不作为犯罪的判定

不作为犯罪，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为，那么，这种罪行应该怎样进行判定呢？

不作为犯罪的构成要件有哪些

不作为犯罪的构成要件有哪些所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而

法硕非法学刑法背诵版

第一章绪论 1.刑法形式 3 特征 4 任务 2 机能 3 解释 2★ 2.刑法的基本原则3★★ 3.罪刑法定内容 3 体现 2★★★ 4.罪责刑相适应内容 2 体现 3★★ 5.刑法的域内效力 3★★★ 6.刑法的域外效力 3★★★ 第二章犯罪的概念 7．犯罪的基本特征 3★ 第三章犯罪构成 8.犯罪构成概念内容3 意义3★分类 2★★★ 9.犯罪客体概念内容3 分类3 10.犯罪客体vs犯罪对象 3★★ 11.危害行为概念特征3★★★分类 2 12.不作为构成犯罪的条件3★★★★ 13.危害结果概念在刑法中的意义 4 14.因果关系概念特点 4 15.特殊情形的因果关系认定 4 ★★★ 17.司法解释中对未成年人刑事责任的规定 6 ★★★

20.单位犯罪概念要件2 处罚★★★ 21.不构成单位犯罪的情况 3★★★ 22.犯罪的主观方面和客观方面的关系 2 23.无罪过事件 2 24.意外事件特征3 25.犯罪故意概念特征2★★★ 26.直接故意vs间接故意异同2/3★★ 27.犯罪过失概念特征2罪责3 28.疏忽大意的过失2 过于自信的过失2 29.过于自信的过失vs间接故意2/2★ 30.法律上的认识错误3 31.事实上的认识错误5★★★ 第四章犯罪故意的停止形态 32.犯罪既遂判定标准3★形态3★★★ 33.犯罪预备概念特征3★★★ 34.预备行为vs实行行为 35 36.犯罪未遂概念特点3★★★分类2 37.迷信犯、愚昧犯vs不能犯未遂的区别2 39.犯罪中止概念特征3★★★★分类2

第五章共同犯罪 41.共同犯罪概念构成要件3★★认定6★★★形式4★★ 42.特殊共犯特征5★★ 43.主犯概念种类2 44.主犯vs首要分子3 46.从犯概念种类2 49.教唆犯概念特点成立条件2★★★ 51.共同犯罪vs犯罪预备、未遂2 52.共同犯罪vs犯罪中止3★★ 第六章一罪与数罪 53.罪数的判断标准4 54.法条竞合vs法条竞合犯3 55.继续犯概念特征4 类型3 法律后果3★★★ 56.想象竞合犯概念特征2 处断原则 57.结果加重犯概念特征3 58.结合犯概念特征3 59.集合犯概念特征3 60.连续犯概念特征4 法律后果3

“排除犯罪性事由”中的法令行为

“排除犯罪性事由”中的法令行为摘要：法令行为作为刑法中“排除犯罪性事由”中的一种，包含着重要的价值取向，体现了现代刑法的价值取向，法令行为在维护刑法威严、实现刑法的终极目标和人文关怀起着巨大的作用，但这一行为的确认在我国刑事立法上仍属空白，理论界对该项理论的关注也较少。本文从“排除犯罪性事由”的概念入手，分析了法令行为的界定与法令行为分类中的“依照法律的行为”与“执行命令的行为”和我国法律中法令行为的体现进行了分析。关键词：排除犯罪性事由；法令行为；界定；分类 “排除犯罪性事由”又称“正当化事由”，是指外观上和犯罪行为十分相似，符合犯罪构成的个别要件，但因为不具有社会危害性，不符合犯罪构成，虽然刑法未作出特别的规定，也应当排除其犯罪性的行为［1］。一、法令行为的界定（一）法令行为的概念法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为姓氏权利或者承担义务所实施的行为［2］。因此，法令行为是法律本身中所允许甚至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而自然是合法行为，而不是犯罪行为。但是有的时候，部分法令行为从形式上看，与某些犯罪行的构成要素有着非常相似之处，因此，这就需要我们队法令行为的理念、意图或者立法的精神进行分析和评价，从而正

确实现刑法的价值。（二）法令行为的类型根据法令行为正当性根据的具体来源，通常将法令行为分为以下四种类型： 1．基于政策的理由而排除违法性的行为。即某种行为本来是违法的，但由于一定的政策上的理由、法令特别规定排除这种行为的违法性。例如，1907年《日本刑法典》第一百八十七条规定了发行彩票罪，所以发行彩票的行为就是一种违法行为，但基于财政政策的理由，赛马、自行车竞赛法等法律，规定某些发行彩票的行为是适法行为。 2．法令有明示适法性条件的行为。即某种行为是违法行为（有的已经在理论上被认为是违法性阻却事由），但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。例如，有的国家刑法规定堕胎罪，但又有法律规定，符合一定条件的堕胎行为，是适法行为。要注意的是，这种情况下，法令往往规定了明确的界限，超出了界限的行为，仍然是违法行为。 3．职权（职务）行为。即公务员依法执行职权（职务）的行为，例如警察拘捕人犯的行为。职权（职务）行为的根据除了法令的直接规定以外，还有上级的职务命令。但是，这里的问题在于，根据上级的违法命令所实施的行为，是否阻却违法性。有的学者认为，执行的命令必须是合法的，否则不能阻却违法性。但通说认为，由

