我国《反垄断法》中“其他协同行为”的含义和证明(一)

我国《反垄断法》中“其他协同行为”的含义和证明(一)

【摘要】目前世界上主要国家的反垄断法都规定了协同行为，我国《反垄断法》中“其他协同行为”不同于一般意义上的协同行为，它具有协同行为的一般特点，且常以默示共谋的方式存在，具有极大的隐蔽性。对其违法认定较为困难、复杂，应具灵活性，掌握其证明方法有利于强化对“其他协同行为”的规制。

【关键词】协同行为其他协同行为垄断协议证明

协同行为是一种限制竞争性质显著的垄断行为，具有严重的市场危害性，往往成为世界各国反垄断法规制的重要内容之一。我国《反垄断法》第13条第二款的垄断协议定义中明确提到“其他协同行为”，但并未对其作具体界定。为了更好地遏制或消除垄断行为，减少反垄断执法的不确定性，有必要对“其他协同行为”作出明确界定。并探讨其证明的问题。

一、我国《反垄断法》中“其他协同行为”的界定

(一)协同行为的含义

“协同”的字面含义是指各方相互配合或一方协助另一方做某件事。最先提出“协同”概念的是德国协同学创始人哈肯，他认为“协同”指各相关因素的协同作用、相互作用，后来它广泛应用于经济学中。企业之间达成协同行为可以强力提升企业在市场中所处地位，创造协同企业之间竞争优势，促成协同企业之间相互联合或兼并，可能实质性威胁或损害其他同业竞争对手，对市场竞争产生不利影响，将破坏竞争环境。

在反垄断法领域，协同行为逐渐演变为专用名词。并受各国反垄断法规制。

我国反垄断立法采用了西方国家反垄断法的先进理念和成熟技术。对协同行为作了明确规定。第13条第二款规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该条文说明协议、决定是协同行为的两种典型表现形式，间接表达垄断协议的本质就是协同行为。到底何为“协同行为”，在抽象性和简练性极强的反垄断法条文中难以对其具体界定。我认为，协同行为是指相互依存的经营者之间，通过合意或默示共谋、心照不宣等方式进行平行定价或价格引领等行为。在特定市场上采取协调一致行为，增加不当竞争风险，危害市场竞争效果。协同行为具有实质限制竞争性、主观合意性、主体非单方性和行为过程一致性等特点，更重要的是其常存于寡头垄断市场或寡头行业中。在市场集中度低、经营者分散、成本结构存有巨大差异等条件下，很难形成完全、稳定的协同行为。合意性和协调一致性是其内核，这既表达其合谋方式的多样性，又说明其范围的广泛性。合意既可采用文字、口头或信件等积极明示方式达成意思一致，还可采用缄默合意或默示共谋等消极默示方式达成一致：协调行为也包括用明示的协议、决议或决定等方法达成，又包括用秘密的聚会、会议、信息交换或心照不宣的共同行为促成。可见，协同行为是一个非常宽泛的概念，它既包括明示的协议、决定等垄断行为。还包括默示共谋等垄断行为，其中默示共谋垄断行为是其主要表现形态。协同行为不仅可分为明示

型协同行为和默示型协同行为，还可分为横向协同行为与纵向协同行为。“竞争者之间的协同行为显著区别于单个企业的独立行为，它与《谢尔曼法》第1条中的‘合同、联合或共谋’同义，因此应该规制协同行为。因为协同行为很大程度上限制了竞争，法院对横向协同行为的处置比纵向协同行为严厉。”在欧盟，协同行为是在合意或一致的意思联络下促成的，具有阻碍、限制或扭曲竞争的相同行为或相似行为，其范围广泛，除明示协同行为方式外，主要指默示共谋方式。欧洲法院在1972年染料案的审理中，对协同行为做出解释：“企业之间存有一种协调一致的方式。该方式虽严格意义上达不到契约的程度，但有意促成企业间实际的合作关系，以阻止竞争所带来的风险”。默示型协同行为是欧盟协同行为司法实践中主要表现形态。

(二)垄断协议的含义

我国《反垄断法》第13条第二款对垄断协议作出明确界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定和其他协同行为”。可见，协议、决定和其他协同行为是垄断协议的三种方式。有些国家对垄断协议并未定义，仅进行概括或列举，如美国《谢尔曼法》第1条规定：“任何以托拉斯形式或其他形式的契约、联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业是非法的。”该条没有具体列举所有垄断行为。但明确了对协同行为的规制。一般垄断协议主要指多个同业经营者之间。采取明示协议或默示共谋等方式，在特定市场上共同限制竞争的行为。垄断协议中的合意或共谋采取明示书面或口头协议，

