第四章 开标、评标和中标(下)

第四章开标、评标和中标

（下）

第四章开标、评标和中标（下）

本章共十五条，规定的是开标、评标和中标。所谓开标，就是投标人提交投标截止时间后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。所谓评标，就是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。所谓中标，就是投标成功，并签订合同。开标、评标是选择中标人、保证招标成功的重要环节，因此，有许多必须遵守的规则和程序，本章均对此进行了规定。

第四十四条

第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标

文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【释义】本条规定的是评标委员会的职业道德和纪律要求。

本条第一款规定的是评标委员会成员的一般职业道德，即评标是出于公正之心，客观全面，不倾向或排斥某一特定的投标，并对个人的评标意见负责。

本条第二款规定的是评标委员会成员的禁止性义务，即不得为某行为的义务。由于评标委员会成员享有评审和比较投标，推荐中标候

选人的重要权力，因此，投标人为了中标，往往通过给予财物或者其他好处的方式，接近、拉拢、腐蚀评标委员会成员。所谓财物，主要是指金钱、贵重物品等；所谓其他好处，是指金钱、财物以外的任何其他物质性或非物质性利益，如请客吃饭、娱乐、出国旅游、工作调动、职务升迁、房屋装修、色情服务等等。为了保证评标的公正和公平性，评标委员会不得私下接触投标人，不得接受投标人的馈赠或者其他好处。

本条第三款规定的是评标委员会成员的保密义务。由于本法第

38条规定了评标必须在严格保密的情况下进行，评标委员会成员作

为评标工作的直接承担者，对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况及其他有关情况最为了解，因此理所当然地具有对评标保密的义务。因为有关评标工作人员也接触到了评标过程中的一些情况，因此也有保密义务，不得对外泄露上述有关情况。

第四十五条

第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【释义】本条规定的是中标通知书及其法律效力。

1.中标通知书的性质。

中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日

内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。

2.中标通知书的生效及合同的成立。

《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”。然而，中标通知书作为招标投标法规定的承诺行为，与合同法规定的一般性的承诺不同，它的生效不能采取“到达主义”，而应采取“发信主义”，即：中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生约束力。理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采取“发信主义”。

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，中标通

知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实?上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。

第四十六条

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十

日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【释义】本条规定的是订立书面合同及提供履约保证金。

1.书面合同的订立及合同生效。

中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生法律约束力，合同成立。本条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同，这是一种强行性规定，有两点非常重要的意义：

（1）规定书面合同签订时合同生效。我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办

理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。这是关于合同生效的一

般规则。但由于招标方法的特定情况，采购合同的生效也比较特殊。目前，对采购合同的生效，国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发出中标通知书时开始生效，即自合同成立时合同生效。这个规定与我国《合同法》的上述一般规定相同。二是中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效，即签订书面合同时合同生效。三是采购合同报请行政当局批准时生效。由此可见，除第一种规定中合同成立即合同生效外，其余两种规定都表明，合同成立与合同生效有一定的时间间隔，合同成立并不意味合同马上生效。本条的规定表明，我国招标投标法对采购合同的生效问题，采取的是上述第二种规定。但其他法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的，则属于上述第三种规定。

（2）进一步明确合同当事人的权利义务。签订书面合同，一方

面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。所谓在30日内签订合同，既可在中标通知书发出当日签订，也可在中标通

知书发出后第30天签订，应完全由双方当事人协商确定，法律不作

强求。

应该注意的是，招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。因此，订立书面合同，不得要求投标人承担招标文件以外的任务或修改投标文件的实质性内容，更不能背离合同实质性内容另外签订协议；否则因该合同（协议）违背了招标投标的原旨，合同（协议）应为无效。

2.履约保证金的提交。

要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同。一般来说，履约保证金在中标人履行合同后应予返还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见本法第45条第2款的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的

投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。

3.履约保证金的性质。

履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债

务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款，以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式，属于人的担保。

