活动于黄河流域中原地区的最先进的夏部落，便在木石器生产工具的基础上，发展了原始的农业生产，促进了社会财富的增长积累，加速了私有财产的形成和阶级的分化，为国家的产生准备了物质条件。如此说来，中国古代文明的起源和夏代奴隶制国家的形成，便具有"早熟性"特征。

所谓"早熟性"，实际是文明起源发展"不正常"或"变态"的同义语，颇有些类似于"早产儿"的意味。它最初是西方人在不了解或者不完全了解东方古代国家社会历史真相的情况下，用来概括东西方古代文明起源与社会历史发展的差异性时所提出的一个观点。人们在使用这一概念时，无一例外地都是以西方尤其是古希腊罗马国家文明起源与社会发展模式为标准范本的。如马克思1857年的《〈政治经济学批判〉导言》，在论述古代国家文明起源这一"历史上的人类童年时代"时，就曾经明确谈到：

有粗野的儿童，有早熟的儿童。古代民族中有许多是属于这一类的。希腊人是正常的儿童。[1]

在这里，马克思是把希腊古代文明比喻为发育"正常的儿童"，而把东方古代社会看作"早熟的儿童"，对日耳曼蛮族则视为"粗野的儿童"。因此，认为希腊古代国家的文明起源与社会发展是正常的，后两者则是不正常的，或者说是变态的。这种看法显然是错误的，也是不符合历史事实的。实际上，如果抛弃先入为主的偏见，把上述三种情况重新排个顺序就会发现，在人类古代文明起源与社会发展的历史上，像希腊、罗马那种所谓"发育成熟"者，恰恰都是文明起源比较晚的；而古代东方社会那些所谓"发育不良"者，则文明起源都比较早。这也就是说，希腊、罗马古代社会的发育比较成熟，但其文明的起源发展都比东方要晚；它们的文明发展程度之所以比古代东方国家要高，是因为它们接受了东方社会先期已有的先进生产力，在外来影响的"催化"作用下，才迅速趋于成熟的。因此，与其说古代东方社会文明"早熟"，倒不如说希腊、罗马国家的古代文明是"早熟"的更符合事实。

众所周知，作为古代东方社会的一个重要成员，中国是世界上文明起源最早的地区之一。在世界文明起源排名序列的时间表上，西亚的两河流域和北非的尼罗河流域名列第一，可以上溯到公元前4000年左右；中国的黄河流域和南亚的印度河流域不相上下，位居第二，可以上溯至公元前3000年左右；毗邻西亚的东地中海的爱琴文明位居第三，约在公元前2000年以后；古希腊、罗马只能排在第四，约在公元前1000年左右；最后是中美洲的玛雅文化

以及南美洲的中央安第斯文明，估计是在公元前300年以后才出现的。在这几支古代文明中，西亚、北非、欧洲以至南亚的印度河流域，都是有内在相互关联的。也就是说，自从新石器时代农业文化产生以来，东起印度河流域，西至地中海周围，这一广大地区的各部分，就是一个有密切关系的整体。在这个辽阔的地域范围内，相继产生了西亚苏美尔和阿卡德、巴比伦和亚述的美索不达米亚文明，伊朗文明，安那托利亚和叙利亚·巴勒斯坦等地中海东岸文明，南亚印度河流域上古文明，北非古代埃及文明和马格里布各国文明，南欧爱琴文明和伊达拉里亚文明，希腊文明和罗马文明，等等。而位于东亚的中国古代文明，虽然不能完全排除来自中亚的影响，但总地说来，是独立发展起来的。[2] 至于中美洲的玛雅文化以及南美的中央安第斯文明，基本也是相对独立地发展起来的--尽管迄今为止，学术界普遍认为，美洲原始土著居民印第安人与爱斯基摩人，是从亚洲东北端曾被称为"白令陆桥"的白令海峡，经由北美西北角的阿拉斯加迁移过去，并陆续南下的蒙古人种。

