行业垄断行为

一、行业协会的基本理论

（一）行业协会的概念和特征

行业协会是成熟的市场经济国家普遍存在的一种促进经济发展及经济各领域进行互相有益的交流活动并且提供相应各项服务的社会经济组织形式。现代社会，行业协会制度已经成为市场经济体制和国家治理体制外的另一项重大的制度成果。在我国，行业协会属于《民法通则》规定的社会团体范畴。关于行业协会的概念，学界和官方的界定众说纷纭，并没有达成完全一致的观点。在此，笔者将对学界和官方的法律法规对行业协会的界定进行简要归纳，这将对下文深入分析行业协会限制竞争行为有所裨益。

目前，学术界主要将行业协会分为两大类：第一类是以行业协会内成员的共同利益为导向。有的学者认为行业协会是以维护行业协会内成员的共同利益为目的，以行业协会内的成员为提供服务的对象，以自主管理为行为宗旨，以非政府的民间性活动为行为方式的非营利性的社会团体[ ]。第二类是以整个行业和社会利益为导向。有的学者立足于我国社会主义市场经济国家的特殊国情，赋予了行业协会部分公共管理的职能。认为行业协会是由同行业内具有竞争关系的企业自愿依法组成的，为促进整个行业和国民经济的发展而提供各种服务的非营利性社会团体[ ]。

我国目前还没有关于行业协会的专门性立法，但是，有关政府部门已经出台了许多地方性法律和规章，根据各自规范的重点不同，各自对行业协会的概念作出了不同的界定。例如：国家经贸委于1997年印发的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》称行业协会是中介性、自律性的行业管理组织，是连接政府和企业的重要桥梁和纽带，在行业内履行服务、自律、协调、监督的职能；2002年上海市人民政府发布的《上海市行业协会暂行办法》称行业协会是同业经济组织以及相关单位自愿组成的非营利的以经济类为主的社团法人；1999年深圳市颁发的《深圳经济特区行业协会条例》称行业协会是指依法由同行业的经济组织和相关个体工商户自愿组成的、非营利性的自律性的具有产业性质的经济类为主的社团法人[ ]。

笔者认为对行业协会的认定要明确两个要素：一要明确行业协会成立和存在的主要目的是维护行业协会内部成员的共同利益，具有非营利性，这是行业协会成立的宗旨所在。也是行业协会区别于政府和个体企业的最主要特征。行业协会在其成员共同利益与其他利益相冲突时，会自主采取行动来损害社会公共利益和其他个体企业的利益。这就是亟需通过法律来规制行业协会行为的重要原因。二要明确行业协会的非营利性和民间性，自治性是行业协会的核心特性，是行业协会生存和发展的关键。综上，笔者认为行业协会是同一行业的经营者或者相关经营主体为了维护自身的共同利益，在自愿的基础上组成的非营利性、自治性的民间性社会团体。

学界和各地方政府对于行业协会的定义并不完全相同，但是仔细比较这几种定义，我们可以发现它们都是从行业协会的利益共同性、主体特殊性、非营利性、自治性等方面进行阐释的。笔者认为行业协会具有以下几个方面的特征：

第一、行业协会具有利益共同性。从广义上说，笔者认为行业协会的利益共同性或者说是目的共同性具有三个层次的含义。从主观上说，行业协会成立目的是促进本行业协会成员的共同利益最大化。行业协会利用其掌握的行业内部有关产品、销售、技术等相关信息为其成员提供服务，使其成员尽可

能地避免生产或者经营的盲目性，从而促进行业协会成员共同利益的最大化。这一条一般规定在行业协会的章程中，是行业协会成立和运行的宗旨。从客观上说，行业协会通过制定行业标准、进行自律管理等手段，加强对行业内部的运营管理，维护整个行业的运行秩序，这在客观上有益于促进整个行业经济的健康发展。其次，行业协会作为沟通政府和企业的桥梁，通过平衡全面地传达企业发展需求来影响政府的决策，从而维护了整个社会的公共利益。行业协会无可厚非的成为公共利益的代表者之一，承担了政府部分的公共管理职责。

