不作为犯罪

浅析先行行为引起的不作为犯罪的几个问题

内容摘要：不作为犯罪在刑法学领域中，从来都是一个引人注目的问题。它是指行为人在能够履行自己应尽义务的的情况下，不履行自己的义务的行为。就其义务来源，一般有以下几种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的行为；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。对于前三种行为引起的不作为犯罪，司法实践中没有太大的争议，而对于先行行为引起的不作为犯罪则争议颇大。这其中，首先，关于先行行为的内涵的界定。诸如，先行行为是否限于违法行为，是否限于有责行为等等说法不一。另外，关于先行行为引起的不作为犯罪的因果关系也存在争议。还有就是罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系问题也悬而未决。本文不揣浅陋，对这些问题作简单的分析以提出自己的见解。

关键词：不作为不纯正不作为犯罪构成先行行为因果关系罪刑法定

引言

刑法学通说认为，作为犯与不作为犯是犯罪的二种基本类型，“法律在形式上规定以一定之作为为犯罪之内容者，称之为作为犯。反之，以一定不作为为犯罪之内容者称之为不作为犯”①在我国刑法中，不作为犯分为纯正不作为犯（或称真正不作为犯，即只能以不作为的形式实施的犯罪）和不纯正不作为犯（或称不真正不作为犯，是指以不作为的方式实施由作为方式构成的犯罪）。不作为犯罪以行为人负有某种特定的作为义务为前提，是有所不为。但是这种有所不为只限于对法律所期待的特定行为的不为，而不是完全不为的任何行为。因此，如果行为人在特定情况下，虽然有所作为，但他所为的是被期待的特定的行为之外的行为，仍然是刑法上的不作为。关于不作为犯罪中的特定义务来源，在刑法界存在争议。有人主张三来源说，即法律明文规定的义务；职务或者业务要求的行为；先行行为引起的义务。②有的主张四来源说，即不作为犯的特定义务除了上述三个方面外还有法律行为引起的义务。③纯正不作为犯的作为义务仅限于由其它法律规定而由刑法予以认可的义务，其余的都是针对不纯正不作为犯而言的。因此，

①韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.第77页

②韩忠谟.刑法原理（M）.北京：中国政法大学出版社，2002.77页

③陈明华.刑法学（M）.北京中政法大学出版社.1999.156页

先行行为只是对不纯正不作为犯罪而说的。①这些都肯定了先行行为作为不作为犯罪的特定义务的来源。但先行行为引起的不作为犯罪仍有很多问题：

一、先行行为的界定

（一）先行行为的提出

最早把先行行为作为不作为犯罪的作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（Stubel），他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据，在19世纪中期逐渐被理论上所确认。及至1884年10月21日，德国首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。由此判例指出：“由于不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者由于不作为在法律所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典意义上不作为都是行为②

（二）先行行为的是与非

在刑法理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义务的发生根据也存在肯定说与否定说。

肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种看。如日本学者把作为义务的来源分为以下几种：（1）法令情形；（2）基于法律行为（契约、事物管理）的情形；（3）从公共秩序、良好习俗出发的作品为义务。其中又包括：①习惯上情形；②管理者的防止义务；③紧迫救援义务；④基于先行行为的防止义务。③我国台湾学者也将其分为以下几种：（1）法律或法令明文规定者；（2）基于契约或者其他法律行为者；（3）法律及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念或依交易上之诚实信用原则而发生一定的作为义务者。其中包括①诚实信用上之告知义务；②习惯上之保护义务；③基于先行行为之防止义务④管理或监护者之防止义务；⑤紧急胁迫义务。④否定说则否定以条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务的根据性。如：我国学者黎宏认为，“不能否定先行行为的作为义务的根据性。”在他看来，

①高铭暄、马克昌.刑法学（M）.北京；北京大学出版社、高等教育出版社.2002.72页

②林山田.刑法通论.台北三民书局1986年第二版302页

③参见[日]木村龟二主编《刑法学辞典》顾肖荣等译.上海翻译出版公司1991年出版143—144页

④参见洪福增《刑法理论的基础》台湾三民书局1977年版186页以下

先行行为之所以被看作作为义务的产生根据，并非仅仅是因为人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。①。但是，我们认为，以条理作为义务的根据有所不妥。先行行为从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。以先行行为能够引起某种法律后果来看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之所以作为作为义务的根据，在于该行为与其后果产生的危害结果的关联性。只有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为犯罪之作为义务义务发生根据的原因。因此，我认为应当把先行行为作为作为义务发生的独立来源。

