工程建设法规课程论文

招标投标立法的国内外比较

招投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施，它是一种富有竞争性的采购方式，是市场经济的重要调节手段，他不但为业主选择好的供货商和承包人，而且能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制，其本质特征是“公开、公平、公正”和“充分竞争”。实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式，也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。但由于机制不完善，法制不健全，致使当前的招投标现状仍存在不少不容忽视的问题.

一·我国当前招标投标工作存在的问题

1、陪标现象：由于现今基本建设管理体制还没有完全从“计划”为中心转移到以“项目”为中心.一些部门滥用权利，将建设工程内定给某些施工单位中标，其他单位只是陪衬；或者是投标人之间进行串标，相互约定提高或压低投标报价，而获取中标资格，使招投标成为徒具形式的空壳,无法做到公开、公平、公正.

2、承包单位转包问题:“转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。

3、评标办法不够科学，专家水平有待提高:目前我们还没有建立起一套科学的评标办法，以至于有些单位，单纯着重报价高低，且整个评分方法重定性评分，轻定量评分.专家评标水平和职业素质有待提高。

4、招标代理机构的行为有待进一步规范:由于工程招投标活动的监管方式，已由审批管理依法改变为过程监督，依法登记备案和对违法、违纪行为的查处，招投标工程的操作都由招标代理机构来完成。由于我国招标代理业务起步晚，招标代理市场发育尚不完善，一些相关的配套制度还不健全，致使一些代理机构在实际工作中缺乏自律，步入误区，利用自己的特殊身份帮助业主选择有倾向性的选择中标单位的结果。其次对于代理机构的工作成果，还没有一个很好的可操作、量化的评价标准。

5、对招投标过程中的违法、违纪现象执法监察力度不大。

二·国外招标投标的现况

德国每年的公共采购额高达4000亿德国马克，占德国国民生产总值的7％。其中，建筑工程、货物和服务在公共采购总额中各占三分之一。欧洲共同体各成员国的公共采购总额则达到7000亿欧元，占国民生产总值的12％。

由于公共采购很容易成为各国政府实现一定的政治、经济或社会目标的手段，因此各国政府在进行和安排采购时，往往很难真正坚持公平和公开的原则：它们要么避免将公共采购投入直接的市场竞争，要么在招标投标程序中对本国产品或服务有所偏私。随着欧洲共同体成员国经济一体化的不断深入，欧洲共同体自70年代起颁布了一系列指令，

用于协调和规范各成员国有关公共采购招标投标方面的法律规定和行政规定，以消除各成员国之间在公共采购法律领域存在的法律分裂状态，实现欧洲共同体公共采购法的统一。

德国招标投标法的制定和修订，正是在欧洲共同体协调和统一公共采购法的大背景下展开的。不过，对于应通过何种方式将欧洲共同体的诸项指令转换成德国的本国法，亦即应制定一部什么性质的招标投标法，德国的立法机关和理论界是有不同看法的。

一种看法认为，公共采购的招标投标传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法规定在财政预算法的框架内，我们可以称之为“预算法方案”。这种意见流传甚广，并且在较长一段时间内得以贯彻实施。1994年以前，德国立法机关通过修订《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》的方式，将欧洲共同体的诸项指令所规定的要求规定在这两项条

例之中。而这两项发包条例的主要宗旨，即在于节俭地、经济地使用财政资金。本着这一宗旨，两项《条例》规定了公共采购招标投标的程序，特别是对招标投标的种类和中标的条件等作了详细规定。根据《联邦预算法》第55条规定，公共采购人负有遵守此两项发包条例的义务。

但是，这一预算法方案有其致命的弱点。首先，《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》仅仅是对内生效的行政规定，公共采购人虽然有义务遵守该条例有关招标投标程序的规定，但是如果他们违反义务，也仅需对内承担行政责任，而毋需对外向投标人承担损害赔偿责任。易言之，依据这些内部行政规定，投标人是无权要求公共采购人遵守有关招标投标程序的规定的。其次，虽然《条例》规定可以对招标投标程序进行法律监督和行业监督，但由于缺乏有效的监督机制，因此监督检查形同虚设，无法发挥应有的监督作用。最后，两项《条例》既然是内部行政规定，也就仅适用于作为行政机关的采购人，而不适用于公用企业。

有鉴于斯，同时也为了贯彻执行欧洲共同体在80年代末、90年代初颁布的一系列新指令，德国立法机关于1993年底对《财政预算原则法》作了修订，并授权联邦政府制定有关公共采购招标投标的法规。联邦政府于1994年2月22日发布了《关于公共采购招标规定的法规》以及《关于公共采购审查程序的法规》，对上述两项《条例》中有关招标投标程序的规定作了修订和澄清，并改善了行政机关内部对招标投标违法行为的审查机制。然而，此次修订仍然是在“预算法方案”的框架下进行的，因此势必难以彻底消除该方案固有的缺陷。修订后的招标投标法虽然在内容和体系上日臻完备，但在制度设计上依然存在着两大不足：一是投标人对招标人不享有独立的、可诉请的权利，二是司法机关不能对招标投标行为和程序进行审查。