第二、行业协会成员的特殊性。首先，行业协会的成员来源单一且相互间具有竞争性。行业协会的成员或来自同一产品的同一生产阶段，或来自同一产品的不同生产阶段，或分处于同类产品生产和流通等不同领域。成员处在同一行业的生产链条上，拥有共同的经济利益，同时他们之间也是相互竞争的关系。其次，行业协会成员的组成具有自愿性，一方面表现为协会成员可以自主选择加入或退出相关的行业协会。另一方面表现为行业协会在做出决策时，其成员有自主表达自己意愿和选择参与的权利。

第三、行业协会具有非营利性和中介性。行业协会只有不以营利为目的，才能保证其在发挥作用时保持中立性和客观性。政府在实施行政管理行为时是以公共利益最大化为目标的，而企业经营行为的直接目的就是追求最大的私人利益，因此两者的矛盾事实存在且不可避免。为缓解两者的矛盾，行业协会承担着沟通政府和企业的重要作用。为了更好地发挥行业协会的沟通作用，必须坚持其作为中介性、公益性的第三方组织的身份。当然，行业协会的非营利性并不是说其在运营过程中没有收入来源，只是其成立目的并非营利且对其盈余不会予以分配。

第四、行业协会具有自治性。行业协会发展至今，自治权一直是行业协会的核心权能。自治性是行业协会最本质的特征。从组成方式上看：行业协会是由同一行业的经营者按照意思自治的原则，自愿组成的。从行业协会的运作上看：行业协会通过平等协商、自愿订立等方式形成的协会章程来进行协会的日常运作。行业协会不隶属于政府的任何部门，行业协会的经费并非来自财政拨款，经济的独立性保证了其地位的相对独立性。

（二）行业协会的职能

2001年我国加入世界贸易组织后，国内经济制度亟需与世界主流经济制度接轨。对行业协会制度的研究和完善显得愈发的重要，而对行业协会职能的研究是重中之重。相关研究的深度和广度也日趋扩大。我国处在经济转型时期，行业协会至今仍承担着部分的政府公共服务职能。但是从行业的长期发展和国外的立法趋势来看，为整个社会提供公共服务并非行业协会的基本职能。笔者认为行业协会的基本职能主要包括自我管理、提供行业服务和协调同业关系这三方面内容。

第一、自我管理

自我管理职能主要表现为两个方面：一方面，体现为行业协会事前的规章、制度的制定权。行业协会通过实行会员资格管理、制定行业统一标准等手段来规范行业协会内部秩序和提高成员企业在整个行业中的整体竞争力。另一方面，体现为行业协会的事后处罚权。当行业协会内部成员企业为追求各自利益的最大化而损害行业协会的整体利益或是破坏行业协会的基本规则时，行业协会可以对该个

别成员企业行使惩罚权，甚至取消其成员资格。这样保证了行业协会规则的执行力，迫使成员企业自律，从而维护了行业协会的运行秩序。

第二、提供行业服务

行业协会提供行业服务的方式多种多样。首先，行业协会通过举办各种会议、论坛或者是展览会，方便成员企业交流有关生产和技术信息，向公众介绍和推荐相关产品和服务。其次，行业协会通过对成员企业的培训，提高成员企业的生产技术水平。通过标准化认证，提高成员企业在行业内竞争力，同时规范整个行业的生产和服务行为。再次，行业协会提供行业服务的职能还体现为为成员企业提供法律咨询、技术咨询等咨询服务。

第三、协调同业关系

协调同业关系职能体现在行业协会履行自我管理和提供行业服务职能的过程中。履行该职能关键是处理好三方面关系。首先，要处理好协会内部的利益关系，即处理好行业协会内部成员之间的相互关系。这其中的重点就是处理好成员之间的利益冲突，不仅要维护大企业的利益，更要保护中小企业的利益空间。其次，要处理好行业协会的自治权与成员企业的自主经营权的关系。最后，要处理好行业协会与政府的关系，保障自身的独立性和中立性。

