论罪刑法定原则的司法适用

论罪刑法定原则的司法适用

内容摘要

我国1979年颁布的刑法典，是新中国成立后的第一部刑法典。鉴于当时的情况，刑法分则只有一百零三条，因而当时在刑法典中规定类推制度是必要的。多年的司法实践证明，刑法虽然规定了类推，实际办案中使用的很少。现在刑法分则条文超过原刑法两倍多，更无必要规定类推制度了。1997年修订后的新刑法冲破旧观念旗帜鲜明的将罪刑法定原则载入刑法典，实现了长期以来难以彻底实现的罪刑法定化，标志着我国罪行法定原则立法化取得了突破性进展，这是我国刑法深化改革走向成熟的一个里程碑，然而“徒法不足以自行”，任何一个国家如果只有合理的民主的立法，而没有得到切实的执行，那也终不过为一纸空文，检验立法成败之标准不在于立法规模与数量，而在于其立法之实效。即使法律被执行被遵守被适用之程度。罪刑法定原则也不例外。所谓罪刑法定，是指什么行为构成犯罪，构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律明文规定，既所谓“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。罪刑法定的含义是，对行为人的定罪与判刑，必须以法律明文规定为限，如法律中对某种行为未作规定，即使该行为对社会有严重的危害，也不能对其定罪量刑。本文将试图从一、罪刑法定与司法认定的关系；二、罪刑法定与司法解释的关系；三、罪刑法定与司法裁童的关系，从三个方面对罪刑法定原则的司法适用问题作以粗浅的分析。

1997年第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，冲破旧观念，旗帜鲜明地将罪刑法定原则载入了刑法典实现了长期以来难以彻底实现的罪刑法定化，成为我国刑法走向成熟的一个里程碑。然而罪刑法定原则并不是一条

法律标准，在刑法中只要规定便万事大吉。较之刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中如何贯彻该原则。笔者认为，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，就必须特别注重如下几方面的问题：

一、司法认定

我们知道司法认定包括对法律认定与对事实认定两个方面。由于对事实的认定相对容易，在此仅就对法律的司法认定作以探讨。

法律的司法认定是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则的指导下，法律规定就必须要求具有明确性，立法就是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此它具有高度概括性，但立法又必须是有鲜明的明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定原则的派生原则是美国刑法学家在20世纪初首先提出的又称之为“不明确而无效的理论”。根据该项原则要求，罪刑虽然是法定的，但若其内容不明确，就无法防止刑法权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也便无法实现。因此明确性原则作为罪刑法

定原则的派生原则，应该说是罪刑法定

原则的题中应有意。法国启蒙思想家孟得斯鸠曾指出：“在法律已经将各种观

念加以明确地规定后，就不应该再回头适用笼统含糊的措辞。”但是明确与不

明确又总是相对的，往往需要根据需要来具体安排。总之，根据罪刑法定原则，

刑法规范要具有一定的明确性，但又不应将该明确性绝对化。总之为适应社会

生活，创设一些概括性规定，采取空白罪状等技术，以强化刑法的适时性与超

前性，不应认为是违反罪刑法定原则。但我国刑法却有时为避繁就简，片面追

求简明，以致简而不明，这是我国目前刑法的赋尬。例如，我国刑法当中“情

节严重”一词几乎随处可见，可其内涵与外延是极其模糊的，它既可以作为罪

和非罪的界线，又可以作为重罪与轻罪的界限。但至于其含义是什么，则完全取决于司法工作人员的理解，而一般公民却无所了解。我认为，对于那些外在特征不像传统刑事罪犯那样明确的犯罪，在立法上就不宜采用简明罪状，而应采用叙明性罪状，不厌其详的描述其构成特征。在立法技术上，尽可能的采取列举方式，使之清楚明了。这既是为了追求刑法规范的明确性，也是罪刑法定原则的基本耍求。

