正当防卫 思考与练习
一、判断题
1.假想防卫是正当防卫的一种特殊情况。（）
2.为了保护别人的合法权益，也可以实行正当防卫。（）
3.正当防卫所针对的不法侵害，仅限于犯罪行为。（）
4.正当防卫必须在迫不得已时才能进行。（）
5.防卫过当是排除社会危害性行为。（）
二、单选题
1.甲与乙发生口角后，甲声称要把乙杀死，并去商店买了一把菜刀，乙怕甲杀死自己，就在甲从商店回来的路上，用猎枪打死了甲，乙的行为属于（）
A 正当防卫
B 故意犯罪
C 紧急避险
D 防卫过当
2.甲某见乙某入室盗窃，即操起木棍将乙某击倒，见乙某昏倒在地，仍感不解气，随即又持棍朝乙某腿上、身上连击数下，致乙某下肢被打断成重伤，甲某的行为属于（
A.正当防卫
B.假想防卫
C.防卫过当
D.故意犯罪
3.甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）
A 正当防卫
B 防卫过当
C 故意犯罪
D 假想防卫
4.甲持刀追杀乙，乙的朋友丙路过，用扁担打伤了甲，丙的行为是
2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件
2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件 一、一般正当防卫构成要件 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性： 不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。 必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时 公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。
包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。 不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测 假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合 在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。 不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。
正当防卫的详细解释
我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。 当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强
正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件 摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。 关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益
目录 一、引言 (1) 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1) （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2) 三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （二）不法侵害“正在进行”的认定 (3) 四、正当防卫的认定疑难问题 (4) （一）现实中正当防卫的如何认定 (4) （二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6) 五、总结 (6) 致谢 (7) 参考文献 (7)
一、引言 正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。 （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法
正当防卫
论正当防卫制度 正当防卫制度是我国刑法体系中一项十分重要的制度。正当防卫制度与紧急避险制度在性质上属于违法性阻却事由，对于正当防卫制度的探讨具有现实意义。本文首先从正当防卫的概念入手，分析了制度的正当化性质，在此基础上阐述了正当防卫的四个构成要件，对于完整的了解正当防卫制度奠定了基础，接着分析了在正当防卫制度下有一特殊制度为特殊防卫，文章分析了特殊防卫制度建立的必要性与构成要件。之后通过厘清正当防卫与假想防卫、紧急避险的概念，对于正当防卫具备了完整科学合理的理解。通过上述分析，以期达到司法裁判者在实务过程中正确运用正当防卫制度，达到同时保障防卫人的合法权益与惩罚犯罪的双重刑法目的。
案例：2016年4月，于欢的母亲苏某由于欠高利贷而被放贷人吴某等人多次实施各种侮辱行为，逼迫吴某还钱。在此过程中，苏某选择报警但是并没有得到实质性的帮助。在4.16日，吴某等人再次到达苏某家中对其进行侮辱与殴打，苏某的儿子于欢在现场目睹了母亲受辱的过程，在祈求吴某等人无果后，从桌子上摸拿起水果刀后对施暴者乱捅，造成其中一名催债人员杜某死亡以及两人重伤、一人轻伤。在2017年2月17日，聊城市中级人民法院对于于欢一案公开进行了审理，法院对于于欢以故意伤害罪的罪名定罪处罚，判处其无期徒刑。双方对于裁判结果均不满意而提起了上诉。二审法院山东省高级人民法院于2017年5月27日进行了公开开庭审理，裁判结果中表明于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。 上述于欢故意伤害案引起了全国人民的广泛关注，同时也将正当防卫制度再次推向公众的面前。在此案发生之前，学术界曾经调侃我国的正当防卫制度属于僵尸制度，虽然刑法中明确规定了此项制度，但是实务中运用却极少。那么究竟何种行为应当定义为正当防卫，只有对正当防卫的概念、性质以及构成要件进行完整全面的理解后，才能正确的适用此项制度，保障公民的合法权利，维护公平与正义。 我国对于犯罪行为的构成要件进行了明确的规定，同时，犯罪行为具备的明显特征即是具有社会危害性与刑事违法性。[1]虽然从表面上来讲，正当防卫的行为满足了刑事违法性，在客观上造成了一定的损害结果，但是其行为性质在实质上却不具备社会危害性，故而在刑法上称之为违法性阻却事由，简单来讲，正当防卫的行为性质在法律上定性为无罪。正当防卫性质的一个核心问题在与防卫权的正当性。关于正当性的理解，学术界主要存在究竟是适用自然权利说还是适用
正当防卫的条件规定(2018)
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/9d2286891.html, 正当防卫的条件规定(2018) (一)必须有不法侵害行为发生 所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为，包括违法和犯罪行为。对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫; (4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。 如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。
(二)不法侵害行为必须正在进行 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害;其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害;其三，不法侵害已经既遂;其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 (三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对
浅析正当防卫 若干问题(一)
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
正当防卫的适用(上)防卫的必要限度
正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度 赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）： 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。 肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）： 我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。 赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。 肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。 赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防
论正当防卫的主观条件
关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫 内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。 正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。①长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。一、防卫意识的具体分析我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之
试述对正当防卫的理解与认定