（三）行业协会与竞争的双重关系

伴随着市场经济的发展而发展的行业协会，在促进经济发展和鼓励竞争行为方面发挥了许多正面的作用，客观上帮助政府机构履行了部分公共服务的职能。行业协会管理企业相较于政府而言，更加专业化和宏观化，这也间接的让企业有更多的自由发挥空间，增强了市场主体进行经营活动的主动性和积极性。行业协会对经济发展的正面作用主要表现在：创造自由公正的市场环境、维护市场经济秩序、优化市场竞争行为。但事物都具有两面性，行业协会也不例外。行业协会在促进经济发展和鼓励竞争过程中也免不了产生许多限制竞争负面的作用。比如：行业协会可能会通过制度规制、协议等手段，促使成员间达成共谋，从而进行排他性竞争。或者进行其他不正当行为来损害成员企业的自由经营权和破坏市场自由公正的竞争秩序。导致自由竞争行为受到限制，市场自主配置资源的功能失灵。正如学者余晖等人所说，行业协会掌握着惩罚性的协调能力，一旦行业协会处于激烈竞争，单边性或区域性的垄断，行业协会就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，实施有损于竞争者、客户、消费者以及协会内弱小企业的利益的行为[ ]。

行业协会在壮大发展的过程中必然会产生些许负面效应，但是不能因为它有限制竞争的消极方面，就全盘否定行业协会的存在价值。判断一个事物的好坏不取决于该事物有没有消极面，而是由它的消极面是不是小于它带来的正面价值来决定的。行业协会限制竞争行为有哪些特征和具体表现？我们该如何通过法律来追究行业协会限制竞争行为的法律责任？这正是本文下面将要讨论的核心内容。

二、行业协会限制竞争行为的特征和表现形式

（一）行业协会限制竞争行为的特征

行业协会限制竞争行为是指行业协会以自身名义，以决议、决定、章程等形式，目的在于排除、限制会员之间、会员与交易相对人之间、会员与非会员之间的竞争的行为，或者是指在实际后果上达到排除、限制竞争效果的行为[ ]。从概念上可以看出，行业协会限制竞争行为与普通的限制竞争行为相比，具有更大的危害性。相较与普通的经营者限制竞争行为，行业协会的限制竞争行为主要有以下几方面的特征：

第一，行业协会限制竞争行为的主体多元，属于集体行为。行业协会限制竞争行为是以行业协会为议事场所，在个别大企业或者企业团体的主导下，以行业协会的名义，以行业协会章程、决议、协议等形式所达成的集体合意。而普通的经营者限制竞争行为的主体是个别经营者，属于个体行为；第二，行业协会限制竞争行为合意本身也具有特殊性。如上文所讲，行业协会的集体行为大都是通过行业决议、协议等形式做出，决议或者协议的通过往往只需要行业内多数企业或者拥有多数资本的企业同意即可。这就意味着中小型成员企业的参与权和决定权是非常有限的，更多的是服从义务。而平等性原则是合同法的基本原则，普通经营者的限制竞争行为是通过双方之间自愿协商达成合意做出的；第三，行业协会是非营利性和中介性的行业组织，中立性使得行业协会易于在合法的外衣下做出限制竞争的非法行为，而且不易引起别人的察觉和监督。同时，行业协会拥有的管理协调职能。以信息交流职能为例，目前各国的司法界都很难识别行业协会履行正常的信息交流职能和利用信息交流职能实施限制竞争行为之间的差异。而普通的经营者限制竞争行为其实施主体是一个或者几个经营者，它们之间往往具有紧密的利益关联。实施限制竞争行为的目的性很明显，容易被相关政府部门和利益相关者察觉。因此，相比较于行业协会限制竞争行为的隐秘性，普通的经营者限制竞争行为的意图明显且更易被监察机关和其他利益相关者察觉；第四，行业协会限制竞争行为往往导致更加严重的后果。从横向说，顾名思义，行业协会一般人数众多、成员覆盖面广。存在许多全国性的行业协会，它们的影响力覆盖全国。从纵向说，行业协会所达成的限制竞争决议或者协议可能直接贯穿到本行业经济的各个领域和各个阶段，对市场的破坏就有广泛性和持续性等特点。而普通经营者的限制竞争行为的影响力非常有限，其影响力不论在横向还是纵向上，都是无法与行业协会限制竞争行为的巨大破坏力相提并论的。