现在经修订后的刑法条文已达452条，在立法指导思想上追求明确性，就使刑法具有很强的可操作性，这种明确性主要体现以下几方面：（1)修订后刑法以明文列举规定替代了 1997年刑法中的“其它规定”、“在必要的时候”，以及其它概括性规定。例如：1997年刑法第71条规定“在执行期间，如果确有悔改或立功表现可以减刑”。这里对减刑适用条件规定就极为笼统，缺乏可操作性。现在修订后刑法第78条减刑分为两种情况：“一是在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造确有悔改表现或有立功表现的，可以减刑。二是有下列重大立功表现的，应当减刑：1.阻止他人重大犯罪活动的；2.检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；3.有发明创造或重大技术革新的；4.在日常生产、生活中舍己救人的；.5在抵御自然灾害或排除重大事故中，有突出表现的；

6.对国家和社会有其它重大贡献的。”这样的规定较1997年刑法规定在明确性上的进步性是显而易见的。（2)以列举规定取代刑法分则中“情节严重”等概括规定。例如，修订后的刑法对丁?抢劫罪被判处10年以上有期徒刑的规定为：

“有下列情节之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产；1.入户抢劫的；2.在公共交通工具上抢劫的；3.抢劫银行或其它金融机构的；4.多次抢劫或抢劫数额较大的；5.抢劫致人重伤、死亡的；6.冒充军警人员抢劫的；7.持枪抢劫的；8.抢劫军用物资或抢险、救灾、救济物资的。”在此，列举规定判处10年以上抢劫罪加重构成情节，便于司法机关掌握。（3)

取消或分解“口袋罪”。在1997年刑法中存在三大“口袋罪”：投机倒把罪、

流氓罪和玩忽职守罪，这些罪规定比较原则，界限不太清楚，随意性较大，司法机关在实践中不易掌握，严重地影响了严肃执法。在1997年修订的新刑法中，对三大“口袋罪”都作了适当的处理。

以上这些新的修订，都使刑法更为明确。因而有利于司法实践中对法律的司法认定。在罪刑法定原则下，法之明文规定是司法活动的根据。因此为了正确地贯彻罪行法定原则，在实现刑法规范明确性前提下，还必须对什么是“法”和“法定”有个深刻的理解。

(一）对“法”的理解

适用罪刑法定原则时，首先确定“法”的概念，是毫无疑问的。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重耍地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。尽管有些已经废止，但并不能排除在修订后的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对原刑法典进行修改补充。因此，罪刑法定原则中法律规定，理所当然地包括单行刑法的规定。附属刑法是相对于单一刑法（刑法典、单行刑法）而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。自1979年刑法颁布以来，我国有关经济、行政法规中以依照、比照的方式规定了 100多个附属刑法。修订后的刑法生效

后，这些附属刑法从法理上说都归于无效。但今后在经济、行政立法中还会根据有关实际情况制定出一些附属刑法。因此附属刑法的规定涉及到对刑法典的修改补充，因而是刑法的重耍组成部分，罪刑法定原则中法律规定毫无疑问包括附属刑法的规定。

(二）对“法定”的理解

法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法（包括刑法典、单行

刑法、附属刑法）的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两方面：一方面是

只有法律将某一行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪量刑。另一方面，

凡是法律对某一行为没有规定犯罪的，对这种行为就不能定罪量刑。由此可见，

法律规定就成为罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定就成

为一种关键问题。那么，究竟如何理解法律明文规定呢？

笔者认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定指字面上直观规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以直观规定，而隐形规定通过字而一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显形规定，固然是法律明文规定；隐形规定，也是法律明文规定。下面我们对如何认定法律明文规定问题加以探讨：（1 )空白罪状与法律明文规定.我国刑事立法经常采用空白罪状的立法方式，因为它具有包容性、

超前性的特点，是协调刑法与其它如经济、行政法规之间关系的一种有效手段。

修订后的刑法中同样采用了空白罪状。例如修订后刑法第225条规定：“违反

国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处5年以下有

期徒刑或拘役并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，

处5年以上有期徒刑并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：1.未

经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品；2 卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律法规规定的经营许可证或批准文件的；3.其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里是关于非法经营罪的规定，在这里便采用了空白罪状的立法方式。这里的违反国家规定，是指违反国家有关法律、行政法规的规定。例如，这里法律、行政法规规定的专营专卖物品，以及其它限制买卖的物品都不是固定不变的。随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定也是可以变化的。由此可见非法经营罪的界限不是一成不变的。在这种情况下，刑法的明文规定只具有“形式”意义，其实质内容取决于法律和有关行政法规的规定。（2)案例示范与明文规定。我国当前司法体制中虽然尚未建立判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地司法实践。这些案例有的就涉及法律适用问题。对于法律规定不明确之处，通过案例示范予以明确。我们认为在没有违反刑法规定的前提下，案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。

