借名买房行为法律问题初探

摘要：借名买房在绝大多数情况下是体现借名人和出名人双方真实意思的法律行为。借名买房合同属混合合同，规制了双方的权利和义务，一般应当认定为有效合同。在不涉及第三人时，借名人的事实物权可以对抗出名人的法律物权;在涉及第三人时，应维持物权登记的推定力，保护善意第三人的利益。

关键词：限购令;借名买房;无名契约;事实物权;法律物权

中图分类号：df521 文献标志码：a 文章编号：1001-862x（2015）04-0084-004 由于国家户籍政策、限购政策等的相继出台，现实生活中存在大量房屋登记人和实际使用人不一致的情况，伴随房屋价值的攀升，凸现出来的纠纷也日益增多。在我国现有的不动产相关法律中，没有具体的针对此问题的解决方法。因借名买房而引发的纠纷往往出现同案不同判的现象，因此对借名买房行为相关法律问题进行研究有很强的理论及实践意义。

一、借名买房的性质

（一）我国大陆地区

一般认为，在借名买房协议中约定，由出名人以自己的名义与相对人进行房屋交易，并以出名人的姓名进行房屋登记，交易相对人并不知道借名人的存在，此时将此法律行为认定为间接代理。[1]反之，如果交易相对人很容易就能推断出出名人系以本人（借名人）的名义从事的买房行为，此时并不要求本人的姓名或者名称被明确地提出来，此时即构成直接代理。由此可见，依据第三人是否知情作为判断标准，如第三人知情，则为直接代理;如第三人不知情，则为间接代理。

当然，在某些借名购房协议中，出名人仅提供一个名字，借名人经过与出名人协商，出名人因为房屋登记簿上的记录而取得房屋所有权，之后待借名人可以进行房屋登记时，出名人再将房屋的所有权转移于事实购房人。有学者认为此时并不能构成代理，其认为“代理应该是代理人代替本人实施法律行为，由此行为而产生的后果由本人承担。”[2]代理人（借名人）以被代理人（出名人）的名义进行的法律行为，但最后终法律效果直接归属于代理人（借名人）来承担，代理人是为自己的利益实施的购房行为，很明显此时借名人并非代理人，也非被代理人，此种购房行为不宜认定为代理。

从上述分析可以看出，我国大陆地区在认定借名买房行为的法律性质时，需要对相对人是否知情、谁与相对人进行交易、相对人是否善意等因素进行考量。在借名买房的法律关系中，是借名人主动采取的一种风险行为，此时应首先考虑相对人的意愿，相对人承受的风险不应大于借名人，这才符合民法中的公平原则。

（二）我国台湾地区

借名购买普通住房协议的性质，台湾地区的学者经历了从信托―脱法行为―无名契约的转变。学者认为信托中“受托人就信托财产承受权利人之名义，受托人须就信托财产依信托契约之内容为积极之管理或处分[3]”，但是在借名买房中，房屋是由借名人进行实际的占有、使用、管理以及处分，受托人与信托人协商一致，对于信托财产的管理、处分均由受托人依据信托协议进行，如果由信托人对信托财产进行管理、处分，但在名义上该财产属于受托人，则构成消极信托。认为属脱法行为的理由大致是：借名人以迂回手段规避强行规定之行为。被规避之强行规定，常为禁止规定，或关于租税的法规等。当事人利用合同自由原则，双方签订协议，以达成规避法律相关规定的目的。[4]此处与借名登记在外观上相似，但依据借名买房协议成因不同，不能将全部借名买房协议均认为是脱法行为，亦即借名登记契约是否构成脱法行为，应依具体个案认定。将其认定为属于无名契约的学者认为借名买房关系的成立主要是源于双方之间的信任关系，出名人也可能从借名人处获得一定的劳务报酬，但此并不属于法律上所定的其他契约种类之劳务给付契约性质，如果该协议的内容不违反强制性、禁止性规定或公序良俗，应当认为其具有无名契约上的法律效力。在现行法下，借名登记契约

为无名契约。该观点也是台湾学说上的代表性观点。

由此可见，我国台湾地区学者关于借名买房协议的性质经历了信托、脱法行为，现今主流观点为“无名契约说”，类推适用劳动契约的有关规定。

（三）本文见解

借名买房的法律行为分为内外两方面，内部出名人与借名人的借名买房协议，外部又分为两部分：与相对人订立购房合同、以出名人名义进行房屋登记。在借鉴我国大陆地区学者观点的基础上，吸收我国台湾地区的研究思路，尤其是从信托关系到无名契约转变的历程，同时结合大陆地区的司法实践进行简要的分析。

第一，对借名买房的内部关系进行分析，借名人与出名人双方多为亲属、朋友关系，双方基于感情的信任达成协议，其目的是以出名人的名义购买一套最终由借名人实际占有、使用、支配的房屋。双方意思表示真实，但是基于信任，彼此多为口头约定，并没有同谋虚伪意思表示。