人类社会的古代文明起源，首先是与农业生产的发展密切相关的。在世界上古代文明起源最早的国家中，所有号称古老的文明民族，都是立足于农业的基础之上发展起来的。游牧民族虽然也能进入文明社会，但一般都比首先经营农业生产的农耕民族要晚一些。[3] 这首先是因为农业是人类对自然体系的一种人为的改造，通过这种植物驯化的改造过程，能够使可资利用或可供栽培的植物种类变得丰富起来，[4] 并且使这些被驯化的植物的产量逐步提高，从而为人类自身的进化和人类社会的发展，提供更多的物质产品与生产生活资料；而早期的游牧经济，其物质生活来源以及社会生产基础则相对不太可靠。由于农业最初是从采集利用天然野生谷物的采集农业开始，逐步发展成为人工种植农业的，所以，它最先发明于那些具有天然野生谷物的地区。西亚、北非的农业，首先起源于中亚至西亚的山地丘陵地区。它西起约旦河谷和安那托利亚，东至扎格罗斯山地，形成一个新月形（或伞形）地带。

[5] 这一地带包括今土耳其以南、伊朗以西的叙利亚、黎巴嫩、巴勒斯坦、以色列及伊拉克北部等广大地域，分布着各种原型野生小麦和大麦等野生谷物，故其最先发展成为以小麦和大麦为主的种植农业。在两河流域和尼罗河流域，这种种植农业较早地发展成为灌溉农业，因而这两个地区文明起源最早。东亚的古代中国，北方以种植谷子（粟）为主，南方以种植水稻为主，都不需要什么水利灌溉工程。谷子和水稻原本也是两种野生植物，前者的野生品种称为莠草，俗名狗尾巴草；后者是由普通野生稻培植演变而来的。谷子属旱地作物，可以

在广阔的平原地区和丘陵山地大面积推广；而南方的水稻，最初只适宜小面积种植。这也是中国古代文明起源晚于西亚、北非，其中心却又长期在北方黄河流域的主要原因--尽管长江流域的文明起源并不算晚。[6] 南亚次大陆的印度河流域，与两河流域有些类似，以种植小麦和大麦为主；后来在恒河流域，才出现了稻米的种植生产。所以，古代的印度[7] 文明，最早出现在印度河流域；恒河流域的文明则发生较晚，后来才成为南亚次大陆古代政治、经济、文化的中心。在古代欧洲，包括文明起源较早的爱琴地区在内，据说只有小粒品种的野生植物，缺乏西亚、东亚那种野生谷物。那里的农业文化，包括种植的作物、使用的农具以及采用的农耕方式等等，都是从邻近的西亚输入的。[8] 尤其古希腊、罗马，是从游牧经济转向农业经济的。因此，他们的文明起源就晚得多了。在新大陆的中美洲，基本也是独立地由采集农业发展到种植农业的。那里最早进行人工栽培的植物品种，主要是玉米。据考古学者的研究成果，中美洲生长着一种一年生的野生大禾草植物"假蜀黍"（teosinte )。一般认为，这种植物就是玉米的祖先。[9] 不过，中美洲的玛雅文化以及南美的中央安第斯文明，也是从半游牧经济转向农业经济的。当地印第安人的农业经济形成较晚，故其文明起源的时间也晚得多。

古代东方社会的文明起源，都是建立在青铜时代的生产力发展水平上的。从这种意义上可以说，奴隶制时代一般是与青铜时代基本同时的。这是古代文明社会的正常发育道路。当然，由于种种原因，铜器尚不能完全排除石器。所以，所谓铜器时代或青铜时代，往往仍存在大量铜石并用的情况。根据考古学者的研究成果，在世界几大文明起源区域中，安那托利亚是目前所知最早使用铜矿石的地区。据说远在公元前8000年代，那里的人们就已广泛交换着一种名叫孔雀石的比较纯粹的含铜量高的绿色矿石。到公元前5000年代，有效的熔炼技术发展起来，人们便开始铸造矛头和斧头之类的铜器。在安那托利亚至伊朗高原山地一带，都普遍盛产铜。而在一些有锡或邻近有锡的地方，则首先进入青铜时代。[10] 早在公元前4300年左右，西亚的埃利都·欧贝德文化，北非上埃及的塔萨·巴达里文化，已进入典型的铜石并用时代或其晚期。南亚的印度河流域，则自公元前3000年左右的哈拉巴文化起，开始进入铜器时代与青铜时代。[11] 东亚的古代中国，在公元前3000-2000年的龙山文化、马家窑文化、齐家文化、二里头文化等遗址中，也先后发现了相当数量的铜器或青铜器；夏商以后，更进入青铜时代的鼎盛期。由此可见，古代东方社会的文明起源及其奴隶制