（二）行业协会限制竞争行为的对象和表现形式

行业协会是由同一行业竞争者组成的意在通过其自治权的行使来保护和增进会员企业集体性利益的自律组织。与普通经营者的限制竞争行为的对象、方式相比，行业协会限制竞争行为有其特殊性。首先，行业协会实施限制竞争行为的对象不固定，要根据具体情况进行具体分析。其次，它影响竞争的方式并非直接参与市场竞争，而是通过对竞争企业滥用自治权，间接的改变市场的竞争秩序[ ]。

1、行业协会限制竞争行为的对象

行业协会作为非营利性、中介性的民间性组织，影响市场经济秩序的方式往往是间接性的。行业协会必须通过影响或者限制行业内竞争企业的行为等方式来限制或者改变市场主体的竞争行为。也就是说，其限制竞争行为针对的对象是同行业内的竞争企业。

行业协会限制竞争行为对象范围及其范围的大小，是由其做出限制竞争行为所代表的共同利益大小而决定的。设立行业协会的最初意愿是代表和维护行业协会内所有成员企业的共同利益，最终促进经济的正常、健康、可持续的发展。但是在行业协会发展和运行过程中，这种普遍性公共利益会在行

业内部分化。一种情况是：当行业协会的会员并不涵盖所有业内竞争企业时，就会出现会员企业和非会员企业两大阵营。正如亚当·斯密所言：“同行的经营者很少聚在一起，即使是聚在一起为行乐或

消遣，其谈话内容也是以共谋诡计和抬高价格而告终的。[ ]”。也就是说如果行业协会做出或实施限制竞争行为时，代表的是行业协会内全体成员企业，那么限制竞争行为的对象就是行业协会外的同行业竞争企业。另一种情况表现为：当行业协会内部出现优势企业或企业集团的情况下，行业协会也可能成为限制剩余会员企业正当竞争的工具。也就是说如果行业协会做出或者实施具体限制竞争行为时，代表的是行业协会内部分优势企业的利益，那么其行为对象不仅包括行业协会外的竞争企业，而且包括行业协会内的其他中小企业。

2、行业协会限制竞争行为的表现形式

目前，我国学界对于行业协会限制竞争行为的具体表现形式存在着两种不同的研究路径。第一种路径是根据行业协会在行使其职能的过程中与不同主体形成的不同关系进行研究。第二种路径是以具体行为为标准，参照《反垄断法》列举的普通经营者典型的限制竞争行为来进行分类。笔者认为鉴于我国目前行业协会的发展还处于起步阶段、发展尚且不成熟、行业协会实施的限制竞争行为的形式也比较单一，通过学习典型的限制竞争行为来认识和规制行业协会的限制竞争行为不失为一个捷径。以具体行为为标准对行业协会限制竞争行为的具体表现做出的分类，更有益于完善我国现阶段行业协会的相关法律法规。

2.1固定价格

固定价格，是指行业协会以自治的名义，通过发布决议或者协议等方式，规定产品或服务的最低销售价格、价格上涨幅度或者下跌幅度、相关的折扣等方面内容的限制竞争行为。固定价格是行业协会限制竞争行为最直接和最常见的手段；固定价格可以减少行业内成员企业之间的利益摩擦，减少相互之间的竞争激烈度，这是一种不正当的市场行为方式。在实行市场经济制度的国家，市场自我调节是配置国民经济资源的主要手段。其中根据供需波动的市场价格是市场有效发挥自主调节作用的重要依靠。一旦行业协会实行了固定价格，那么价格就无法反映真实的市场情况，无法发挥其作为调整市场资源配置的风向标功能。行业协会通过固定价格来限制市场竞争，主要表现为以下几方面内容：

第一，固定产品或服务的销售价格，即行业协会以集体决议的方式统一了行业协会内部成员相同产品或者服务的销售价格。以2001年上海黄金饰品行业协会对黄金饰品实现自律定价案为例，上海黄金饰品协会通过规定的形式，规定每克千足金的销售价格为96元。并于2004年出台《上海黄金饰品行业黄金、铂金价格自律暂行办法》，对违法者规定了通报批评、媒体曝光等处罚措施[ ]。上海黄金饰品协会如此光明正大地实施该限制措施，也恰恰说明其对《反垄断法》相关规定理解不透且认识不足。第二，规定产品或者服务的最低销售价格或者最高销售价格，即行业协会以集体名义要求其成员销售的产品、服务不能低于其规定的价格最低线或者高于其规定的价格最高线。以2000年中国彩电企业峰会案为例，该会议期间，与会者达成了各类彩电产品在固定期间内的最低销售价格协议。使得彩电产品价格一夜间暴涨。第三，规定产品或者服务销售价格的调整幅度，即行业协会成员企业相关产品或者服务的自主调价权利只能在行业协会允许的范围内行使。以2007年中国方便面集体提价案为例，在世界拉面协会中国分会的组织下，中国十多家知名方便面企业达成了方便面产品的价格提价协议。此次提价行为覆盖面极广，对中国方便面市场的信誉造成了极其恶劣的影响。庆幸的是，