而这两个方面，恰恰是欧洲共同体力求实现的目标。1989年12月21日欧洲共同体第89/665号指令（货物及建筑工程采购审查程序协调指令）的施行，即是为了对公共采购招标投标领域的违法行为作出有效的、迅速的审查，为招标投标程序的参与人提供有效的法律保护。1995年欧洲法院的一项判决，则更是强调指出：“可以认定，协调公共采购招标投标程序的各项指令中所包含的有关参加和公示的规定，旨在保护投标人免受公共采购人任意行为的损害。如果投标人不能向采购人主张这些规定，并在必要时向成员国的法院诉称其违反这些规定的行为，那么这样一种保护是不可能有效的。

由此看来，预算法方案无法满足欧洲共同体诸项指令的要求，必须进行彻底的改革。

第二种看法正是在上述预算法方案已走上穷途末路的情况下形成的。这一方案将公共采购的招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的总框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分的竞争的原则，因此认为招标投标法是竞争法的一个组成部分。因此我们可以称之为“竞争法方案”。这一方案不仅与欧洲共同体有关指令“在公共采购领域引入和实现真正的竞争”的根本目标相一致，而且同时可以消除预算法方案的不足：作为竞争法的组成部分，法律对违法行为规定了行之有效的监督检查机制；此外，受违法行为损害的当事人，也可以诉请加害人赔偿损害。

除了“预算法方案”和“竞争法方案”外，还有些学者提出过其他方案。有人建议制定独立的招标投标单行法，有人建议在价格法中规范招标投标程序，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。

随着新的招标投标法作为《反限制竞争法》的第四编被公布施行，“竞争法方案”最终取得了成功。

其招标投标程序及其规则仅适用于公共采购。所谓公共采购，是指公共采购人与企业之间以货物供应、建筑工程或提供服务为内容的有偿合同，以及能够导致产生服务采购的悬赏

征答程序。其中，货物采购是指购置商品的合同，如买卖合同或分期付款买卖合同，或融资租赁合同、使用租赁合同或收益租赁合同。建筑工程采购是指有关对建筑工程项目或建筑物进行规划、施工的合同，也指第三人根据采购人提出的要求提供建筑服务的合同。服务采购是指提供服务的合同。悬赏征答程序，则是指旨在依据价格法庭的比较性评价，帮助采购人实现某项规划的程序。

根据《反限制竞争法》第101条规定，货物采购、建筑工程采购和服务采购的招标投标，可以以公开程序、不公开程序或议商程序进行。所谓公开程序，是指邀请无数量限制的企业公开进行投标的程序。所谓不公开程序，是指虽公开发出招标邀请，但其后在竞争者范围内邀请有数量限制的企业进行投标的程序。所谓议商程序，是指不论事先是否发出公开招标邀请，采购人与择定的一个或若干个企业就采购条件进行协商的程序。除《反限制竞争法》有相反规定外，公共采购人必须采用公开程序进行；经营公用事业的企业则可以自由选择采用三种招标投标方式。

《反限制竞争法》第98条对公共采购人作了周延性列举，共有六种。这六种公共采购主体可以分成两类。第一类是传统的公共采购人，主要是指各级政府（如联邦、各州、地方政府等）及其特别财产（包括政府设立的各类基金组织）、由政府出资设立并受政府支配的各类非营利性法人以及由各级政府或各类法人组成的联合会。第二类是所谓的公用企业。它们是私法上的自然人或者法人，在诸如饮用水供应、能源供应、交通运输或通讯等公用事业领域从事经营活动。由于这些公用企业或者依据政府主管机关授予的特权从事经营，或者受政府的支配，或者从政府那里获得经营所需的大部分资金，或者从政府那里取得建筑特许权，因此它们虽然从事着普通的经营活动，但是就采购而言，也属于公共采购人。总的说来，公共采购的主体的范围正在不断扩大，因此用传统的“政府采购”概念已难以揭示公共采购的实质意义。

根据《反限制竞争法》第100条，招标投标程序及其规则仅仅适用于达到一定金额标准的公共采购合同，具体的数额标准则由联邦政府依第127条制定法规加以规定。欧洲共同体有关公共采购招标投标的指令规定，就传统的公共采购人而言，货物采购或服务采购的价值超过20万欧洲货币单位、建筑工程采购的价值超过5百万欧洲货币单位的，必须通过法定的招标投标程序进行。

根据第97条第1款，公共采购人必须根据招标投标法规定的程序和规则，通过竞争以及透明的招标投标程序，采购商品、建筑工程和服务。只要采购主体是法律规定的公共采购人，采购数额又达到了法定的标准，而又不存在例外情况，那么公共采购人就负有通过竞争进行采购的义务。既然立法者在修订招标投标法时采纳了“竞争法方案”，在公共采购的招标投标过程中贯彻自由竞争和公平竞争，便是招标投标法的首要宗旨。