犯罪未遂的概念与特征

犯罪未遂的概念与特征概念：根据中华人民共和国刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。特征：犯罪特征 1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。着手实行犯罪的共同特征： ①着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。如拿刀对准被害人。 ②着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。如举枪瞄准被害人。 ③着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。 2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪。行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪。危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。如破坏交通工具罪。 3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。犯罪分子意志以外的原因，应当具备质和量两个方面的特征：（1）从质上说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因；（2）从量上说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人请求等,犯罪分子就中止了犯罪，应该认为是自动中止。犯罪分子意志以外原因的种类包括：①犯罪分子自身方面的原因，如能力不足；主观认识错误；②犯罪分子以外的原因。主要有：被害人的反抗；第三者的出现；自然力的破坏；物质阻碍，如撬不开门；时间、地点的不利影响等。综上所述，犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。

论不作为犯罪

论不作为犯罪我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能

刑法复习资料6(排除犯罪性的行为)

第十章排除犯罪性的行为第一节概述一、概念：指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。我国刑法明文规定种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。第二节正当防卫正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。一、概念：《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。二、成立条件（一）起因条件： 1、必须有不法侵害存在；即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。 2、不法侵害的范围；对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。不法侵害仅限于犯罪行为? 解答：这种观点存在局限性。当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。

论不作为犯罪

论不作为犯罪目录摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)

论不作为犯罪【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。【关键词】不作为；作为；特征；作为义务

引言不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。一、不作为犯罪概述我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独

论不作为的行为性(一)

论不作为的行为性(一) 关键词:不作为行为刑法规范内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。一、传统的行为理论与不作为的行为性自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说: (一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论 19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。”1]于是,就产生了自然行为论,又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段:身体的动作说和有意行为说。 1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为,认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动,并不要求其具有‘有意性’。”2]例如,德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的,人的感觉可以认识的外界变化。”3]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作,至于意思是否存在,意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而,人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为,按照身体的动作说,由于不存在外部的、客观的身体动作,便不属于刑法中的行为。 2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思,认为意思是身体举动的原因,肯定其间的因果关系,认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。2]86这种自然行为论强调行为有两个特性,即:有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的,至于意思的内容如何则属于责任问题,而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作1]225。该学说一直到“二战”前后,是德国行为理论的通说4]。该行为理论的核心是:行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点,行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯)。该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念,是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握,而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”5]由于有意行为说强调行为的有形性,所以,不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决,所以,有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch)从自

论犯罪未遂及其特征

论犯罪未遂及其特征故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。我国刑法在总则中对犯罪未遂作了了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。一、犯罪未遂的概念犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。关于犯罪未遂形态的概念，目前国际上主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。对此并无大的分歧，不过：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延；第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。二、犯罪未遂的特征犯罪未遂的特征使得其与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别。因此只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。[1] （一）已经着手实行犯罪一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论的通说认为，实行行为时刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手。但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。在刑法分则条文所规定的实施行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实施行为包含两个环节：一是适用暴力、胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。因此当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是

不作为犯罪的作为义务来源

不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律

上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。（一）我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：（1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］（2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］（3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行

浅论排除犯罪性行为中的正当防卫与紧急避险行为

浅论排除犯罪性行为中的正当防卫与紧急避险行为【论文摘要】排除犯罪性行为是指在形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。正确认识和对待排除犯罪性行为，有着重要的法律价值和意义。正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。紧急避险是通过损害一种合法权益来保护另一种合法权益的行为，因而避险行为的效果有二，一是要避免现实的危险，二是保护的权益要大于或等于损害的权益。因此，当两个合法权益发生冲突时，只要保护的权益大于或者等于损害权益，即使为保全自己生命而牺牲他人生命时，也属于紧急避险行为。本文通过对这两种行为的分析，从而认识排除犯罪性行为的性质与意义。【关键词】排除犯罪性行为正当防卫紧急避险所谓排除犯罪性行为是指在形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为①。西方国家的刑法典上一般称之为“违法性阻却事由”或“排除违法性行为”。我国1997年刑法修订以后的教科书一般称之为“排除犯罪性行为”。关于排除犯罪性行为，我国的刑法典里只明文规定了正当防卫和紧急避险。例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。 ①赵秉志：《刑法学》，中央广播电视大学出版社2003年版。