（三）先行行为的内涵

先行行为，所谓先行行为是相对于其行为所导致的危险状态之后，行为人的不作为而言的。先行行为是指行为人实施的为刑法所保护的一定法益处于的危险状态的行为。先行行为产生的义务，“也就是指由于行为人的行为而使刑法所保护的关系处于危险状态时，行为人负有的采取有效措施排除或防止结果发生的特定义务”②先行行为应包括以下几个方面的内容：

1、先行行为人必须是行为人自己的行为。这是罪责自负的必然要求，也限制了先行行为的义务的范围。进而限制了基于先行行为的义务所引起的不作为情形的处罚范围的要求。但也有一部分学者（如Traeger）认为应包括第三者的行为。但是通说认为由于自己之行为而发生侵害法益之危险的，才有防止危险发生的义务。（如Mezger、Hippel 等）。我认为，先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的。因此先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是本人，而不能是自己以外的第三者。只有基于行为人本人的行为引起的侵害法益的特定危险状态，法律才能要求行为人去实施一定的积极行为去避免危害结果的发生。` `

2、先行行为必须造成特定的危险状态

危险指的是足以使法益遭受严重损害的一种事实状态。先行行为必须导致具有这种危险状态时才负有防止之作为义务。因此，这种状态是先行行为成立的重要条件的实质标准，只有正确把握其特征才能合理的界定先行行为。

（1）危险必须的现实性及法律的禁止性

①黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997年155页

②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版、高等教育出版社。1999年版73页

所谓危险的现实性是指这种危险的状态是客观真实的存在的而不是假象和推测的，是直接的而非间接的，是正在发生的而非已经发生完毕的。

法律允许的危险不是先行行为导致的危险，因为这类危险并不能现实实现在作为构成要件的结果之中，因此也就不能成为客观归责的基础。

（2）危险状态必须是紧迫的和具体的而不是遥远的和抽象的

所谓紧迫性即由于法律行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危害而不是遥远和弛缓的；所谓具体是指危险状态导致危害结果发生趋势确定的、必然的，而不是可能发生的。也就是说，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程。因而危险状态具有导致危害结果发生的较高的可能性①“如果以抽象的危险己足，则其范围似嫌过宽，具有与将不纯正不作为犯评价的同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免与过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切'即具体危险之情形为限”②这是对危险状态的程度的限定，也是对危险状态的质的限定。

（四）先行行为的外延范围

对先行行为的界定即要重视实质的内涵，又不能忽视其形式范围。不纯正不作为犯的构成要件的开放性决定了必须对其前提进行严格的限定，先行行为的探讨也不例外。只有合理的界定先行行为的外延和范围，才能够准确理解刑法中先行行为的概念和构成，合理限定刑法中先行行为作为义务的根据性。关于先行行为的外延和范围，学者们的争议主要有以下几个方面：

1、先行行为是否限于作为。刑法上的行为可以表现为作为的形式，也可以表现为不作为的形式。关于作为可以成为不作为犯中引起作为义务的先行行为的表现形式，在理论上得到一致的承认。而争论的要焦点在于不作为是否可以成为作为义务来源的先行行为，理论上大致有肯定说和否定说两种。

否定说即先行行为只限于以积极的作为来实施而不能以消极的方式来实施。认为不作为属于违反一定的特定义务这就必然是行为人因自己的积极行为导致有发生结果的危险时，才负有防止发生的特定义务③从某些国家的刑事立法也能找到可资引证的规定，

①齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为，”载《法律科学》1999年第五期.61页

②洪福增刑法理论之基础.台北刑事法学杂志1977年出版183页

③李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》.1991年版.第236—237页

如日本1931年刑法修正案第十三条第一项规定，法律上负有防止发生可成为罪的事实之义务，如不防止其发生时与由于作为而使其事实发生者同其第三项规定：因作为而导致发生事实之危险者负有防止其发生之义务即明示所谓先行行为仅限于作为。