第二，与第三人订立房屋买卖合同主体的不同可以分为：借名人与第三人订立买房合同、出名人与第三人订立买房合同。本文按照相对人是否知情，将其分为三种情况。1.出名人与第三人订立买房合同，如果第三人可以依据一定的情形推断出出名人系替本人（借名人）行事，如果第三人选择继续交易，则该交易直接约束第三人与借名人，但借名人没有实际出现在交易过程中，可以类推适用隐名代理。2.出名人与第三人交易，第三人并不知借名人的存在，签订的协议最终由借名人承担法律效果，此时构成间接代理，也即英美法上的本人身份未披露的代理。3.借名人以出名人的名义与第三人订立买房合同使其形成借名人即出名人本人的表象，如果第三人不知情，但由于借名人与出名人之间本来没有代理的意图，而只是借用其名字，为了保护第三人的交易安全，此时可以类推适用表见代理。

第三，依据借名买房协议，出名人出借自己的名义购买房屋，并以其名义进行登记，借名人交纳房屋各类款项，其实际占有、使用、支配者为借名人，双方在协议中进行了物权归属的配置，因此产生了物权关系的属性，属于物权行为。在借名登记的情况下，双方当事人的直接目的并不是共有房屋，也非修改既有的登记，而是直接制造登记权利与客观权利不相一致的状态。借名登记房屋之后，在房屋登记簿上权利人为出名人，而借名人作为事实权利人与出名人之间即负有了债权债务关系，待时机成熟之时，出名人负有将房屋过户登记到借名人名下的义务。最后，由于借名双方多为亲属、朋友关系，彼此多为口头约定，且出名人并不从借名人处取得报酬，房屋的各种费用是由借名人负担，最终登记权利人却为出名人，由此出名人和借名人之间产生债权债务关系。

综上所述，借名买房协议是双方真实意思的反应，该协议规定了彼此的权利及义务，双方依照该协议实施法律行为，借名买房协议应视为合同。由于该合同由数个不同的部分构成，且在大多情况下，借名人并不支付出名人报酬，该协议应属混合合同，且为类型结合合同。

二、借名买房行为的效力

依据借名买房的原因不同，本文拟从以下几个角度对借名买房协议的效力进行分析。

（一）规避法律或政策类的借名买房

为应对日益上涨的房地产价格，保障居者有其屋，国家制定了许多针对低收入家庭的政策，包括廉租住房、经济适用住房和政策性租赁住房等。现实生活中，许多不具备有关优惠政策所必须身份的购房人，因为不能享受该政策所提供的优惠条件，便通过一系列手段或方式规避保障性住房政策，实现低价购房的目的。[5]“借名买房”便应运而生。

就现有的司法实践表明，大部分法院将其定性为无效合同。理由有两点：一是，《经济适用住房管理办法》第25条规定：城市低收入家庭申请购买经济适用住房应同时符合下列条件：具有当地城镇户口，家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭标准，无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。依据上述规定，不具有购房资格的人不得拥有

经适房的房屋所有权。此时认定购房协议有效无疑会助涨本不具备购房资格的人通过该渠道购买房屋，侵犯到其他适格家庭获得房屋的权利，违背政府出台经适房的初衷。二是，依据《合同法》第52条第3款的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本文认为，对于规避法律或政策类的借名买房协议并不能一概认定其无效。第一，为规避限购令、经适房主体资格受限而借名买房，表面上看具有“以合法形式掩盖非法目的”，但是限购令和经济适用房的相关规定作为部门规章不属于法律的禁止性规定，故其不能作为判断合同无效的依据。第二，经济适用房属于国家保障性住房，其购房指标是一种权利，在借名人利用出名人的名义购买经适房、规避限购令的同时，出名人同意以自己的名义购买房屋，会造成其日后不得购买经适房等保障性住房，这也相当于行使了属于他的权利。第三，由于近年来司法实践倾向于鼓励当事人在意思自治的基础上进行交易，较多采用有效解释优先原则，对于明确违反法律规定的合同，才会视为完全无效，如果借名人确有购买房屋的迫切需求与现实理由，反倒符合限购政策的设立初衷，其私人利益若未侵犯到社会公共利益，则并不能笼统地认定其无效。

（二）转移财产或逃避债务类的借名买房

现实生活中，借名人因为某些原因，利用借名买房的方式将其财产隐匿或转移：公务员的灰色收入、夫妻之间隐藏自身的财产、负有较大债务未清偿等。实践中，以第三种情况最为常见，借名买房可以避免因为不能偿还债务导致房产被法院强制执行。