该事件促使相关部门意识到加强行业协会限制竞争行为法律规制的紧迫性和必要性，《反垄断法》最终得以高票顺利通过。

2.2数量限制

数量限制，是指行业协会以自治的名义通过决议或者协议等方式，限制成员企业的产品原材料的购入量、生产数量、销售数量的限制竞争行为。根据经济学供求关系的基本原理，正常情况下，商品的价格和商品的数量之间成反比例关系。市场上的商品数量增多，其销售价格往往会下降。相反，如果市场上的商品数量骤减，其销售价格往往会上涨。行业协会在追求成员利益最大化的动机下，极力寻求商品价格和产量的最佳结合点。在通常情况下，行业协会会限制商品投放数量，使得该商品在市场上始终处在供略小于求的状态，从而来维持成员企业的高额利润。以2005年山西省焦炭行业集体减产案为例，在当年焦炭价格不断下跌的压力下，山西省焦炭行业协会组织成员企业共同制定了《山西省焦炭行业价格自律公约》，要求成员企业以各自实际投产规模的百分之二十至百分之三十减产，从而提高焦炭价格。

2.3分割市场

分割市场，是指行业协会以自治的名义通过决议或者协议等方式，分割销售市场、原材料采购市场以及其他对生产经营有重要影响的市场的限制竞争行为。其目的主要是通过规避行业内成员企业之间的竞争，使成员企业以比较小的成本获取较高的利润。固定价格和限制数量的外部特征十分明显，行业协会实施这两种行为也很容易被发现。分割市场相较而言更为隐蔽且不易被察觉，因此，行业协会限制竞争时往往选择分割市场作为替代方式。通过规定企业的销售内容、销售地域来间接的达到控制价格和减少成员企业之间竞争的目的。分割市场的行为破坏了市场的统一和开放，而后者恰恰是市场得以进行充分有效竞争的保障，是生产资料流动和分配的基础条件。通过分割市场规避竞争的行为最终将严重破坏市场经济的良性发展。

2.4联合抵制

联合抵制，是指行业协会通过设置市场的准入壁垒，或者行业协会内占优势地位的企业通过设置经营活动的障碍，使得其他企业在竞争中处于不利地位的限制竞争行为。通俗的说法就是，行业协会内部全体成员或者部分成员集体行动，拒绝与其他企业进行合理交易的行为。所谓的其他企业，包括成员企业和非成员企业。根据针对的对象的不同，联合抵制可以分为对外联合抵制和对内联合抵制。如果是对外联合抵制，其形式往往表现为行业协会限制或者禁止成员企业与非成员企业之间的商业往来。如果是对内联合抵制，通常表现为行业协会在行使自我管理职权的合法外衣下，通过惩罚权等手段，限制或者禁止部分成员企业的自由交易行为。广州“平价眼镜超市”遭到眼镜行业的集体封杀事件就是联合抵制的典型案例。平价眼镜超市的眼镜价格仅为同类眼镜产品价格的一半，开业后影响了广州其他眼镜商店的销量和利润。于是，开业仅一周后，广州眼镜协会就通过发布文件的形式呼吁批发商和零售商联合抵制该超市销售的各种眼镜品牌，致使该超市面临断货危险，借以维护行业协会内成员企业的利益[ ]。协会通过发文施加压力的手段，迫使供应商、客户中断与竞争对手企业进行交易的行为，实际上是实施了一种私人型的伤害或者限制[ ]。