三·对改进和完善我国现行建设工程招投标工作的几点认识

（一）实行招标负责人终身负责制，解决串、陪标现象

作为招标一方的代表，多为建设单位的领导人，投资所用的钱都是国家的，建设工程质量的好坏，工程价款的多少和自己切身利益没有关系。从而给一些施工企业有了可乘之机。负责招标的人由于得到了种种好处，不可能对工程质量、造价问题有足够的认识，从而施工方可以邀请一些同行，对其实已经“内定”下来的工程进行招投标，这也是“陪标”现象的“症结”所在。本人认为，要杜绝此类问题的发生，应对招标负责人实行其对工程质量的终身负责制，如果工程质量出现问题，则可以对其进行惩罚。这样就可以预防一些行政干预的因素，避免了招标投标中的“陪标现象”。从源头上杜绝了工程腐败现象形成，减少类似虹桥的“豆腐渣”工程。

（二）调整监管方式，发挥招标投标管理机构的宏观管理职能。

《招标投标法》第7 条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督”。对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是：保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为.

1、强化招标投标备案制度，落实招标投标书面报告制度、招标结果公示制度、邀请招标批准制度。

2、建立健全企业信用管理制度，在招标投标监管环节中全面建立市场主体的信用档案，将市场主体的业绩、不良行为等全部记录在案，并向社会公布。将企业的信用情况纳入工程招投标管理中，招标办针对此和建设局建筑业管理科联合下文出台专门的文件。将市场主体的不良行为与评标直接连接起来，使违信用者无从立足；同时，通过设立投诉举报查处招标投标中违法违规行为，达到监管的目的。

通过建设项目报建、建设单位资质审查、以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益。

（三）提高监理成效，杜绝“转包”问题。

针对当前建筑市场当中的“转包”现象，监理工程师应当充分发挥监理职能。从质和量的两个方面加以分析，确定中标人是否存在转包现象。

（四）采取新的评标办法，减少串标行为。

临安市招标办根据工程类别的不同，对技术标和商务标设置不同的权重。对技术、性能没有特殊要求的市政基础设施推行现场抽签中标法：即投标人不用做技术、商务标，只要在评标专家委员会确定的优惠幅度范围内，现场填写报价费率即可。评标办法也在开标时由投标代表现场抽签决定，这种评标办法的推行，对遏止串标起到了一定作用。

（五）加大对招标代理机构的培育和发展

1、利用各种业务培训的时机，加强对招标代理机构单位工作人员的法制教育和执业道德教育。

2、必须加强对招标代理单位机构的约束，促进其规范从业。要依法加强对招投标程序和过程的监督，对招标文件的重要条款要严加掌握，防止招标人设立背离三公原则，要及时查处各种违法行为，保证招投标工作的依法进行。临安市招标办已要求代理机构将代理的工程经业主签署代理水平后，放入招标代理机构的从业水平考核范围。

3、发挥监察局共同参与的监督职能作用，进一步规范和约束业主的行为，减少对招标代理的干扰，规范国有投资及国有投资占主导地位工程业主的行为，促进招标代理行业的有序竞争和发展。

（六）、进一步完善有形建筑市场，促进公平竞争、打破地域、行业保护

进一步完善建设市场，其核心是交易中心同政府职能部门分开，明确建筑市场的服务责任。加大进场交易的规范力度。所有工程项目一律纳入有形建筑市场交易。建立有形市场，治理建筑市场的混乱，防止腐败现象的产生，并且还可以促进公平竞争，打破地域和行业保护现象，减少串标陪标现象。建设单位可以在交易中心找到好的施工单位，施工企业凭实力增加了中标机会，外地企业不再受地方保护的困扰。有形市场的完善必将进一步打破行业的垄断和地方的壁垒，实现真正的公平、公正、公开原则。2004年临安市共有105个公开招标项目，其中有38个项目为外地企业中标。

（七）、强化行政责任追究制度，加强部门协作，加大对违法违规行为的处罚力度。

对于查出的违法违规行为，要做到违法必究，执法必严。临安市人民政府专门出台了文件，对有串标、挂靠行为的投标作废标处理，根据情况可停止投标人一年至二年内在临安市建设市场的交易活动。

一个健康的招投标制度应该是按照“公开、公正、公平”和诚实信用的原则，建立起统

一、开放、竞争、有序的建筑市场。针对当前招投标过程中存在的问题，采取完善法规、明确职责、健全机构，强化过程监督等措施，才能更好地规范建筑市场秩序，从源头上遏止腐败，净化建筑市场，促进建筑市场秩序逐步走向规范化，法制化的轨道，不断提高工程招投标工作的质量和水平。