另外一种肯定观点则主张先行行为在通常情况下是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。如携带装有子弹的手枪与他人玩儿时，未加阻止，他人因手枪走火而致死亡。①但也有反对此意见认为不作为之不能成为先行行为的结论也不能必然地推出否认不作为的原因力。

笔者认为，不作为不能成为先行行为。首先，学者们在论证不作为能构成先行行为时所引用的例子，无非是不阻止他人拿走手枪致使走火或满载润滑油的汽车因发生车祸而倾倒致使润滑油流满地面，该汽车司机即没有将路面润滑油清除又没有立即设立警告标志，致使另一辆摩托车手摔死。在这些例子中先行行为并不是不加阻止和清除润滑油或不设警示标志而是没有履行义务而已。后者才是导致行为人负有义务的来源。其次，按照不作为的基本理论，不作为犯的本质特征在于应当为而不为。此处必定是积极的行为，不作为犯的义务必须是积极的作为，这点没有什么争议。作为义务来源之一的先行行为如果是消极的不作为，那么，义务的积极性又从何而来？作为与不作为相互对立的两个行为方式不存在相互转化的可能。如果不作为可以构成先行行为，消极的不作为向积极的作为转化是理论上难以解决的问题。再次，先行行为本身的行为性质并不能必然推出其范围也包括不作为。所以，先行行为即包括作为又包括不作为的结论是很值得怀疑的。

2、先行行为是否限于有责行为。先行行为限于有责行为还是包括无责行为？理论界对此问题存在很大争议。肯定论者认为先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须反映行为人的意志，是基于一定的心理活动而作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为。如果该行为并不反映人的意志，而是基于无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，故先行行为必须是出于故意或过失，才能发生作为义务。此说为德国学者麦尔克尔Merkel、暄帕夫勒尔Hopfner所采纳；否定论者认为先行行为并不限于有责行为，先行行为只要足以导致构成要件符合结果发生之危险者足以，系有责或无责在所不问。

我国学者认为，先行行为是否必须有责只是对法律行为的法律评价问题。如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当且能够履行，但没

①见陈兴良：《刑法哲学》.中国政法大学出版社.1997版.第236—237页

有履行，行为人对于不作为具有责任。无责之行为完全可以成为不作为的义务来源。①笔者赞成否定说，即先行行为是否必须有责只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评价与先行行为能否引起作为义务并没有必然的联系；此外，刑事义务的范围限定刑事责任的范围，刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为刑事义务本身②先行行为是刑事义务的来源之一，而非违反刑事义务的行为，故先行行为不是刑事归责的对象。所以，无论先行行为是否有责，只要引起作为义务，行为人应当履行而没有履行。行为人对于不作为就有了责任。也就是说，无责行为是可以成为不作为的义务来源的先行行为的。

3、先行行为是否限于违法行为。刑法理论上对此问题也有不同的观点，一种观点认为，先行行为是且只能是违法行为，即“前行为除了必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致行为保证人地位”③。还有认为，“只要先行行为足以产生某种危险，就可以成为不作为义务的来源，而不必要求先行行为具有违法性质”④

我赞成后一种观点，若是仅仅认为先行行为限于违法行为，那么就缩小了先行行为的范围。即使是合法行为同样可以引起不纯正不作为犯罪的作为义务。因为即使它是合法行为同样也可以导致特定的危险状态的发生，对刑法所保护的社会关系造成侵害的威胁，这时行为人便负有了防止结果发生的特定义务，即特定的作为义务。但是对于合法的行为也不能一概而论，而应对具体问题具体分析，“先行行为是合法的而且其发生的结果也是合法的，在此种情况下，行为人就没有作为义务。如基于正当防卫所发生的危险状态，在这种情况下，被害人也不能期盼行为人有所作为。同时依照一定的社会观念，也不能期待防卫人实施抢救行为，因此无防止结果发生的义务”⑤但是如果先行行为是合法的而结果是违法的，则行为人就负有防止结果发生的义务。比如某人带不会游泳的小孩去游泳，而使小孩可能处于溺死的状态的情形。因此并不能排除先行行为同样也是合法行为。

