合宪性审查设计研究综述

合宪性审查研究综述

2017年10月18日，中国共产党第十九次代表大会在北京召开，十九大报告明确要求“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。由此，“合宪性审查”作为新词汇进入人们视野。何为合宪性审查？顾明思义，即指由有关权力机关依据宪法和相关法律的规定,对于可能存在违反宪法规定的法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为进行审查,并对发现违反宪法的问题予以纠正,以维护宪法的权威。究其本质，我们可以发现所谓“合宪性审查”实乃宪法学界一直以来研究的违宪性审查之另一种称谓。因此，本文以近些年来国内外学者违宪性审查研究成果为对象，对国内外违宪性审查学术论文研究状况进行归纳分析，择其主要问题综合评述，以期为今后我国合宪性审查制度的建立和合宪性审查理论的研究提供有益参考。

一、西方违宪审查的模式

西方违宪审查制度历时悠久，从以1803年的美国“马伯里诉麦迪逊”案为开端的违宪审查制度到二战后该制度在欧洲大陆的普及发展，这一制度已经有了两百多年的历史。关于西方违宪审查模式存在着两种说、三种说、四种说。两种说认为西方现存的合宪性审查制度可分为两种类型：美国模式和欧洲模式。三种说认为各国的违宪审查制度有三种形式，即立法机关审查、司法机关审查、专门机关审查。四种说认为西方违宪审查制度可分为立法机关审查制、司法机关审查制、宪法法院制、宪法委员会制。从中可以看出，无论是两种说、三

种说、四种说都是按地域、权力机关等标准进行划分，并没有实质上的差别。

二、我国的违宪审查制度

有学者指出，我国已经初步确立了立足我国实际，符合我国国情具有中国特色社会主义特征的违宪审查制度，从1954年宪法（第二十七条、第三十一条）到1975年宪法（第十七条、第十八条）、1978年宪法（第二十二条、第二十五条），再到现在实施的1982年宪法，现行《宪法》第六十二条、第六十七条以及《立法法》第八十八条、第九十条和第九十一条等确立了我国的违宪审查制度为立法机关审查制。

我国违宪审查制度的内容概括起来可分作五大方面:首先，从审查机构来看，我国的违宪审查机构是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。另外，国务院、全国人大各专门委员会协助最高权力机关做好监督宪法实施的工作，审查各种法律文件的合宪性，同时强调地方各级人民代表大会及其常务会有保证宪法在本行政区域实施之责。其次，从审查范围来看，我国违宪审查的范围是人大制定和通过的法律、从属于这些法律的其它法律性文件、一切国家机关的活动（即行政措施及其它行政行为）、一切组织（包括武装力量组织、各政党各社会团体各企事业组织）和个人活动。再次，从审查程序来看，我国的违宪审查程序是国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或法律相抵触的，

可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机关分送有关的专门委员会进行审查提出意见。上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议，有常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。此外，从审查方式来看，我国采取事先审与事后审相结合的方式。事先审查又称预防性审查，通常在法律、法规和法律性文件的制定过程中，由有关机关对其是否合宪所进行的审查。如果在审查过程中发现其违宪，即可立即修改、纠正。事后审查是指在人们对有关法律、法规的合宪性产生怀疑，或者因特定机关、组织、个人提出合宪性审查的请求情况下，由有关机关对其是否合宪所进行的审查。最后，从审查效力来看，因违宪而被全国人民代表大会常务委员会撤销的行政法规和地方法规以及未经全国人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，都没有法律效力。

持反对意见的学者认为我国还没有建立起严格意义上的违宪审查制。他们认为我国现行的《宪法》、《立法法》及相关法律对违宪审查的主体规定模糊，各级司法机关审理普通民事、行政或刑事纠纷不能适用宪法，我国宪法的不可适用性使违宪审查制度失去了根基。另外，违宪审查意义上的宪法解释本质上是一种违宪解释，这种解释具有明确的针对性、被动性、个案性及司法（或准司法）性，它只有在宪法及法律的具体适用中才可能发生，在我国司法体制下法院不具有

法律解释权和违宪审查权。因此，宪法解释、违宪审查与宪法及法律的具体适用相分离使得我国的违宪审查制度虚置。

笔者认为，我国尚未建立起完善的违宪审查制度。

首先，我国违宪审查主体模糊不清。我国宪法仅规定全国人大常委有权解释宪法，此外并未赋予其他机关解释宪法的权利。但是宪法又规定全国人大有权改变或撤销全国人大认为全国人大常委会制定的不适当的决定。但是宪法未规定全国人大具有宪法解释的权利，不可当然地认为具有修宪权的最高权力机关就当然享有解释宪法的权利且行使宪法解释的权利也不具有可操作性。