二、司法解释

司法解释在实践中对于统一司法机关的认识，加强办案工作，提高检察和审判工作质量，起着十分重要的指导作用，但同时也存在较多的问题。如两院解释互相矛盾、越权解释等。那么在罪刑法定原则制度构建中，如何确定司法解释的限度问题，便值得深入研究。在司法解释限度问题上，刑事古典学派主张严格解释论，强烈要求定罪与量刑均依法律明文规定为依据，并以三权分立与理性主义为依据证明其合理性。认为为了防止司法腐败、确保人权，司法机关就只有依法律判案的权利，而无立法权，所以完全排除司法者在刑法解释与适用

中的创造性不仅是必要的，而且是可行的。而刑事实证学派则主张为了使刑法解释适应刑法的社会目的，赋予法官较大的自由裁量权，实行刑法解释上的自由主义也是必要的，这即是自由解释论。我们知道刑法条文是抽象的，而现实生活是千变万化的，为了使刑法适应千姿白态的社会现实，对刑法进行解释是完全必耍的。但完全脱离刑法文本的绝对自由解释也是不可取的，那么究竟如何以罪刑法定限制刑法的自由解释呢？实际上罪刑解释中的罪刑法定原则的把握，关键在于解释的合理性与合法性的矛盾协调问题。下面分别就扩张解释、限制解释、当然解释和类推解释与罪刑法定原则的关系加以考察。

1、扩张解释与罪刑法定

在刑法理论上，扩张解释是指将刑法条文的内容作大范围的解释。由丁?扩张解释下，其内容已超过了刑法条文的字面含义，因此要保护其合法性，就必须使得所解释的法律条文的种概念与被解释的事实上的属概念之间存在某种性质上的联系。否则就有可能超出法律要求的范围去解释，导致一些不应有的错误。尤其是刑法条文的某些文字含义是非常不清楚、不明确的，因为文字的含义一般不是一个具体点，而是一个意义域。由于文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测性原则前提下对刑法条文进行极尽词义的解释，甚至溢出词义的扩张解释，只耍内容具有合理性，就应该具有形式的合法性，即并不违反罪刑

法定原则。

2、限制解释与罪刑法定

在刑法理论上，限制解释是指将刑法规范所表达的含义作限制解释，即解释的内容较之刑法条文的含义范围为小。限制解释主要基于合理性的考虑，同时又没有超出法律条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定原则的问题。

3、当然解释与罪刑法定

在刑法理论上，当然解释是指法条表面上虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然的道理解释法条意义的方法。当然解释之当然，是事理上当然与逻辑上当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，例如法条仅记载禁止牛马通过某路，依当然解释，象骆驼之类较之牛马为大者更在禁止之列。这里的当然，仅是一种事理上的当然。即使，从立法原意上说，牛马禁止通行，体积与牛马相仿者如骆驼&然在禁止之列。但如果仅此尚不能视为当然解释，还要看在逻辑上是否存在当然。我国学者认为，当然解释之逻辑上当然包括以下两种情况：一种是种属关系的解释，另一种为发展关系的解释。种属关系的解释，如同将火车站、汽车站解释为车站一样，是把种概念范围内所属概念予以具体化明确化的解释。发展关系的解释是指被解释的事实上的事项是所解释的法条事项的发展。显然，这种发展关系实际上是一种时间上的递进关系，因而属于逻辑上的当然。因此，两个事项如果为同级并列关系，就不能当然解释使之同一起来，前述骆驼与牛马是并列关系纳入非种属，因此不能通过当然解释使之纳入禁止之列。总之，当然解释之当然，必然是事理上当然与逻辑上当然之统一，二者缺一不可认定为当然解释。

4、类推解释与罪刑法定

在刑法理论上，类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最为类似的事项加以解释的方法。我们认为，类推解释是以法律无明文规定为前提的。