①陈兴良.《刑法哲学》.中国大学出版社.2000年版.第287页

②冯军著：《刑事责任论》.法律出版社.1996年版.第50、51页

③林山田.《刑法通论》.台北三民书局.1986年版.236页

④陈兴良主编：《刑法学评论》.中国政法大学出版社.1998年版第三卷.215—216页

⑤洪福增.《刑法理论之基础》.刑事法杂志出版社.1966年版.169页

4、犯罪行为可否成为先行行为。肯定论者认为，以逻辑上讲，违法行为应包括一般违法行为和犯罪行为，这个分类是以是否违反刑法规定为基础的。所以，犯罪行为当然也应引起作为义务。如我国学者认为在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间有牵连关系，构成牵连犯。①意思是作为义务对犯罪人来说仍然是存在的。如果行为人犯罪行为实施后，对其引起的结果发生危险不加防止。其结果发生时以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯；但也有持否定观点的，认为先行行为不应包括犯罪行为，只有合法行为和一般违法行为才能构成先行行为。认为行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任，但是没有义务防止危害结果的发生。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪，这是不合适的。②

我认为，肯定说所说的“只要足以产生某种危险的结果即可”这显然过分地扩大了先行行为的成立范围。况且先行行为构成不纯正不作为犯罪和牵连犯之间有很大的差别，二者不能等同。牵连犯的成立以牵连关系的存在为前提。但目前学者们多认为，两个以上可罚行为相互间牵连关系应界定为：方法行为与目的行为在主观上有意思联络，客观上有密切之关系者，始为牵连犯。因此，构成牵连犯两个以上可罚行为中的方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。但是先行行为与不作为犯罪之间无论何者既有可能有故意构成又有可能有过失构成。这一点与牵连犯的构成要件是不相容的。因此，先行行为与不作为犯之间构成牵连犯的观点是值得商榷的。

因此我们赞成否定说，即先行行为只能是一般违法行为和合法行为，而不能是犯罪行为，阐述理由如下：

首先，若将犯罪行为作为先行行为之作为义务的发生根据之一，必然扩宽不作为犯罪的成立范围。如果凡是由于犯罪行为（故意或过失）而设定结果原因者，都负有防止义务，则过失犯或结果加重犯，只要对结果防止的可能性和结果发生具有认识，马上就构成故意的不作为犯。而且教唆犯和帮助犯也又构成不作为犯的实行犯。这显然扩宽不作为犯罪的成立范围。因此，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任而没有义务防止危害结果的发生，即使行为人不防止其危害结果的发生一致造成次种结果的只成立原犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此产生作为义务而成立不纯正不作为犯。“如

①陈兴良.《刑法哲学》中国政法大学出版社.2000年版.287页

②李晓龙、李立众.《试析交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”》，载《法学》1999年版第八期第36页

果行为人自动防止危害结果的发生，则是减轻刑罚的事由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负犯罪既遂的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。”①

其次，如果先行行为也可以是犯罪行为，那么就违反了刑法禁止重复评价原则。先行行为是事前能引起特定危险状态的行为，这种危险行为是作为行为事实的危险状态，具有导致危害结果发生的较高的可能性。它仅表现为结果的危险性而非行为的危险性。因此它并非某一具体犯罪构成的一个构成要件，并没有为刑法所否定，而是一种尚未经刑法规范评价在价值属性上具有客观中立性的事实。换句话说，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。所以犯罪行为不应包括在作为义务来源先行行为中。

最后，若先行行为包括犯罪行为，必须具备有个前提即行为人利用其先前的犯罪行为，并加以另一加害行为。但是，实际上此时之“先行行为”已经不是原来意义上的“先行行为”这一概念。也即，先前犯罪行为仅仅是为不作为犯罪的结果的发生提供因果契机，并不足以构成不作为犯罪先行行为的作为义务根据。只是，先行行为导致的危险出现后，行为人认识并利用这种危险而已，实际造成损害结果发生的“特定危险”已不是原来的先行行为所致。

如上所述，先行行为不可能包括犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情形下，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，而不能另外再构成一个不作为的故意或过失犯罪。