国家的建立，基本是与青铜时代铜石并用的生产力水平相适应的。即使东地中海的爱琴文明，也是公元前3000年代中叶，开始进入铜器时代；公元前2000年代初叶，又逐渐进入青铜时代的。[12] 至于中美洲的玛雅文化，当其最初文明起源时，甚至还没有进入金属器时代，而仅仅停留在以特有的黑曜石为代表的石制工具阶段。

铜器不能完全排除石器，但铁器却能排斥石器。铁的开始使用，最早也在西亚。公元前2000年代后期，西亚各国王公就曾用铁制成装饰品或武器，并作为珍贵器物赠予埃及法老。传说从公元前14世纪起，小亚东部卡帕多细亚的赫梯帝国，一度成为独占铁制品的国家。公元前1200年，赫梯帝国崩溃后，铁器在西亚各地广泛扩展开来，铁器时代随之出现。欧洲的铁器文化，显然也是由西亚，尤其是由安那托利亚传播过去的。而西地中海地区铁器时代最早出现的文明社会和国家，则是东部文明先进地区各国向西方殖民的结果。古希腊、罗马国家以及西地中海古代文明起源较晚，到公元前1000年代，当它们在古代社会历史上刚刚兴起时，东方那些先进的文明地区已经结束青铜时代的文明，而开始进入新兴的铁器时代了。[13] 所以，它们在吸收接受了东方先进的铁器生产力后，便迅速发展到个体劳动阶段，其文明发展速度也就较快，发达程度也就较高。应该说，它们这种受外来影响而迅速发展起来的古代社会文明，才是所谓"早熟"的。

由此可见，把古希腊、罗马社会的"早熟"文明说成是发育"正常的儿童"，而把古代东方社会正常发育的道路却说成是不正常的或变态的"早熟的儿童"，岂不是颠倒是非、本末倒置了吗？更重要的是，这种说法在实际后果和客观影响方面，是自觉或不自觉地要堕入"欧洲中心论"的窠臼的。尽管马克思、恩格斯从历史观到方法论，从主观认识到指导思想，都是一向反对这一论调的，但由于某些历史条件的局限，他们对古代东方社会并不了解--例如他们对印度社会的认识，就只是来自一些欧洲人的旅行记和英国东印度公司雇员的报告；[14] 而对古代中国社会的历史实际，他们甚至一无所知--因而遗憾的是，他们试图探讨古代东方社会所得出的结论，最终也没有跳出"欧洲中心论"的束缚。所以，将中国古代文明起源说成是"早熟"的，不仅是不符合历史事实的，而且至少在客观效果方面还有一个错误的理论背景。正是因为这样，对所谓"早熟性"的观点重新进行辨析，从理论、历史和逻辑上澄清其本来面目，就是非常必要的，也是极有意义的。

关于中国古代社会的"封闭性"问题

长期以来，在法制史学界，还有一种影响较大的观点，认为中华民族所处的地理环境，具有一种"封闭性"的特点。由于海上交通不便，商品经济不发达，自给自足的自然经济长期占据主导地位，造成了中国古代历史，其中也包括法制历史的发展，具有明显的"独立性"。正是因为长期与外界隔绝的"封闭性"，致使这种"独立性"很少改变，因而显示出一种特有的"孤立性"。这样一种"封闭性"的地理环境，一方面使得中国古代文明起源发达较早，规定了中国奴隶制国家形成和古代社会发展的历史途径；另一方面，也深刻影响着后来的封建社会的政治与经济，使中华法系的发展得以长期未受外来因素的影响而改变或中断，以至它在陈陈相因的缓慢发展中，表现出一种保守性、连续性和特殊性。总之，这种观点主要是从中国地理环境的所谓"封闭性"立论的。

表面看来，这种观点似乎是很有道理的。况且它还有马克思主义的理论作为依据，即认为地理环境虽不是社会发展的决定性因素，但却是社会存在与发展的必要的和经常的条件之一。由于地理环境直接或间接地影响着社会生产力、生产关系和上层建筑的发展变化，因而对某个民族或国家的社会制度和政治历史特点的形成，具有不可忽视的意义。正因为这样，研究任何一个民族或国家的社会历史，都需要从它所处的自然环境入手。这也是恩格斯在撰著《爱尔兰史》一书时，之所以把地理环境列为第一章的原因之一。尤其是在人类刚刚脱离动物界，还需要单纯地完全依赖于自然界而生存的早期社会发展阶段，自然地理环境对于人类社会的影响更是不容忽视的，也是不应低估的。倘若不承认上述事实，就不是正确的态度。