2.5信息交换

信息交换，是指行业协会利用所拥有的信息优势，帮助会员企业交换产品生产成本、产量等与价格密切相关的信息资源，使得相关企业价格趋同的限制竞争行为。信息交换职能是行业协会履行业内服务职能的重要方面。行业协会利用其成员企业众多和掌握丰富的行业内部信息的优势，为其成员搭建了一个交流的场所和平台。方便成员企业打破地域和企业间的隔阂，快速把握市场的供需关系，提高自己的生产效率。从履行行业协会服务的职能看，行业协会通过向会员企业提供相关竞争者的成本和技术等方面的信息，提高企业的技术水平，促进本行业的整体的发展。事情大多具有两面性，信息交换行为也同样如此。如果不控制信息交换内容的深度和广度，成员企业在进行信息交流时，会自觉或不自觉地交换各自的生产成本及销售价格等秘密信息。为了共同的利益最大化，暗中达成共谋，形成价格联盟。行业协会客观上成为会员企业实施限制竞争行为的工具和场所。信息交换行为在形式上具有隐蔽性，不易被监管机构察觉。如美国硬木生产协会以实施“公开竞争计划”为名，定期向会员企业提供信息报告，并组织会员企业进行详细深入的价格、贸易统计和贸易行为的交流，使得会员企业充分了解其他会员单位的信息，并在此基础上使得会员企业的价格和产量趋向一致，最终导致了硬木价格短期内大幅度上涨[ ]。该协会的行为超越了协会应发挥的服务作用，与签订赤裸裸的限制竞争的协议并无本质上的区别，理所当然地符合限制竞争的行为构成要件。

2.6标准化认证

随着科学技术和经济社会快速的发展，经济领域的分工日趋精细化，企业和消费者对生产的各个环节在质量上有了更高的标准。这就带动了社会对标准化认证的需求。行业协会的专业性使其在标准化认证领域拥有更多的发言权，也因此拥有了越来越多的标准认证权。行业协会经常制定某种行业标准来规范成员企业的经营行为，以规范行业秩序，提高行业整体发展水平。但是缺乏监督的权利，往往容易导致被滥用。标准认证权在缺乏有效监督的情况下，极其容易沦为行业协会限制竞争的工具。行业协会滥用标准化认证限制竞争主要表现为以下四个方面：一，借标准化之名，行价格垄断之实。二，借标准化提高该行业的市场准入资格，将有实力的竞争者排除在该行业之外。三，借标准化排除市场有效竞争，将整个行业的产品品质和服务水平维持在一个低标准上。四，如上文所述，利用标准化实施联合抵制行为。

三、行业协会限制竞争行为违法性的认定

（一）行业协会限制竞争行为的一般性认定

在司法实践中，仅仅完成对行业协会限制竞争的界定或是确定行业协会限制竞争行为的具体表现方式，我们仍然不能对其直接适用法律进行处罚。因为行业协会实施的部分行为虽然是在客观上导致了限制竞争的后果，但却是符合法律规定的。如行业协会的标准认证行为一般情况下对促进有效的市场竞争具有积极作用，它可以提高行业准入门槛，保证相关产品或服务的质量，应该为法律所鼓励。但是，硬币都有正反面。同样是行业协会的标准认证行为有时也会给竞争带来不利的影响，不合理的标准认证会造成排斥正常经营主体进入市场等限制竞争的恶果。这就要求我们在认定行业协会限制竞争行为时不能仅根据行为的性质和特征下结论，应该根据各个行为的具体情形，综合考虑行业协会做出该行为所依据各方面要素，来谨慎判定其行为是否属于《反垄断法》所规制的行业协会限制竞争的行为。目前，各国的反垄断法在认定行业协会限制竞争行为非法性时，一般都适用行为本身违法原则和行为合理性原则。