二、先行行为引起的不作为犯罪之因果关系

(一)不作为因果关系概说

不作为因果关系，是指存在于不作为行为与它所引起的危害结果之间的一种内在的、本质的，合乎规律的引起与被引起的关系。查明先行行为引起的作为义务与刑法所保护的社会关系被破坏之间的关系，对于认定这种不作为犯罪的构成有重要的意义。关于因果关系，理论界长久以来争论不休。各种学说纷繁复杂，大致可以分为以下两类：（1）消极论，这些都是基于自然主义的、纯物理的因果关系概念，而从根本上否

①张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页

定不作为行为与结果之间的因果关系。但是在具体论证上，理由又不一致，大致如下：

①不作为因果关系否定说，否定不作为犯罪中存在客观的因果关系，认为不作为在客观上是“无”而“无中不能生有”，因此不作为没有对结果的引起力。我们认为不作为不是简单的“无”，而只是“没有什么”，两者之间不能混为一谈。“此说之缺憾在拘泥于自然因果关系之论旨，而忽视刑法上行为之社会意义，遂致否定不作为之原因力。”①

②准因果关系说，该说由李斯特（Liszt）、罗兰特（V.Rohland）、柯拉（Kohler）等所倡导。认为，犯罪在客观事实上不存在因果关系，但是在法律上将不作为看作为引起结果的原因，与作为犯同样看待，即不作为就起本身来说是“无”的状态，因此不具有原因力。但是，从行为人有防止结果发生的法律义务来说，由于他违反此种作为义务，不防止结果发生而致使危害结果出现，存在着“如无其不作为，则不发生危害结果”的联系，因此在法律上，将不作为也看作引起危害结果发生原因，其价值与作为相等。如李斯特认为：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何物质的原因力存在。之所以不作为是犯罪行为之一，无非不作为与结果，得以作为之因果关系论准用之而已，自法律上观察，无此不作为，则不发生一定结果，与作为对于结果有原因关系之存在完全相同。”②该说的不足之处在于：首先，该说还是没有摆脱自然因果关系的观念，因而从根本上否定不作为的因果关系，而求之于法律的拟制；其次，该说在否定不作具有原因力的同时，又视之为与作为一样有因果关系，在理论逻辑上是矛盾的。

③条件说，我国有学者认为，不作为不是结果的原因，只是促成结果产生的条件。不作为与结果之间虽然一般没有因果关系，但不能因此否定或减轻不作为犯的刑事责任，不作为之应负刑事责任乃因其违反作为义务，违反法律规范，而对社会具有重大的危害性，③此说虽然强调不作为为结果的的条件，以补充归责之客观基础，但是究其实质，还是脱自于准因果关系说，并未改变否定不作为原因力的立场。

（2）积极论，认为不作为与结果之间有因果关系存在，不过，具体论述，还有各种不同的主张：

①韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社.2002.第92页

②转引自王觐著：《中华刑法论》（总则）中册

③高明暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第191—192页

①作为原因说。该说认为，不作为本身虽然没有原因力，但因与作为相结合，而对结果具有原因力。在论述方法上又有两种见解：

A、他行行为说

该说认为，不作为本身虽然不能发生结果，但是不作为的反面常常有作为存在，这种不作为时实施的其他行为，与作为相结合而作为结果发生的原因。如乳母不哺育婴儿而外出旅行，致使婴儿饿死，则外出旅行之积极行为与怠于哺乳的不作为相互结合，而导致结果的发生。

B、先行行为说

该说认为，不作为虽不能产生结果，但在不作为之前，原有积极作为存在，此作为与不作为结合就成为引起结果的原因。同样是乳母受雇看护婴儿，但怠于哺乳而导致饿死的例子，按照此说观点，致使的原因应从乳母受雇行为上求得，即怠于哺乳之先行行为与先行的受雇行为相结合，才成为结果的原因。

②他因利用说

该说认为，因果关系既可以因人之意思而实现，也可以由自然事实而产生，而在行为人能够对因果进程加以支配的场合，如果危害结果发生，则对于该人而言，应能归责，当能防止已经发生的其他原因进行的人，不予防止反而任意加以利用者，则认为有原因力。该说所存在的缺陷在于，它不能用以说明行为人没有认识并利用自己以外的原因力的场合。