然而正如前面所说的那样，自然地理环境并不是人类社会发展的最终决定因素；它既不会影响人类社会发展的固有模式，也不会改变人类社会进化的必然途径，从而导致人类社会演进的内在规律成为多线的。归根结底，制约人类社会发展的决定性因素，只能是、或者说主要是人类社会内部的内在机制；自然地理环境的影响，一般是不能改变社会发展的客观规律或进化程序的。具体说来，中西方社会历史发展途径的不同，中西方文化传统与法制特征的差异，是不是由于各自的自然地理环境有别所致呢？换句话说，这种不同和差异是不是由于中国是"封闭性"的，海上交通不便，商品经济不发达，自给自足的自然经济长期占据主导地位，而西方则不是如此的呢？倘若我们把人类社会的历史重新翻到这一页，再认认真真地阅读一下，它所告诉给我们的事实真相显然不是这样。

首先，世界古代文明的起源，人类古代社会的发展，并不存在什么封闭不封闭的问题。因为所有古代文明的起源，起初都是像海洋中的岛屿一样，总是先在几个点或几个区域出现的；人类古代社会的发展，最初也都是单株的和封闭的，其势力范围都很狭小。正如英国著名学者杰弗里·巴勒克拉夫主编的《泰晤士世界历史地图集》所说的那样：

最初的文明兴起于少数几个分散的地点，象茫茫夜境中的几座灯塔，象辽阔无人或人烟稀少的欧亚大地上的几片绿洲。公元前1000年至公元500年之间，情形开始发生变化。[15]

列宁在《论国家》中也明确阐述道：

当时的社会和国家比现在小得多，交通极不发达，没有现代的交通工具。当时山河海洋所造成的障碍比现在大得多，所以国家是在比现在狭小得多的地理范围内形成起来的。技术薄弱的国家机构只能为一个版图较小、活动范围较小的国家服务。[16] 随着人类社会的进步，生产与交往不断扩大，直到进入封建社会，才发展成为一大片。到资本主义阶段，则形成一种世界性的经济体系。所以，从世界文明起源与古代社会发展的角度来看，"封闭性"并不是唯独中国所仅有的特征。如果就世界史的范畴而言，即使到了封建社会也仍然如此。整个中世纪，尤其是其前半期，西方国家还不同样是各自封闭的吗？到它打破这种"封闭性"的时候，已经是封建社会的晚期了。与此相反，根据历史文献记载和文物考古资料，中国倒是早在纪元前的西汉前期，就已打通了途经西域的丝绸之路；北朝以后，又开辟了北方的草原丝绸之路；到了唐代，还开通了南方的海上丝绸之路。而据西方学者研究考证，中国的丝绸被带到西方，还可能比中国资料所证明的时间要早得多，甚至可能在公元前6世纪便到达了多瑙河河岸。[17] 与此同时，不仅有汉代的匈奴西迁，唐代的突厥西徙，元代的成吉思汗西征，而且各个朝代还有一些外国使节或商人等来到中国。其中毗邻中国的亚洲各国，自然无须一一列举。仅以远在西方东地中海世界的大秦（罗马帝国）为例，就曾多次派遣使节前来通好。例如：东汉桓帝延熹九年（公元166年），大秦国王安敦派遣使节，沿南部海路前来通好，向东汉政府献有象牙、犀牛角、玳瑁等礼物。[18] 西晋武帝太康五年（公元284年），大秦国王又派遣使节前来贡献。[19] 另一方面，自汉代以来，大秦商人也常常来到中国南部的扶南（在今柬埔寨境）、日南郡（在今越南境）、交趾郡（在今越南境）一带通商贸易。东吴孙权黄武五年（公元226年），大秦商人秦论来到

交趾郡后，还被交趾太守吴邈送往京师建康，受到孙权的接见。秦论向孙权详细介绍了大秦的风土习俗，得到了丰厚的馈赠。[20] 尤其值得注意的是，考古工作者在我国境内的丝绸之路沿线，发掘出土了大量3-6世纪的西方文物。其中数量最多的，是波斯萨珊银币、拜占廷金币及玻璃制品、金银器皿等。它们大都是经过通商贸易或遣使交往的渠道，相继传入我国的。[21] 特别是唐代的长安，更是一个国际性的大都会，居住着来自各国的侨民、商人、政府使节、留学人员等等。那么，面对这样一个历史事实，为什么西方国家就不具有"封闭性"，而中国就成了"封闭"的呢？显而易见，中国古代法制特征的形成，是不能用所谓"封闭性"加以解释的，而是有其社会发展的内在原因的。