如果法律有明文规定，尽管是种概括规定，也不得视为类推解释。例如，我国有的学者认为，我国存在着一种依照法条的规定而独立存在的类推解释。这种类推解释以法律条文有某种抽象、笼统而需按法条列明的事项给予类推的情况

为前提条件，其实这种观点是值得商榷的。因为类推解释是以法律无明文规定为前提的，上述观点有悖于罪刑法定原则，是不被允许的。

三、司法裁量

如同罪刑法定与司法解释关系一样，罪刑法定与司法裁量关系同样是一个值得深入研究的课题。贝卡利亚等人主张绝对罪刑法定主义，完全排斥法官自由栽量。认为法官应该逐字适用法律。在这种司法结构中，法官完全成为执行法律的工具，没有任何司法裁量权。我们认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的处理是十分必要的，我国学者对法官S由裁量权的价值作了如下分析论证：（1)实现个别正义的手段。制订法是立法者针对普遍的对象就一些共

同性问题所定的规范，只对社会关系做类的调整。刑法不可能是对具体个人的单独立法，因而必然包含着对特殊社会关系的舍弃。这就是说制订法一般正义，对于大多数人来说，可以获得其所的分配结果。但是具体情况并非总是典型的，相对与典型情况总存在着许多差异。如果将个别情况适用与一般法律调整，必然会牺牲个别情况而导致不公平。因此对个别正义的追求是不能单单通过法律来实现，必然引入人的因素。这时司法裁量便有其存在价值了。（2)法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适应于现在、规制着未来的行为规范。这一特点决定其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值。然而社会现实是发展变化的，它要求刑法也应该是发展的、具有灵活性的，排斥灵活性的刑法是僵硬的、凝固的，同时也必将失去生命力。如前所述法律规范本身包含着某种稳定性，因此保证刑法灵活性同样需要引入人的价值因素，由法官在法的运作过程中发挥主观能动性。（3)突变性变法的避免。法律作为上层建筑的一部分，必须为一定的经济基础服务。一般情况下社会经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会发展渐进性决定了法律发展的渐进性。法律如果不适应社会发展，也便阻止了经济的发展。问题长期积累使得法律修改成为一种必然。这种突变立法形式尽管最终也会满足社会的发展，但由于其震动较大，所以同时也给社会带来较大损失。刑法同其他法律一样，不可能自行地、渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主耍靠法官来完成。换言之，法官在刑事审判中正当的行使自由栽量权，按社会发展需耍补之以新的内容，是法律与社会同时渐进发展，从而避免突发性变法，引起不必要的社会震动，阻碍经济发展。我认为以上对法官自由裁量权的论证是十分正确的。这里主要涉及到人与法的关系，徒法不能g行，法律之实施离不开人的因素。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素，罪刑法定原则并不排斥法官自由裁量权，相反，它却能容纳自由裁量

权。虽然罪刑法定与自由裁量权并无矛盾，但罪刑法定制度下，司法裁量也应

该是受到限制的。因罪刑法定原则对绝对的自由裁量是不能容忍的。不仅如此，

我们还应该将自由裁量严格限制在合理的范围之内，只有这样，罪刑法定原则

才能够真正实现。

四、结束语

罪刑法定原则被记入了刑法典，成为我国刑法的一个基本原则，但这只是万里长征第一步。因为衡量一个国家法制发展程度，并不仅仅看一国的立法的多少，有多合理、民主，更不要看它被执行、遵守、信仰程度如何。罪刑法定原则概不例外。因此，当摆在我们面前的就是怎样才能更好地贯彻罪刑法定原则这一问题。事实上，只要在司法实践中正确地处理好罪刑法定与司法认定、罪刑法定与司法解释、罪刑法定与自由裁量的关系，我们就一定能够将罪刑法定原则真正贯彻到底，彻底地在我国实现罪刑法定化，这需要全社会的共同努力。

参考书目:

(1)陈兴良，

《刑法适用总论》，上卷，法律出版社，1999-6-1。

(2) 杨春洗、杨敦先，《中国刑法学》，北大出版社，1998。

(3) 《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2001-2。

(4) 《学生常用法律法规新编》，中国人民公安大学出版社，1998。

(5) 曹自丹、侯国云，《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社, 1998。