试述对正当防卫的理解与认定 目; 录 一、防卫目的 (1) （一）假防卫 (1) （二）相互殴斗 (2) （三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫 (2) 二、正当防卫的实施必须有不法行为的发生 (2) （一）不法侵害的特征 (2) （二）不法侵害的分类 (3) 三、防卫对象的界定 (4) 四、不法侵害正在进行的认定 (5) （一）不法侵害开始的认定 (5) （二）不法侵害结束的认定 (7) 五、正当防卫的限度条件 (8) （一）防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需 (9) （二）防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是明显不相适应的 ; (9) 六、防卫过当及处罚原则 (9) ;
内; 容; 摘; 要 我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须针是对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。 另外，正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，因此，正当防卫只能对不法侵害者本人实行，不能涉及到与侵害行为无关的第三人。对不法侵害人实行的正当防卫，不能明显超过必要的限度，也不是说，正当防卫对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，对防
必要限度案例分析
正当防卫是我国刑法明文规定的排除行为犯罪性的行为，是国家法律赋予公民维护国家、社会和公民个人利益的合法权利。但是，任何公民行使权利都不得超过法律设定的“必要限度”。否则就构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任。本文通过案例分析法，对正当防卫的防卫限度问题进行研究，力图提高公民维护自身安全的法律意识。 【关键词】正当防卫必要限度重大损害 案例：被告人王某因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅某脸部一拳。10月3日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、张某得知此情后即于当晚八时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两名身强力壮的男人同来，便拒不开门，邱某、张某即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王某进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm，构成重伤。邱、张见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内夺下王的菜刀，王遂逃至室外；邱、张继续继续追击王某达十余分钟，直至被警察制止。 检察院公诉认为，被告人王某的行为已经构成故意伤害罪，应当对其造成的重伤后果承担刑事责任。法院经审理认为，被告人王某的行为虽属防卫性质，但致不法侵害人邱某重伤，已经明显超过必要限
度，造成了重大损害，应当承担刑事责任，但依法可以减轻处罚。故认定其犯故意伤害罪，判处拘役3个月，同时应赔偿附带民事诉讼原告人邱某医药费、鉴定费、交通费等人民币10000元，并一次性补偿其各类经济损失人民币14000元。 本案虽经判决，仍然存在较大的意见分歧。多数意见认为，王某与梅某的争端起于一般民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王某也不该动刀还击；况且从后果看，王某并未受到轻伤以上的伤害，而邱某却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王某所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪。少数意见认为，王某在遭到突如起来的两人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当。尽管他把其中一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因而其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。 不难看出，上述分析意见中凸显的主要问题有两个：一是防卫手段及其打击强度与评判防卫限度之合法性的关系有待廓清；二是“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。 从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行
正当防卫的时间条件和限度条件
正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大
尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
试论正当防卫的限度条件
试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准
The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards
浅谈正当防卫制度及其完善(一)
浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限
正当防卫成立的条件(一)
正当防卫成立的条件(一) 内容摘要： 本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致的分析了正当防卫的五个要件 （1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 （3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。 （4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正 在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 （5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问题。本文对我国公民正确行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。 关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件 所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。 下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。 一、正当防卫成立的条件 认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征； 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益； 再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 正当防卫成立的条件有五个： （一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。
关于正当防卫的几点见解
关于正当防卫的几点见解 摘要：正当防卫是刑法赋予公民在国家集体利益、本人或者他人合法权益受到不法侵害时，在不能及时得到公共权力救济时，而采取防卫的权利。其行为本质上是一种自卫行为。但在具体司法实践中对正当防卫的认定争论相当大，本文主要从正当防卫的时间条件，必要限度,防卫对象以及不法侵害者是否有防卫权等常见问题发表几点看法。 关键词：刑法正当防卫防卫时间不法侵害 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了保护国家集体的利益、自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的含义在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件,如时间条件、限度条件和防卫对象等问题上，法律规定较为笼统，在我国司法实践中一直是各方争论的焦点。下面将就这几个党见的问题作浅显探讨。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 （一）何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解，如“现场说”“临近说”“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下：
（1）“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利，有其不合理性。（2）“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。 （3）“着手说”有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护,似乎不妥。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。 （4）“综合说”恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益，因此比较合理。(二)关于不法侵害结束时间的认定，在具体司法实践中存在一定的难