民间借贷融资法律风险防范

民间借贷融资法律风险防范

这个系列讲座，将会涉及民间借贷、银行贷款、企业拆借、典当融资、票据融资、信托融资、融资租赁、股权融资、产权交易融资、引进风险投资者、债券融资、上市融资等各种融资渠道的有关基本法律问题以及法律风险防范问题。这其中涉及到我们温州人常用的融资手段，也会涉及一些专业性较强的一般企业较少采用的融资手段。

古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行”，现代人市场商战，必然也必须重视“粮草”问题——资金。企业从其成立一开始，就直接关系到“钱”的问题，“钱”是企业存在的前提，也是企业存在的目的。对此，我们温州商人能深深理解并体悟这一点——没有钱先借钱，创业是硬道理。

然而，恰恰是这一点，往往会使人不小心碰触法律的“高压线”，近几年，我们浙江以及温州因为民间融资而触犯刑法案例为数不少：浙江东阳吴英案（涉案8亿元）、浙江义乌冯民朋案（涉案7800多万元）、浙江宁波张忠军姐妹案（涉案金额9.45亿元）、浙江缙云孙振波案（涉案金额1亿元）、浙江诸暨赵婷芝案（涉案金额2.27亿元）、；浙江宁波天一证券案（涉案金额38亿元）等等，这些一个个案例，给我们敲响了警钟，我们必须重视民间融资中的法律风险防范问题。

一、防止构成非法吸收公众存款罪。

我国刑法第176条所规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

该就是有关“非法吸收公众存款罪”的刑法条文。条文很简单，也正因为简单，使得对其适用和认定就容易产生不同理解，会使得罪与非罪的界线变得模糊，所以，这也导致该犯罪的法律风险控制难度变大。

结合《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等有关规定，构成本罪的基本要点是：

１.非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金，而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。

２.非法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权——向不特定对象吸收资金的专营权，二者同时具备才构成本罪。也就是说，在非法吸收存款的行为发生的同时，也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。

吸收他人存款的行为，既可能属于刑事法律关系，也可能属于民事法律关系。那么，现实中，该如何区别非法吸收公众存款的罪与非罪呢？

经过以上分析可以明确，认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”的内涵。吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务，其吸收存款的

对象是“公众”，这里“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此来衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为，既有刑事犯罪行为，也有民间拆借行为。

如何界定这个“公众”，直接关系到我们如何防范和避免碰触这根“高压线”。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(四)造成恶劣社会影响的；(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”如下表：

上述的规定的起刑点，作为一个可能需要通过民间借贷方式融资的个人和企业来说，务必引起高度的重视。达到或超过上述“警戒线”，那就很可能会触犯刑法，构成犯罪了。

当然，与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于普通的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别，就在于这种借贷行为的对象不是“公众”，不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的，有局限的；它的借贷行为凭借的是个人与个人或与单位之间的信任度；其借贷行为也不具有公开性。除此之外，非法吸收公众存款的行为侵害的是国家金融管理秩序，有可能因此而引起社会不稳定；而民间的借贷行为则不会造成这样的后果。所以，对于普通的民间借贷行为，或者在这种借贷中给对方造成经济损失的行为，没必要动用公权进行刑事处罚。

对于放高利贷的行为，最高人民法院的司法解释已明确规定，借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率４倍以内者有法律效力，超过４倍的法律不予承认。我国刑法没有规定“高利放贷罪”，因此，放高利贷的行为，无论是自有资金，还是拆借资金，也无论借贷双方约定的利率是否超过同期同种利率的４倍，都属于民事行为，与刑法规定的非法吸收公众存款罪无关。只不过如果利率超过同期同种利率４倍，法律不予保护。

综上所述，非法吸收公众存款罪的犯罪行为只限于非法向不特定对象吸收存款，它所侵犯的客体只限于对商业银行或合法金融机构向不特定对象吸收存款的专营权，而且二者缺一不可。以此为基准，方可划清吸收“公众”存款行为的罪与非罪、刑事与民事法律关系的界限。

二、防止构成集资诈骗罪。

与民间融资相关的另一条更为严厉的刑法条文是我国刑法第192条，规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”这条是关于集资诈骗罪的刑法规定。另，《刑法》第199条规定最高刑可以达到“死刑”，《刑法》第200条规定了单位也可以构成该犯罪。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪是有区别的。集资诈骗罪是指以“非法占有”为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。在主观上具有非法占有集资款的目的。在行为上表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大。“使用诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资额的一种手段；“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。按照法律规定，非法集资的行为，必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。

也正是因为集资诈骗罪的危害程度要远远大于非法吸收公众存款罪，其量刑的最高刑可以达到“死刑”。

作为商人应以诚信为本，一般来说一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要着重注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从起先的“借贷”，随着事态的发展演变为“诈骗”。

三、确保民间借贷融资的不违法性。

我这里使用了“不违法性”这样的一个词语，现实中的民间借贷融资，有些方式的“合法”的，但有些方式，属于创新方式，目前法律体系中属于空白地带，不能说其合法，但也确实“不违法”。由于篇幅所限，关于如何确保民间借贷融资中的合法性以及有关诸如企业内部集资、员工持股计划、委托理财融资等“灰色地带”的民间集资有关法律问题，留待以后分解。