履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户帐户上支付相应的保证金额。所以银行保函实?上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。

综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。

第四十二条

第四十二条评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照

本法重新招标。

【释义】本条规定的是废除所有投标及重新招标。

通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况：一是缺乏有效的竞争，如投标不满3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以下几种情况：（1）投标人不合格。（2）未依招标文件的规定投标。（3）投标文件为不符合要求的投标。（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。（5）伪造或变造投标文件。（6）投标人直接或间接地提议给予、给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。（7）投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。

本条侧重规定的是所有投标都不符合招标文件要求的废标情况。判断投标符不符合招标文件的要求，招标人及评标委员会可以有两个标准：第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离，但并没有在根本上或实?上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和

规定，即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准，招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。

所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。如果废标是因为缺乏竞争性，应考虑扩大广告的范围。如果废

标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求，则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是，招标人不得单纯为了获得最低价而废标。

第四十七条

第四十七条依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【释义】本条规定的是招标投标情况的备案制度。

本法第三条规定了必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围。这些强制招标项目，均是国家投融资项目、关系社会公共利益或公众安全的项目或者使用国家统借外债的项目，因此，法律规定其必须采用招标投标方式，是非常必要的，体现了国家对这种民事活动的干预和监督。为了有效监督这些项目的招标投标情况，及时发现其中可能存在的问题，由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是很必要的措施。

值得注意的是，本条的规定只是要求招标人向行政监督部门提交书面报告备案，并不是说合法的中标结果和合同必须经行政部门审查批准后才能生效，但是法律另有规定的除外。

第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应

的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【释义】本条规定的是合同转让的禁止及分包合同。

1.合同的履行。

招标人与中标人签订合同后，即应受合同的约束，履行合同。本条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，这是与我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定相一致的。根据这一要求，中标人必须全面履行合同，不得部分履行、拒绝履行、履行迟延、瑕疵履行，不得撕毁合同。

2.禁止转让合同。

广义的转让合同，包括债权让与、债务承担、债权债务的概括移转（又分全部债权债务的概括移转和部分债权债务的概括移转）。本条规定的转让中标项目（也称“转包”），则仅指全部债权债务的概括移转，是指当事人一方（中标人）将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据我国《合同法》第89条、第79条的规定,转让合同须经对方当事人同意,但有下列情形之一的，不得转让合同：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。由于招标人通过招标方式确定中标人时，除价格因素外，主要考虑的是中标人的个人履约能力；同时为了防止中标人通过层层转让合同坐收渔利，确保工程质量，因此，本条第1款作出了不得转让合同的禁止性规定。

将中标项目肢解成小部分后分别向他人转让，只是转包的一种“零售”形式，本?上仍属转包，因而也在禁止之列。

3.分包合同。

本条规定的分包合同，是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人，即部分债权债务的概括移转。因此，分包合同与转让合同都属于债权债务的概括移转。但是，分包合同与转让合同不同的是，经招标人（发包人）同意或按照合同约定，中标人（承包人）可以分包合同，法律一般不予禁止。之所以允许分包合同，是因为中标人（承包人）对完成某部分工作不一定具有优势，将该部分分包给有优势的第三人完成，对招标人（发包人）不仅没有损害反而有利。不过，本条第2款、第3款还是对分包合同作了一些限制，包括：（1）分包的只能是中标项目的部分非主体、非关键性工作;主体或关键性工作不得分包出去。（2）接受分包的第三人应当具备完成分包任务的相应资格条件。（3）接受分包的人不得再次分包。（4）接受分包的人应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任，是指中标人与接受分包的人作为债权人时，均有权请求作为债务人的招标人履行全部义务（如支付价款等）；他们作为债务人时，均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务（指分包项目的完成），且全部债务因一次全部履行而归于消灭。由此可见，上述限制也是为了确保工程质量，防止通过分包坐收渔利，因而是非常必要的。《合同法》第272条对建设工程合同也作了相似的规定。