1、本身违法性原则

本身违法性原则是指某些行为对竞争的损害明确、稳定，一般不因其他因素的影响而有实质性变化，对其违法行为的判断、认定无需加以证明，只要这种特定行为已经发生，其本身就构成违法。该原则在1897年美国的“United States v.Trans-Missouri Freight Assn”案中得到最早的运用[ ]。在该案件中，美国18家铁路公司成立一个铁路行业协会，并通过制定行业协会规则的方式固定铁路运输价格。18家铁路公司辩称它们之所以固定价格的动机是避免铁路公司之间关于价格的恶性竞争，而且它们限定的运输价格也十分合理，因而，并没有违反《谢尔曼法》相关规定，不应受到法律处罚。法院在一审和二审都判被告胜诉。但是司法部认为，是否违反《谢尔曼法》关于行业协会限制竞争行为的规定，不是由实施固定价格行为的动机是否正当或固定的价格本身是否合理决定的，而是由固定价格该行为本身必然极大限制成员的竞争自由的性质决定的。因此根本无需对铁路公司固定价格行为进行经济分析。最终，最高法院判决被告败诉，认为行业协会固定价格类行为是对竞争的“赤裸裸”的限制，并且带有明显的反竞争性质，因而，认定这类行为时，仅依据性质就可判定其违法，不须考虑其产生的实际影响[ ]。该案发生在美国的《谢尔曼法》实施初期，美国最高法院坚持对行业协会的价格协议行为适用本身违法性原则。任何交易都有可能或多或少的限制竞争，如果都适用本身违法原则容易导致法律打击范围过广。毫无例外地适用该原则，则会影响自由竞争甚至打击妨碍社会的正常经济活动，所以美国在以后的陶瓷贸易案、美国时尚原创者协会案等案件中对本身违法性原则作了一些合理的限制。本身违法性原则也在实践中得以真正得到运用和贯彻。

可以直接依据本身违法性原则判定违法性的行业协会限制竞争行为包括以下四种：一，固定价格，包括行业协会设定最低销售价格或价格涨幅幅度的行为、统一计价公式而实施的固定价格行为、经由行业协会交涉决定价格的行为；二，集体抵制，主要包括具有市场支配力的行业协会集体抵制供应商和客户以阻止它们与竞争对手进行交易的行为、横向抵制行为、纵向涉及价格的行业协会集体抵制行为；三，分割市场，包括行业协会划分成员企业的顾客范围、限制销售区域、限制投标对象等行为；四，数量限制，包括直接设定会员生产和销售的行为、控制会员的原料供应量的行为[ ]。对这些行为，不考虑其行为目的和对竞争产生的实际影响，可以直接适用行为本身违法性原则来判定其违法性。

可以看出，本身违法性原则的关键是从性质上来判断限制竞争行为的违法性。只要行为在性质上有悖于自由竞争的要求，不论其实际结果如何，都推定其为违法的限制竞争行为。利用本身违法性原则来作为行业协会限制竞争行为的标准，有利于避免个案性调查，节约调查花销，提高司法效率，同时可以加大市场主体对自身行为的可预期程度。

2、合理原则

合理性原则，即市场上某些具有反竞争性质的行为不是必然违法，其违法性需要根据市场主体行为的意图、方式、后果等具体情况而定的一种原则[ ]。当限制竞争行为对正常竞争秩序造成的损害具有模糊性、不确定性，从行为的外在表现上无法直接判断其是否违反法律，要综合考虑行为的目的、限制竞争的程度、实际效果以及当事人的市场地位等诸多要素来判断其是否有害于正当竞争，是否达到需要法律规制的程度。合理原则最早确立于美国1918年的“Chicago Board of Trade v. United States”案[ ]。该案中，芝加哥商会一直允许其成员在正常交易时间以外自由买卖在途的货物，但该商会于1906年以行业协会规则的形式对该自由做出了相应的禁止性规定。美国司法部认为该行业协

会出台的规则，符合《谢尔曼法》第1条规定的商会制定规则进行反垄断行为的构成要件，因此，对芝加哥商会提起了诉讼。最高院在合理原则的指导下，综合分析了本案中芝加哥商会的性质、限制竞争行为的影响范围和产生的实际效果。认为芝加哥商会的这一规则只是约束了在途谷物价格，而在途谷物仅占该商会交易总量很小的一部分。因而，从实际效果上看，该规则对于市场总体的影响是非常有限的。最后判决美国司法部败诉。

参考国外立法现状，笔者认为有关机关依据合理原则认定行业协会构成限制竞争行为的要遵循以下程序：一，看行业协会实施限制竞争行为的目的是否合法。如果限制竞争行为作出之初，就是为了实现非法的利益，则可直接适用行为本身违法原则。如果是为了实现合法的目的，才考虑适用合理原则。二，看行业协会实施限制竞争的手段是否超出了保护合法利益之必要限度。三，看行业协会实施的限制竞争行为所带来的正面效果是否大于其导致的负面效果。如果其正面功能明显大于其负面后果，则可以依据合理原则，认定行业协会的行为合法。