(二)不作为犯的因果关系的特点

要准确、全面的认定不纯正不作为犯罪的因果关系，还要进一步分析研究它的特点。

（1）因果关系的主观性

这里并不是说因果关系依赖于行为人的主观罪过，而是指是一种主观上的价值判断。这种主观上的价值判断以事实发生的不纯正不作为犯案件事实为基础，以刑法理论以及有关的法律法规价值判断的尺度。另外，这种主观性的判断是一贯历史的范畴，不作为的根本是基于伦理上、道义上的一种期待或要求，而伦理或道义上的价值判断标准随着历史的演进而不断变化的。不作为犯罪的因果关系的主观性随着时代的变化而呈现出不断变化的趋势，这就要求我们要不断的从实质的角度和形式的角度探讨不纯正不作

为犯作为义务的来源，真正把握其实质。

（2）因果关系与作为义务的关联性

不纯正不作为犯的因果关系虽然有主观性的特点，但是这种主观性不是为所欲为的，是有一定的基础和前提，即作为义务，离开作为义务而对不作为犯因果关系进行认定是不可能的。如果这样的话，不作为因果关系也就成了无源之水。

不纯正不作为犯罪因果关系与作为义务的关联性不是表现为一种直接的关联性，即产生作为义务有不作为因果关系的存在。而是说，不作为因果关系与作为义务的间接性通过行为人的不作为为媒介的，表现为一种间接的关联性。因为不实施作为义务要求的行为，以致法益侵害的发生，才有刑法上因果关系的判断。

（3）因果关系的间接性

这是就因果关系的发生过程而言的，不纯正不作为犯罪客观上表现为行为人没有实施一定的行为，不作为的行为性以及因果关系的判断都是一种主观的价值判断。不作为从本质上说，是一种不履行自己义务的不作为，在客观上是什么也没有做，对危害社会的结果的出现而言，无论从事实上还是从价值判断上都不能不说不作为是导致结果出现的直接原因，它对危害社会的结果的出现只是表现出一种间接性，在这种情况下，对法益侵害结果的发生是由多种因素造成的。

(三)不作为因果关系分析

我们认为，如果没有作为义务的违反，也就是说，如果实施了一定的、法律所期待的作为，就不会发生危害结果。即不作为犯罪的原因力在于，行为人对作为义务的违反而导致了危害结果的发生。因此，违反作为义务的不作为与危害结果之间具有因果关系。因为：

首先，作为义务以其所体现的社会关系的实质，说明不作为犯的因果关系是一种客观存在的社会联系，而并非纯法律虚拟发东西，从而满足因果关系的客观性要求。

其次，作为义务更具体地是一种法益保护关系，在无限联系的社会中，保护法益、维护社会稳定有序发展是多方因素综合作用的“合力”结果，作为义务则是其中的一支。对作为义务的违反。直接促使对法益状态的保护偏离即定轨道并引起危害结果的发生，因此，是在社会意义上而非纯自然、物理意义上的，因此不作为具有原因力。

最后，作为义务是不作为犯罪的犯罪构成要件因素，决定着不作为的构成要件实行行为性。进而满足构成要件实行行为性的不作为（并非任意的不作为）与危害结果之间的因果关系才是不纯正不作为犯的刑法意义上的因果关系。所以，作为义务不是违法性问题，用作为义务说明不作为犯的原因力并不会与不作为犯的违法性相混淆。

三、罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系

（一）问题的提出

19世纪末，德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）提出，法的作为义务（保证义务）没有被规定在构成要件之中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推作为犯的构成要件吗？这样，关于不纯正不作为犯的处罚同罪刑法定的调和便成了问题。后来，德国学者赫尔姆斯·迈耶（Hellmuth Mayer）又旧话重提，再一次提出，只要按照保证人的说的观点其结果必然是违反罪刑法定主义的。但迈耶并未否定不纯正不作为犯罪的可罚性，只是从罪刑法定主义的观点出发，反对以保证义务为标准把不纯正不作为犯不作为犯等值，并进而提出可以通过主观方面的等值来解决与罪刑法定主义相冲突的问题。考夫曼也指出，规范分为禁止性规范和命令性规范，前者要求不实施一定行为（作为），后者要求实施一定行为（作为）。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反“禁止杀人”这一禁止规范的作为为处罚对象的，与此相对，对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这种作为，是违反命令规范的问题。因此，对该父亲以杀人罪论处，便是认为杀人罪的构成要件包含了违反命令规范（实际上不包含违反命令规范），这是类推解释，违反了罪刑法定原则。①