其次，我国违宪审查欠缺相应的启动程序。我国违宪审查制度不仅在违宪审查主体上模糊不清，而且也欠缺违宪审查启动程序。当实践中出现宪法争议时，哪些主体，按照什么程序，以什么方式，向什么机构提起违宪审查, 普通公民的宪法权利受到侵害时如何救济，能否提起宪法之诉？对于此类问题从宪法和《立法法》上找不到任何答案

因此，难以就此认为我国已经确立了地位如同违宪审查制度在西方国家中地位的违宪审查制度。

三、我国应建立何种违宪审查模式

在我国应当建立起何种违宪审查模式主要有以下意见：一、宪法委员会制，但是其设立在全国人大之下还是全国人大常委会之下具有争议。二、宪法法院制，持该观点的学者认为，在我国设立宪法法院制的宪法监督专门机构是十分必要的。可行的方案是设立独立现行司

法以及立法体系的宪法法院。宪法法院的大法官应该是享有崇高声望的法律界人士，人数不宜超过5人。大法官处理案件的方式应该是司法式的，而不是委员会制的，也就是通过原被告之间的公开讼争，在此基础上由大法官作出判决。三、最高法院作为司法机关审查制。四、复合制违宪审查模式，最高权力机关审查抽象行政行为，司法机关审查具体行政行为。持该观点的学者认为，建立复合审查制是一种值得考虑的设想，即在全国人大下设立宪法委员会，在最高人民法院下设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事先审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。

对于以上方案，由于违宪审查的前提是宪法的解释权，而复合制违宪审查模式会赋予司法机关宪法解释权，而由于我国司法机关的理论水平良莠不齐，宪法解释的冲突在所难免，这样使得宪法统一性降低，从而也损害宪法的最高权威性。最高人民法院作为全国人大下的机关作为违宪审查主体显然不合适的。设立宪法法院则突破了我国现行宪政体制。因此，现在学界争议主要集中在全国人大下面设立与全国人大常委平行的宪法委员会还是在全国人大常委下面设立宪法委员会。笔者认为在将复合制违宪审查模式进行改进是最佳方案。

该模式设计为：在现行全国人大常委下设立立法委员会和宪法委员会两个常设性专门机构, 分别行使立法权和违宪审查权，人大常委的其他权力不变。同时赋予普通法院受理宪法之诉，处理宪法争议，但是普通法院不得对宪法进行解释。该模式具有如下几个优点：（1）不突破现行宪政体制，不违背民主集中制和全国人民代表制度；（2）

使人大常委的权力分工明确,相互制约；（3）便于宪法委员会对立法进行事前审查，也有利于立法委员会高效地完成高质量的立法成果；（4）普通法院受理宪法争议，普通公民的宪法权利得到及时救济，使得普通公民以较低的代价维护自身宪法权利和自由能够得到保障。

四、违宪审查的范围

对于我国建立的违宪审查制度应审查的范围存在着以下几种观点：一、立法审查说。该观点认为在界定我国现阶段违宪审查的范围上，一定要立足我国实际，不要在起步阶段把面铺的过宽，否则力所不及，虽然法律规定了，实际做不到，反而影响法律的权威性。因此违宪审查的范围应限于对立法合宪性的审查。二、规范性文件审查说。该观点认为我国的违宪审查范围除了对立法的合宪性审查外，还应包括对各级行政机关制定的所有的规范性文件及发布的决定和命令的合宪性审查，对各级国家机关主要官员的公务行为是否合宪的审查和处理，对社会组织和公民个人违宪行为的审查和处理等。三、非基本法律审查说。持该观点的学者认为违宪审查原则上只能审查全国人大常委会制定的法律以及其它低阶的法律性规范，包括行政法规、地方性法规、自治条例、司法解释以及各种规章在内，而无权审查由全国人大自身制定的基本法律是否合宪，但可以通过全国人大会议提出法律修改议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。四、无限制审查说。该观点认为我国应建立宪法法院审查制。宪法法院的大法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、非基本法律、全国人大及其常务委员会的决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行

条例、司法解释以及各种规章进行抽象审查并能够直接否定违宪的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤销。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切的司法救济手段的个人的控诉或申诉。

如上文所述，笔者主张建立复合制违宪审查模式。因此，笔者认为应进一步扩大违宪审查范围，一是宪法委员会有权对全国人大制定的基本法进行违宪审查，二是对具体违宪行为也可以进行违宪审查。

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