其次，商品经济发达与否，自然经济占什么地位，并不是由于地理环境造成的，与海上交通也没有多少必然联系。诚然，古罗马帝国的商品经济是比较发达，但它并不是由地中海之类的地理环境因素造成的，而是受其社会发展的内在机制制约的。如前已述，古代奴隶制社会，一般是建立在铜器时代的物质经济基础上的。由于这种社会生产力发展水平有限，生产方式需要构筑在集体简单劳动协作的形式之上，个体劳动、个体家庭、个体经济很不发达。因此，中国古代文明起源与奴隶制社会发展所经历的道路，是在氏族公社转化为家族公社后，由父权家族制的奴隶制形态，发展为宗族奴隶制形态。在这种社会制度下，尽管也广泛存在着一夫一妻制的个体小家庭，但它们并不是作为一种法律意义上的独立的个体存在，而是分别作为构成家族形态的基本社会细胞，以整体集合的形式出现的。我们的祖先们，正是靠着这种集体的力量和协作的形式，在繁衍发展人类自身的同时，创造了人类社会灿烂的古代文明。而希腊、罗马社会的古代文明起源较晚，当它们的奴隶制国家正式兴起时，中国这些东方文明古国已经有了比较先进的铁器。在吸收接受了东方发达的铁器生产力后，它们的社会便迅速由父权家族形式，一跃而发展成为个体私有阶段。这样，就产生了中西方古代社会发展途径和社会结构模式的不同。中国古代社会由家族奴隶制发展到宗族奴隶制，土地为宗族组织公有，社会分工带有自然分工性质，由宗族组织内部进行调节，故宗族组织内部的社会分工比较发达，而宗族组织外部社会的商品经济不发达。西方古代社会由父权家族直接发展为个体农民，土地兼有公有与私有的二重性，个体农民之间的社会分工不发达，致使个体农民社会之外的商品经济比较发达。因此，在古代文明起源与古代社会发展的历史途径方面，中国所走的是一条"维新"道路，其变化是连续性和渐进式的；西方所走的则是一条"

革命"道路，其变化为破裂性和突变式的。[22]

第三，海上交通不便，商品经济不发达，自然经济长期占主导地位，也并不是中国与西方社会的根本区别。因为就古代奴隶制社会而言，中国夏、商、西周的商品经济是没有古希腊、罗马发达；但就中世纪封建社会而言，中国的商品经济却比西方发达得多。自从3世纪末期起，罗马帝国的古代文明就开始"暴露出无可否认的衰落现象"。4世纪以后，除在帝国的东部以外，已"不复存在真正的大城市"[23] 。随着5世纪西罗马帝国的灭亡，"几乎所有西方的罗马城市都迅速衰败"[24] 。尤其经过7世纪伊斯兰教的扩张和阿拉伯帝国的西进，城市与商品经济更遭到了灭顶之灾。"从8世纪末以后，西欧已退回到一种纯粹的农业状态。土地是生活的唯一来源，是构成财富的唯一条件"。"从各种观点看来，9世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。在这个社会里，交易与商品流通已经降到最低限度。商人阶级消失了"，"商业已不再是社会活动的一个部门，每个大地产都以供给自己的一切需要为目的"。"成为中世纪早期大地产特征的作坊或'家庭作坊'的建立，就是为了补充商业与工业的缺乏"。在这种情况下，作为"主教们驻节在那里"的"教区行政的中心"，即使还存在一些罗马城市，它也"已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。这些城市呈现出普遍的贫困"[25] 。也就是说，当时存在的所谓城市，其居民是"以耕种土地为生"，而不是"从事商业和工业"；它既不"拥有自己特有的法律和制度"，也不具备"近代城市的两个基本属性--市民阶级的居民和城市组织"[26] 。因此，西方中世纪的封建农奴制社会，完全是一个自给自足的自然经济社会。除了乡村领主庄园外，几乎没有什么城市和商品经济可言。所以，马克思曾经说过，西欧的古代是城市的历史，中世纪则是乡村的历史。西方的城市是10世纪以后在农村之外兴起的，经过11-12世纪的发展，到13-14世纪才显露出来。在中国夏、商、西周古代社会中，商品经济虽然并不发达；但到封建时代，商品经济却是比较发达的。因为中国从古代奴隶制国家的建立时起，城市就是作为统治者的政治、经济、军事、文化中心发展起来的。与西方中世纪不存在城市，农村庄园内部分工发达、自给自足的状况不同，中国城乡之间的分工相当发达，城市工商业独立发展，故商品经济在许多时代如战国、两汉、唐宋、明清等都十分可观。只不过商业资本没有及时转化为产业资本，一部分被统治者消费掉了，另一部分则转化为土地投资罢了。这也是中国封建时代商品经济相当发达，但却始终没能发展到资本主义阶段的主要原因。所以，笼统地说中国商品经济不发达，自然经济长期占主导