合理原则优越性表现在它是本身违法性原则的重要补充，它的实际适用，相对于本身违法性原则更具有灵活性，应用范围更广，同时更能维护法律公平正义这一根本价值。其不足之处在于具体适用时需要考虑相当多的个案因素，可能要耗费大量的司法成本。没有本身违法性原则的适用来的高效快捷。

（二）行业协会限制竞争行为违法性的具体认定

本身违法原则在适用上比较简单方便，相较之下，合理原则在具体适用上更加复杂和困难。接下来笔者将以行业协会的信息交流行为和标准化认证行为的违法性认定为例，来讨论合理原则在实践中的具体适用。

1、行业协会信息交流行为违法性的具体认定

信息交流行为的内容和形式等多种多样，并且与行业协会提供行业服务的基本职能紧密相连，具有相当大的隐蔽性。我国反垄断机构和法院在认定行业协会信息交流行为的违法性时具有相当大的难度，必须综合考虑多种因素。从各国的司法实践来看，笔者认为认定信息交流行为违法性必须要考虑以下三方面的因素：

（1）交流的信息本身的特性。首先，考察信息的具体内容。如果涉及价格、成本和客户资料等较为敏感的信息，往往容易被认定为非法的信息交流行为。反之，如果交流的信息仅仅是涉及技术和其他不重要的一般性内容，一般不会被认定为非法行为。其次，考察信息的公开程度。信息的公开程度越高，越不容易被认定为非法信息交流行为。再次，考察信息的时间性。如果公开的是过去的信息，将不太可能直接影响相关企业的经营决策，对相关市场的影响力较弱。因而，也不太可能被认定为非法信息交流行为。

（2）信息公开的相关市场环境。信息交流行为对于市场的指导作用很大程度上取决于相关市场的集中度。在市场相对集中的地方，由于企业的集中度高，相互之间的依赖性大，相关企业就很有可能利用获取的信息，相互之间形成通谋，达成限制竞争的协议。反之，在集中度低的市场，相关信息的反竞争的效果会明显减弱。

（3）信息交流行为对于相关当事人的指导力。如果行业协会组织的信息交流行为对相关成员企业的指导力达到了劝告、指导或是直接达成价格同盟的程度，不论其采取何种方式进行相互间的信息传达，该行为都会被认定为非法的限制竞争行为。

2、行业协会标准化认证行为违法性的具体认定

和信息交流行为一样，行业协会的标准化认证行为对竞争的影响也具有两面性。一方面，可以规范行业生产秩序，提高相关企业的生产效率，保障消费者的饮食健康和生活安全，最终促进企业之间合理竞争的良性循环。另一方面，如果缺乏监督，该行为也可能导致不利于竞争的恶劣影响。具体而言，我们在界定行业协会标准化认证行为违法性时主要考虑以下几方面的内容：

首先，看行业协会实施该行为的目的是否出自于善意。其次，看制定和实施该标准的行业协会的市场影响力。如果制定和实施该标准的行业协会在相关行业的影响力非常小，那么该标准化认证行为往往不容易受到反垄断机构的限制竞争指控。反之，行业协会将会面临进一步的限制竞争行为的调查[ ]。再次，看被标准化认证排除的商品、服务和企业的竞争力。如果被排除的商品、服务物美价廉，或者被排除的企业在行业内极具竞争力和影响力，那么该标准化认证行为就容易被定性为违法的限制竞争行为。最后，看行业协会制定和实施相关认证标准的程序是否正当。如果制定相关认证标准时，排除了消费者或者相关竞争企业的参与，那么该标准就是缺乏合理性基础的。如果在实施认证标准时，程序不中立、不公开、没有给于申请企业相应的程序性权利，那么该实施行为也是没有说服力的。当然，并不是在判断每一个行业协会标准化认证行为违法性时都要全部适用上面四条标准，只要满足其中一条，就可以依据合理原则认定行业协会该限制竞争行为的违法性。