刑法学总论

刑法学总论试题一、简答题 1、犯罪的不作为的概念与特征 2、犯罪未遂的概念、特征及其与犯罪中止的区别 3、简述正当防卫与紧急避险的区别 4、简述意外事件与疏忽大意过失的异同 5、简述罪刑法定原则的派生原则 6、简答犯罪目的与动机的差异 7、简答假释的适用条件 8、简述自首的类型及其成立条件 9、犯罪预备的概念与特征 10、简答教唆犯的处罚原则 11、简述犯罪客体与犯罪对象的区别 12、我国刑法所采取的数罪并罚原则 13、简述罪刑相适应原则与刑罚个别化原则的联系与区别 14、简述缓刑的适用条件 16、累犯的种类及其构成条件与法律后果 15、事实认识错误的种类并各举一例 17、不作为犯罪行为人积极作为的义务是哪些？ 18、简述刑法的空间效力 19、简述过于自信过失与间接故意的区别 20、简述剥夺政治权利的概念及适用对象二、论述题 1、试论我国刑法上的罪刑法定原则 2、论共同犯罪人的分工分类法 3、论我国共同犯罪中主犯的类型及其处罚 4、试述共同犯罪的概念及成立条件 5、试论犯罪的概念及其特征 6、单位犯罪的特征 7、我国的死刑政策及其法律适用 8、共同犯罪的种类及其刑事责任 9、论不作为犯的作为义务来源 10、试论刑罚的目的与功能三案例分析案例一：甲，男，28岁，1999年因犯盗窃罪被判处有期徒刑，2002年7月刑满释放。乙，男，17岁。 2003年1月，甲乙经过预谋潜入丙家实施盗窃，当甲、乙二人欲携带所盗巨额财物离开丙家时，恰遇丙某返回家中，甲乙二人对丙实施暴力致其轻伤后，

逃离现场。数日后，乙迫于压力，向公安机关自首。问：1、甲乙二人共同构成何种犯罪？ 2、对甲乙所犯之罪量刑时，应适用哪些量刑制度？案例二：被告人董某和朋友蔡某两人去某市打工，一起暂住在某市五公祠后路旁一个花圃的工棚里。1995年3月2日中午2时许，被告人董某乘蔡某外出之机，趁隙窃取蔡某的黑色皮包一个（内有假币2,900元）。后被告人乘汽车到某市和平南路市建设银行和平分理处，以自己的名义欲将所窃得的假币2,900元（被告尚不知道是假币）存入银行时，被银行工作人员发现是伪造的人民币，当场将被告人人赃俱获。问:1．蔡某的行为是否构成犯罪？ 2．蔡某的行为如果构成犯罪，属于哪种犯罪停止形态？为什么？案例三： 2004年9月至10月间，在某市某环境卫生服务中心第一清洁车辆厂担任保安员的牛某，为了显示自己能力，表现自己在救火时的英勇，以获得领导重视和救火奖金，先后5次放火烧损5辆机动车，并在放火之后佯装及时发现火情，与大家一起救火。后因该单位领导对连续5次发生火灾产生怀疑，牛某被抓获归案。经查，其5次放火行为共造成经济损失3.7万余元。问：1．牛某以纵火方式损坏车辆的行为，构成何罪？ 2．牛某多次放火的行为，属于继续犯还是连续犯？为什么？案例四： 2004年8月9日9时许，王某携带尖刀、黑色皮手套等作案工具，驾驶桑塔纳牌2000型轿车和其女友张某来到某市一小区内，张某在车内等候并担任望风任务。王某攀爬防护栏钻窗进入均为教师的刘某、徐某夫妇家中，盗窃过程中被回家的刘、徐夫妇发现。为抗拒抓捕，王某持刀先后猛刺刘、徐的胸部，造成刘某、徐某死亡。王某在作案后与张某一起驾车逃离现场。问：1．对于王某和张某应当以何罪追究刑事责任？为什么？ 2．王某和张某是否属于共同犯罪？案例五：任某系某市某镇农民，家中对其百依百顺，无限度地满足任某地物质欲。小学没毕业就辍学混迹社会，好逸恶劳。2003年隆冬的一天，一直靠给学校拉垃圾挣钱的养父没有足够的钱供任某去享受时，任某就将其养父运垃圾的机动三轮车盗走，以200元钱价格卖掉供自己享乐。事后，养父得知偷车者竟是任某所为时，只有含泪花钱将车赎回。时隔半年后，任某手里又缺钱花了。他就效仿上次的手段，再次将家中价值3000多元的机动三轮车盗出，转手以580元钱卖掉。这次养父还想把车买回来，可是，不管家人怎样做工作，任某就是不说。无奈，养父只好到公安机关报案。问：1．任某的行为是否构成犯罪？ 2．如果任某的行为构成犯罪，应当如何处罚？