地位，是不符合历史事实的。至于说海上交通问题，西方也是到封建社会后期才发展到一定程度的。而在此之前，中国也并不是没有海上交通。如孙吴黄龙二年（公元230年），卫温、诸葛直就曾率领万人船队航海夷洲。[27] 不久，朱应、康泰等又出使南海，"其所经及传闻，则有百数十国"[28] 。归国后，朱应还著有《扶南异物志》，康泰著有《吴时外国传》。至于明代郑和率船队航海南洋，进行大规模通商贸易，更是世人皆知的重大事件。因此，试图用所谓海上交通、商品经济、自然经济之类的原因，来说明中西历史发展途径、文化传统及法制特征的差异，不免有些隔靴搔痒，显然是不妥当的。

关于中国古代社会的"专制性"问题

中国古代法律制度，特别是夏、商、周三代的奴隶制法律制度，是十分野蛮残酷的。高踞于整个社会上层的奴隶主贵族统治阶级，对于法律的垄断控制，也是相当专擅严密的。因此有人认为，中国古代社会及其奴隶制国家的法律制度，从一产生时起，就具有所谓"专制性"的特点。从这一点出发，他们进而把中国古代奴隶制国家及其社会制度，归纳为"东方专制主义"的范畴。其实，这完全是一种误解。

在人类社会历史上，无论东西方，所有古代奴隶制国家，都是城市政治国家，又叫城邦民主制国家。它属于全体自由人亦即城市政治公民的国家，也就是那些拥有政治权利和享有政治自由的社会集团的国家。古代的自由人或自由民，不仅仅是指他们有人身自由，因而有别于奴隶和刑徒；更重要的是，他们还享有政治自由，是国家政治公民，拥有政治权利。在古代奴隶制社会中，既有奴隶主与奴隶的矛盾，也有自由人中贵族与平民的矛盾。但是，所有自由公民都是国家的主人。因此，这种城市政治国家，实际是一种城邦民主制的，而不是什么专制主义的。

中国古代奴隶制国家亦不例外，只不过它不是一般意义的城市政治国家，而是表现为一种宗族城市政治国家。其最突出的特征，是以家族和宗族集团为内涵，每个国家都由一个或几个宗族组织构成，国家形态与宗族结构是合二而一的。具体地说，中国古代城市政治国家的特点，是存在着家族和宗族结构。其自由人与非自由人，都是以家族和宗族集团的形式出现的。因此，家族和宗族组织也分为政治上自由与非自由的两大类。中国古代奴隶制国家，归根结底，就是自由的家族和宗族的国家。当时，掌握国家政权、决定国家命运的，就是那些自由人构成的自由的家族和宗族。

在这种宗族城市政治国家中，国体是宗族城邦制和民主制的，政体则是宗主世袭制和贵族制的。作为国家政治公民，所有自由人即自由的宗族及其成员，都享有其应得的政治权利。例如：按照规定依法占有土地的权利，充当甲士的权利，接受教育的权利，参与国家祭祀特别是祭祖的权利，享受国家救济的权利，受国家保护免于沦为奴隶的权利，尤其是拥有参与决定国家大事的权利。所以说，中国古代奴隶制国家，同样存在着民主制。但是，由于中国古代国家是以宗族城邦形态出现的，其民主制也有自身的特点。最突出的是，宗族城市国家的国君就是宗主，宗主按规定是世袭的；不仅如此，执政的贵族也是从小宗的宗主中产生的；所不同的只是，执政贵族不一定从固定的一个宗族中世代产生。所以，尽管普通平民拥有议论或反对执政贵族的政治权利，并且也可以发表废立国君的重大意见，但并不能最终改变宗主世袭制。也就是说，无论国君还是执政贵族，换来换去仍是各级宗主；而且执政贵族照例要由国君委任，普通平民是没有直接推举执政贵族的权利的。从这些方面来说，由于中国古代存在着宗主制度，其民主制又是有限的；它实际是一种宗族民主制。这种宗主制与民主制结合在一起，构成了一个对立统一体；片面地强调其中任何一个方面，都是错误的。