依据合同法的相关规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，该合同无效。为了逃避债务，借名人与出名人协商，以出名人的名义购买房屋，此时双方虽有串通之嫌，但是对于房屋出售方来说，该协议并没有损害其利益。协议损害的是与借名人有债权债务关系的债权人的利益，但是该债权人并非借名购房协议中的相对人，依据合同相对性原理，其并不能作为合同的当事人。但是根据《合同法》第74条的规定，借名人利用他人名义购买房屋，最后房屋登记在他人名下，虽然实际占有支配者为借名人，但是可以类推“无偿转让财产”的相关规定，由债权人行使撤销权，此时借名购房协议应归于无效。

总之，对于转移财产的借名买房协议，只有双方当事人恶意串通损害第三人利益时，才可认定该合同无效，否则应视为该合同有效。

（三）贪图便宜享受优惠类的借名买房

根据我国商品房购房政策，不同身份的购房者在购房时享受的优惠条件不同，例如：对于首套房购买者，北京首套房贷款的平均利率为9.2折;不同单位的住房公积金也大有不同，并且有住房公积金的人，其享受的公积金贷款比商业贷款要优惠很多。对于没有公积金而又需要买房的人来说，利用借名买房的方式，可以避免利息较高的商业贷款而购买到自己想要的房子。还有的情况是单位集资建房，本单位的职工可以低于市场的价格买到房子，如果有住房需求的人，其可以与该单位享有集资房资格的人协商，借其名义，购买房屋。

本文认为，此种借名买房合同中购买的房屋类型一般都为普通住房，并非经适房、保障房等政策类房屋，如双方当事人意思表示真实，没有恶意串通损害国家、集体以及第三人的利益，则该合同原则上有效。为了规避高额的银行贷款利息，而与他人协商借名买房，享受较低的银行贷款利息，此为双方当事人真实意思表示，并非恶意串通的虚伪表示，享受贷款优惠也非非法目的，出名人是以放弃自己的优惠条件使借名人购买房屋，借名人的收益是出名人让与的，本文认为该购房协议应属有效合同。

（四）简便手续、减少税费类借名买房

2013年我国发布了《中华人民共和国遗产税暂行条例》的草案，开征遗产税已列入中国税制改革的议事日程。房屋作为不动产来说一般具有较大价值，为了规避可能产生的遗产税，父母用子女的名义买房，亲属之间、朋友之间借名买房的现象时有发生。

借名买房合同一般是双方当事人意思表示一致的结果，本不应存在欺诈、胁迫的情形。

对于“损害国家利益”的界定，梁慧星教授认为，该条中的“损害”应缩小解释为“直接损害”，“国家利益”应解释为“社会公共利益”。借名人为规避将来可能开征的遗产税而与出名人签订借名买房协议并不属于损害国家利益，因为此时该税种还没有开始实行。如果双方当事人规避的税种属于我国已开征的税种，则依据第一款和第二款的规定，属于以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，此时应当认定借名买房合同无效。三、借名登记房屋的物权归属

在借名买房的法律行为中，事实物权与法律物权相分离：出名人以其名义在房屋登记机关进行房屋登记，此时其享有法律上的物权，该登记具有公示效力;借名人虽然在名义上不是房屋的所有权人，但实际上对房屋进行占有、使用、支配，此时其构成真实权利人。依据不动产登记具有的推定力和公示效力，本文以是否涉及第三人利益划分借名登记房屋的物权归属。

（一）不涉及第三人

在不涉及第三人的情况下，法律以保护事实权利人为原则，借名人的事实物权可以对抗出名人的法律物权。由此可见，登记推定力在不涉及第三人的情况下，并非无条件的只保护登记权利人而忽视事实权利人的利益。如果事实权利人有确切的证据，例如房屋付款收据、房屋由谁实际控制等，即可以通过举证来证明自己享有不动产的所有权，从而推翻不动产登记的推定力取得房屋的所有权。因此，登记推定力并不是绝对的，其意义也并非它能确定标的物的真实权利人，而在于它减轻了登记权利人的证明负担。

（二）涉及第三人

在涉及第三人的情况下，此时应该维持物权登记的推定力，保护善意第三人的利益。在借名买房行为中，借名人与出名人协商一致，使得事实物权和法律物权在进行房屋登记的时候相分离，该分离产生的法律风险是借名人自愿承担的，且双方之间的法律关系属于内部法律关系，对于第三人来说并不具有对抗效力，第三人只需根据物权登记的公信力，推定出名人享有房屋的所有权，善意有偿并公示后，即可取得房屋的所有权。

由此可见，法律保护第三人的利益，但并不是无限制的以牺牲借名人的利益为基础，只有当第三人符合不动产的善意保护时，法律才对其予以保护，以第三人善意与否来确定在何种程度、范围内保护其利益也体现了法律对真实权利人和第三人利益的平衡。