不作为犯罪浅论

试论不作为犯罪内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？关键词：作为不作为犯罪一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因（一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。（二）行为人有作为的义务，有作为的可能性首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是

实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法

刑法学总论2018尔雅满分答案

刑法的适用范围 1 【单选题】保护原则的管辖根据是（D）。 ?A、危害在其它国家的本国公民安全的犯罪，本国有管辖权 ?B、危害本国国家安全的犯罪，本国有管辖权 ?C、危害在本国的外籍公民的犯罪，本国有管辖权 ?D、危害本国公民安全的犯罪，本国有管辖权 2 【单选题】一个国家对（A）有管辖权是属地原则的管辖根据。 ?A、本国领域内的犯罪 ?B、在任何国家的本国公民犯罪 ?C、特定领域内的犯罪 ?D、本国领域内的外籍公民犯罪 3 【单选题】（C）是国际法公认的一个普遍管辖原则的犯罪。?A、海盗罪和恐怖组织罪 ?B、恐怖组织最和反和平罪 ?C、海盗罪和战争罪 ?D、战争罪和恐怖组织罪 4

【判断题】我国没有对于域外的外国人犯罪的管辖权。（）【判断题】在我国领域外应当负刑事责任的犯罪，经过外国审判后，无需再依法追究。（）

【单选题】下列说法，错误阐述从旧兼从轻原则的是（D）。 ?A、如果行为时的法律不认为是犯罪的，新法认为是犯罪的，适用当时的法律 ?B、原则上只能使用行为时的法律来定罪处罚，但若新法有利于被告时，适用新的法律 ?C、旧法和新法都认为是犯罪，但新法处罚较轻，则适用新法 ?D、如果行为时的法律认为是犯罪的，而新法不认为是犯罪的，依然适用旧的法律来定罪 2 【单选题】（A）是指，为一个新制定的刑事法律对其生效以前的行为有效。 ?A、有溯及力 ?B、无溯及力 ?C、法律失效 ?D、法律生效 3 【单选题】下列属于刑法的时间效力包含的内容的是（C）。 ?A、刑法的失效时间 ?B、刑法的生效时间 ?C、以上都是 ?D、刑法的溯及力 4 【单选题】我国主要采用（C）的刑法适用原则。 ?A、从旧原则 ?B、从新原则 ?C、从旧兼从轻原则 ?D、从新兼从轻原则 5 【多选题】当新旧法律均认定为犯罪时，且最高刑和最低刑相同时，下列说法正确的有（ABD）。 ?A、可以根据附加刑来比较处罚轻重 ?B、可以通过量刑情节来比较处罚轻重 ?C、根据旧法进行处罚 ?D、可以根据情节轻重进行比较

浅谈不作为犯罪的作为义务来源

摘要在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了它的重要性。刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而达到社会的长治久安。关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务

目录一、不作为概念与性质 (1) （一）行为理论 (1) 1．因果行为论 (1) 2．目的行为论 (2) 3．社会行为论 (2) 4．人格行为论 (2) （二）作为与不作为 (2) 1．作为 (2) 2．不作为 (3) 3．不作为犯罪的原因 (3) （三）不作为犯罪的分类 (4) 二、不作为犯罪的作为义务来源 (5) （一）不作为犯罪的作为义务来源说 (5) （二）不作为犯罪的作为义务 (5) 1.法律明文规定的作为义务 (6) 2.职务或业务上要求的作为义务 (6) 3.行为人实施法律行为引起的作为义务 (6) 4.关于先行行为引起的作为义务 (7) 三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源 (8) （一）道德义务争议的有关观点 (8) （二）我的看法 (8) 1．法理依据 (9) 2．经济依据 (9) 3．社会依据 (9) 参考文献 (11) 致谢 (12)

我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。二是四来源说。该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。三是五源说。该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承担的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。一、不作为概念与性质（一）行为理论为是刑法的基点，也是刑法理论的基本概念。“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚明确说明了行为在刑法理论体系中的支柱性地位。犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的客观构成要件要素的行为也就被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为客观构成要件要素的行为外，有时还用来指称具备法定犯罪构成的犯罪行为。行为概念具有多种功能，如界限功能、定义功能和分类功能[1]。行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。 1．因果行为论因果行为论可分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为是纯肉体的身体动作，这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何不是行为概念要解决的问题，而是属于有责性的内容。因此，无论反射运动或物理的强制性动作，都可以认为是行为。木村龟二认为，目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与心理因素必不可分地相结合，将心理的要素从行为中排除是不可能的。有意行为说认为，行为是行为人在意识地支配下的因果现象。因此行为包括二个要素：有意性和有体性。张明楷教授认为，有意性虽是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征，故有意行为难以说明过失的不作为是行为。 [1]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:135.