[29] 因此，主观地人为地强加给中国古代社会及其奴隶制国家一顶"专制性"的大帽子，实在是不合适的。

在古代中国，专制主义的产生，是宗族城市国家与城邦民主制瓦解以后出现的。春秋战国时期，由于周天子与周王室的权势地位急剧衰落，他已完全无法控制天下。于是，便出现了大国争霸的局面。在兼并称霸的战争过程中，大批宗族城市国家和贵族宗主相继灭亡，以周王国为中心的宗族城邦国家联合体迅速瓦解。他们原有的封国封邑，被划为新的行政单位，或者设置郡县，或者设立都邑，统一纳入封建君主的集权控制之下。他们的族类离散后，成为按地域重新编制的臣民，由专制君主任命的地方官员统一管理。原来的国家政治体制，从贵族政体转变为官僚政体，由专制君主任命的各级官僚辅助执政。这样，整个国家的各级政权都集中到君主一人之手，封建专制主义制度遂应运而生。由此可见，那种认为中国从古代奴隶制国家一产生时起就具有"专制性"特征的说法，是不符合中国的历史事实的。

综上所述，探讨中国古代法律制度的特点及其形成原因，只能从具体的中国历史实际中实事求是地加以研究；探讨中西方法制传统的差异，也要深入细致地进行比较研究；任何形而上学或教条主义的方法与公式，都是无助于真正的学术研究的，而只会将它引入歧途。

这是必须引起我们高度重视的中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢?学者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是：为什么形成了这样一种司法审判模式呢?就我所见，这个问题尚未得到应有的检讨。据此，本稿尝试作一解释。

一、中国古代刑事审判传统的成因通说认为，法律与社会规范(譬如道德和习俗之类)的“区别”的一个显著特征，就是具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。( 注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。。有人指出：在早期法律体系中，根本没有刑罚；而且，所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来?如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为，法律乃是国家意志的体现故而，法律的强制力和惩罚性，也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“ 神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢?一个简单明了的回答，就是司法审判活动。在我看来，所谓强制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚。这样一来，“规范 + 惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵时指出：通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认为是恰当的那些结果，就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲，有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢?)事实上，即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。(注：在我看来，虽然

法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类的国际组织，可以作为例子。总之，真正具有约束力和强制力的行为规范，应该与司法审判勾连起来考虑。)在我看来，假如我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值，恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质，那末，从司法审判这个特定“场域”来考察，乃是必不可少的课题。即以包公故事而言，其实也是关于司法审判的故事，所谓“公案”两字，说的就是这个意思如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓，乃是以刑法与官僚机构的组织法和行政执行法以及附属的刑罚为特征那末，我们也可以说，中国古代的司法制度同样是以刑事审判为特征，或者说，刑事审判构成中国古代司法制度的基干。当然，这并不是说，中国古代没有民事审判第6页。又说：“档案资料显示，民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。”第11页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房“自理”案件的目录统计：诉讼案件共4269件，其中，民事诉讼案件2946件，占了总数的69%。另外，根据宝坻县刑房《词讼簿》所载各类案件的统计：自咸丰三十一年到光绪五年，民事案件共58件，刑事和其他案件共55件，共计113个案件；其中，民事案件约占总数的51%以上。。当然，我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而，在审判实践中，民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著，讨论中国古代的民事审判。，事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决；不过，滋贺秀三教授非常谨慎地使用“民事听讼”这个概念。他的主要依据有二：一是知州知县处理民事纠纷，几乎完全不受法律的拘束；二是知州知县处理这些案件的依据，乃是“情理”这种“ 常识性的正义衡平感觉”的东西。参见[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第13页。滋贺教授称为“教谕式的调解”(didactic conciliation)。参见[日] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察，刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义”原则。在中国古代，就像前面已经分析过的那样，