也有持否定观点的，认为处罚不纯正不作为犯并非类推解释，从而符合刑法定主义原则。比如，日本有学者认为，“禁止杀人”的禁止规范中，也应包括“在特定场合必须实施一定的作为”的命令性规范，这一规范可能以不作为和作为这两种形式来违反；因此，杀人罪的构成要件，同时包含违反禁止性规范与命令性规范的不作为，只是，两者价值等同而已。②陈兴良教授也认为：“对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规定‘杀人行为’，这是提供了一种违法类型，只要符合‘杀人行为’这一特征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀人，用枪.....

①张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第94页在日本金泽文雄和坂田忠雄两位学者也赞成这种观点。

②张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第94—95页

那么能不能说‘杀人行为’也不具有违法性呢？显然不能。不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此，也可以涵盖在‘杀人行为’这一违法类型之中的.”①

（二）罪刑法定原则的适用

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不得处罚”这是罪刑法定原则的要义。它是刑法最基本的原则之一，其目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障人的基本权利和自由。

罪刑法定主义的要求，一是排斥习惯法，在罪刑法定主义产生以前，刑法的表现形式是多种多样的，这样往往存在以令废法，以例代法，使成文法名存实亡。要做到罪刑法定，是犯罪与刑罚都有明文规定，便要求改变这种状况，把习惯法、命令、判例等排除在刑法的渊源之外，使正式的法律成为刑法的唯一表现形式。二是否定朔及力，在行为人犯罪之后到审判这一段时间，刑法的有关规定可能发生变化。按照刑法的不朔及既往的原则，如果行为时的旧法与审判时的新法在有关规定上相矛盾，便只能适用行为时的旧法，而不能适用审判时的新法。这一原则直接源于罪刑法定主义。因为在罪刑法定的前提下，对行为人只能适用当时的法律规范。如果对行为人不适用当时的刑法规范，便意味着否定当时的法律，从而也意味着否定了当时的法律中所贯彻的罪刑法定主义。三是禁止类推，类推是对法律没有明文规定的行为比照法律所规定的其他罪定罪科刑，其实质是扩大刑法的适用范围，因此，类推实际上是超出刑法的明文规定而用刑罚。然而罪刑法定主义的基本内涵，却是法律无明文规定的一切行为都不能被作为犯罪给以处罚。这样，类推便与罪刑法定主义直接矛盾。要贯彻罪刑法定主义就必须禁止类推。四是禁止不定刑期，不定刑期是对各种犯罪所规定的刑种或刑期是不确定的，可以任意选择。而按照罪刑法定原则，对各种犯罪处以什么样的刑罚必须是明确的，不能含糊其辞，过于灵活，给法官留下过大的自由裁量余地。因此，只有禁止不定刑期才能保障罪刑法定主义的贯彻。

罪刑法定主义的上述原则，与不作为犯罪最为密切的是禁止类推原则。

（三）不纯正不作为犯罪的规范结构

不纯正不作为犯罪的规范结构，是指不纯正不作为犯罪与法律规范关系。这里所说①陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社2000年出版。第79页

的法律规范并不仅仅是刑法规范，正如学者所指出的，“刑法理论总共研究的与犯罪有关的法律规范，并不仅限于刑法规范本身。就刑法分则条文的内涵而言，刑法规范所体现的既有禁止性规范，也有命令性规范，这些规范除在刑法中得到体现外，往往还体现于民法、经济法、婚姻法、诉讼法等部门法中。”①

法律规范按其内容和性质，可以分为禁止规范和命令规范。要求行为人不作出某积极行为的是禁止规范，要求行为人作出某积极行为的是命令规范。但是不纯正不作为犯违反的是何种规范呢？理论上存在很大分歧：