或采取某些心照不宣的默示协调行为手段。垄断协议可分为明示合谋型垄断协议和默示共谋型垄断协议，还可分为横向垄断协议和纵向垄断协议。可见，协同行为与垄断协议同义，是包括协议、决定、其他协同行为在内的总概括。是具有限制竞争性质的行为。虽协同行为与卡特尔、联合限制竞争行为或垄断协议等相似，但用“垄断协议”概念表述更显全面完整，因为它包含了所有垄断行为和协议方式，并简要表达限制竞争的目的。联合限制竞争行为对单个经营者实施垄断行为或对滥用市场支配地位的企业实施垄断行为而言。它总是由双方或多方所实施，其也常被称为垄断协议、卡特尔或协同行为。虽协同行为也受联合限制竞争行为法律规范所调整，但联合限制竞争行为范围过于宽泛，容易与经营者集中或其他联合行为相交叉或产生矛盾冲突，甚至无法直接表达企业问心照不宣的共同行动。协同行为虽与垄断协议同义，但各自细微区别还是明显的，垄断协议范围明显更加宽泛，可容纳所有类型限制竞争行为，而协同行为更强调的是相同或相似行为，特别是在寡头市场上的协调一致行为，因此两者不可颠倒使用。明确使用“垄断协议”来代替协同行为、卡特尔或联合限制竞争行为等名词表述，将会使反垄断法中名词概念更具规范、统一和科学。

(三)“其他协同行为”的含义

我国《反垄断法》对“其他协同行为”并未进行界定，给反垄断执法机关留下了较大的空白和自由裁量权，对其进行明确界定具有必要性。“其他协同行为”是我国反垄断法对垄断协议进行界定的特色表述。从条文

字面含义看，“其他协同行为”中的“其他”二字，表明我国把“协议”和“决定”也视为协同行为的范畴。“协议”与“决定”是明示的主要协同行为类型。“其他协同行为”是狭义上的协同行为，虽没有专门的名称称呼，主要表现为默示共谋或默契合意，亦属于反垄断法规制的内容。从协同行为字面翻译和本身含义看，“concertedconduct”的原意为“相互协调一致的行为”，用“协同行为”表述显得更加简洁、精炼，因此大部分学者倾向使用此词：其原意说明协同行为是一个范围和内涵极其宽泛的名词，如前文所述它是明示型协同行为和默示型协同行为的总称。“其他协同行为”常以默示共谋方式存在，它不是一种无意识状态，也不具有必然存在性，是经营者之间相互依赖或默契而在同一时期或同一空间市场上采取一致行动或相同行为而非单方行为，因此其也常被称为“有意识的平行行为或有意一致行为”、“默示共谋”。从司法实践看，“其他协同行为”表述使我们能更准确理解立法者的意图，即要表达其他协同行为是一种既区别于协议和决定但又与协议和决定有着内在联系的另外一种默示型垄断协议。仅凭该条文中“其他协同行为”本身并不能明确表达和说明在协议和决定之外还有其他与之相独立、相并列的垄断协议类型存在，只有结合协同行为定义本身从中推定其他协同行为是与协议、决定不同的默示型垄断协议方式。可见，“协同行为”与“其他协同行为”的关系是包含与被包含的关系，其他协同行为是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式。然而对此有学者认为。协同行为、协议和决定共同构成垄断协议的三种表现形式，协同行为与协议、决定

之间是独立的并列行为关系。认为“其他协同行为”中的“其他”二字多余，甚至主张把我国反垄断法第13条第二款修改为“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”。我认为此种观点不能正确表达“其他协同行为”真正内涵，明显将协同行为本身含义进行人为缩小，甚至与协议、决定相平行对立，这有悖于我国反垄断立法者的初衷，与国际上对协同行为的理解也不能有机相容。

简而言之，其他协同行为是协同行为的重要组成部分。是默示共谋型协同行为，它是反垄断法中除协议、决定之外的联合限制竞争行为。它常以默示共谋的方式存在，显然不同于明示型协同行为，它包括“能涵盖企业之间任何种类的合作行为，只是不包括真正的协议，也不包括企业协会的决议”。其他协同行为不仅具有协同行为的一般特点，且其自身还有不同于协同行为的独特属性。其具有隐蔽性或暗藏主观合意性，即其合意往往采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成。不表露于公众之下，或行为者之间不采取明示的意思联络，不易被公众所发现。在实践中，美国法院依据《谢尔曼法》从经营者相同或相似行为中寻找相关证据推定其他协同行为的存在，从而判定其违法。“在1939年的州际巡回放映公司诉美国案中，美国最高法院将该案中各电影发行商之间并无明确协议的协同行为认定为是《谢尔曼法》第1条所指的隐蔽的共谋。”可见，此案判定的协同行为实质就是我们所指的“其他协同行为”，它由经营者之间隐蔽协议或者默契共谋造成，属于其他默示共谋垄断协议范畴。美国《谢尔曼法》第1条规定的“其他方式

的共谋”或者通常所指的默示共谋，《欧共体条约》第81条规定的“协同一致的行为”，实质上都是指“其他协同行为”，而并非真正广义的“协同行为”。不采取正式的协议、决议或决定形式的合谋行为，还包括不构成合同约束内容的“君子协定”等都属于其他协同行为的范畴。其他协同行为的隐蔽特性决定了对其违法认定较为困难，其证明也具有特殊性，需要灵活运用多种方法。