在政治结构与社会结构上，由于“国”与“家”并无明确的界线；在思想观念上，由于“公”与“私”也无清晰的界线；(注：譬如，对于“化家为国”与“以国为家”的皇帝来说，“国”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“ 公”的特质。这恐怕是马克斯·韦伯所谓“家产制”国家的一个根本特征。然而另一方面，在思想史或者观念史上，在“公”与“私”之间却有二元对立的结构特征。关于中国传统“公”与“私”的思想史或者观念史解说，参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》，汪婉译，《国外社会科学》1998年第1期。)因此，作为社会事实与思想观念之表达的法律，同样缺乏西方那种刑法(公法)与民法的划分。不过，仔细考究中国古代司法制度的具体安排，我们还是可以发现，刑事审判与民事审判并非完全等同，毫无区别；换句话说，它们之间的“差异”确实存在。根据《周礼·秋官·司寇》有关“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之”的记载，以及汉代郑玄“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者的注释，现代学者认为：至少西周时期，民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分，这是一个勿庸置疑的事实。到了后世，这类“财货相告”的案件，约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件，也是所谓州县“自理”案件；就我所知，现代学者检讨中国古代的民事审判，大抵也不超出这一范围。

需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱”参照下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；(注：范忠信教授在讨论“私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。”范忠信在我看来，范忠信教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事实去“解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见(不带贬意)，都有曲解中国古代法律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。)而且在一定程度上，此说法在不少学者看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上的相似性，与“功能”上的

可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权” 关系，维护“权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利”保护的意涵，但它的根本特点还是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。(注：滋贺教授认为，中西两种诉讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念”不同；换句话说，中国古代法律没有“法 = 权利(Recht)”的观念。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期民事审判与民间调解》，第16页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利”的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教授的研究。[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，《中外法学》19 99年第2期，以及[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权观念。”黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的实践与表达》，第7-8页，第16页。另一方面，他又认为，民事自由并非构成民法之必要条件，而且，清代法律确有保护产权的实质。第8页，第16页。这里，黄宗智强调的是中国古人关于“权利”问题在“表达与实践”上的背离。与此同时，也透显出了中西“权利”观念存在的深刻差异。在我看来，中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。这一司法实践背后的意识形态，就是“德治”的道德理想主义信念，诸如“息讼”乃至“无讼”之类的理想期许。也许，这是清代民事审判广泛使用“情理”作为裁判根据的一个原因吧。这是因为，用具有共识意义的“情理”来裁决纠纷，更有利于维护乡土社会的“熟人”关系。或许，这是寺田浩明先生所谓“全部个体共存”的中国古代最终抑制“权利”顺利发展的原因吧。自然，寺田教授认为：把诉讼理解为当事人主张“权利”

的正当性，并且依靠公共权力实现自己的“权利”主张，乃是理解清代民事诉讼的“谬误”的开始。他认为，中国古人提起诉讼是因为对方“欺人太甚”的缘故，或曰民间出现争讼乃是“恶行”的结果，而非提出“权利”的主张。这种意见尽管很有道理，但是，也未免过于绝对。在我看来，他的这种看法仍有“权利本质主义”的味道。试问：当原被两造各自主张某一财物是“我的”时，一定就是“欺人太甚”或者“恶行”的意思吗?反之，即以现代西方诉讼而言，某人把纠纷诉诸法院，难道丝毫没有觉得对方“欺人太甚”或者“恶行”的意思，而全然出于一套堂皇的法理话语中的“权利”言述?或许，所谓“欺人太甚”只是一种提起诉讼的“激愤”情绪；其实，一旦进入诉讼场域，原被两造所要争论的，最终所要解决的，恐怕还是“权利”以及其中蕴涵的“利益”问题吧?我觉得，他们所争的乃是一个“分”字。由于自己应得的“分”受到他人无谓的侵犯，才会产生“欺人太甚”或者“恶行”的感觉。另外，寺田教授也承认：就土地所有秩序而言，清代已经朝着“权利”化的方向走得相当远了，如果不是国家权力无端干预的话，到了某个时候，确有可能出现类似西方近代意义的“权利”那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》。就此而言，寺田教授的解释有点“自我解构”的味道。如果说土地所有秩序中已有“权利”的内涵，那么，因为这一“权利”纠纷而诉诸官府，难道仅仅是因为“恶行”或“欺人太甚”吗?尽管我们不能全然否定争讼包含“ 恶行”或者“欺人太甚”的内容，但是，我们毕竟不能“板上钉钉”地断定，所有的民间争讼都是“恶行”或者“欺人太甚”的缘故。顺便指出，中国古人究竟有无“权利” 意识，中国古代法律究竟是否具有保护“权利”的内涵，也是一个颇有争议的问题。不少学者认为没有这样的观念。