其一，主张不纯正不作为犯违反的是命令规范。在这种观点下，据其论证理由的不同，也可以细分出以下两种观点：一种认为不纯正不作为犯的作为义务只能来源于命令规范，因此违反作为义务的不纯正不作为犯实属侵害命令规范的行为，考夫曼就坚持这一观点。另一观点认为刑法规范兼含禁止性规范和命令性规范，以作为的方式实施的作为犯违反的是禁止规范，以不作为方式实施的不纯正不作为犯违反的则是命令规范。

其二，主张不纯正不作为犯违反的是禁止规范。这种观点认为不纯正不作为犯是以不作为方式实现符合禁止规范的作为犯的构成要件，因此其本质是属于违反禁止规范的。该观点理论的基点是：不纯正不作为犯是“以作为义务”为媒介而违反禁止规范的。

其三，主张不纯正不作为犯同时违反命令规范和禁止规范。日本学者大缘任指出，“相对于此，不纯正不作为犯罪的实行行为则可以说是违反刑法的禁令同时也违反被包含在禁止中的一定命令。”

我们认为，不纯正不作为犯作为不作为犯罪的一种，自然应当具有与不作为犯在规范构造上的共同点，那就是对命令规范的违反。就此而言，主张不纯正不作为犯违反命令规范的观点是正确的。但是这种观点却忽视了不纯正不作为犯在规范构造上不同于不纯正不作为犯罪的特殊性。我国学者肖中华认为：首先，根据刑事立法实际，不纯正不作为犯必然违反禁止规范：其次，不纯正不作为犯的成立又必须以作为义务为前提。于是，禁止规范又有因作为义务的存在而转化为命令规范的基础。所以不纯正不作为犯即违反禁止性规范又违反命令性规范。但是他不同意将刑法规范本身理解为兼含禁止规范和命令规范的观点。认为，如果将“禁止为一定的行为”的禁止规范通过文义上解释为“命令不为一定行为”的命令规范，这就是取消了禁止规范和命令规范的相对独立性，

①肖中华《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》1998年5月，第495页

并不恰当。我们赞同这种观点。一方面，基于对刑事立法实际的尊重，不纯正不作为犯的处罚大都是依据作为犯的构成要件，因此，在规范构造的表层，不纯正不作为犯违反的是禁止规范；另一方面基于不纯正不作为犯的规范构造共性，不纯正不作为犯构造的实质违反的是命令规范。在不纯正不作为犯罪的双重规范构造之间，以作为义务为媒介进行架接。①当然，如果能够通过立法技术的完善而解决不纯正不作违犯明文类型化的问题，则不纯正不作违犯在规范构造上与纯正不作违犯的差别也将消除。届时，就可以认为不纯正不作违犯违反的就只是命令规范了。

（四）罪刑法定的适用和先行行为引起的不作为犯罪的关系分析

如上述，不纯正不作为犯违反的是刑法中的命令性规范，不纯正不作为犯的作为义务与纯正不作为犯的作为义务在性质上并没有本质的区别。但是，作为义务是不纯正不作为犯的本质要素是从命令性规范产生的这一点没有异议。而且这一命令性规范并不仅仅是刑法的禁止规范，而且还存在于其他法域，所以不纯正不作为犯罪的命令性规范对于不纯正不作为犯并非只是不作为即构成犯罪，而是因为不作为导致了构成要件的该当性才构成犯罪的。

认识到法是复合性规范，不纯正不作为犯就可以解释为，不纯正不作为犯违反了命令性规范而实现的却是以作为形式作为犯罪的构成要件。这样，不纯正不作为犯罪不是以违反禁止性规范而被处罚，而恰恰是因为违反命令性规范而被处罚。所以就可以说基于刑法的恰当解释来处罚的。这样，在规范结构方面，就基本上解决了和罪行法定相冲突的问题，处罚不纯正不作为犯符合罪刑法定。但是应当注意的是，违反命令性规范的不作为并不是实现通常情况下的作为犯的犯罪构成要件，只是在由于不作为实施的犯罪和作为事实的犯罪具有等价值的情况下，不纯正不作为犯才能实现作为犯的构成要件。

①赵秉志主编：《当代刑法理论探索（第二卷）—犯罪总论理论探索》，法律出版社2003年版，第330-331页

后记

通过写这片论文，不仅使我全面、认真地总结了法学的基础知识，并且深刻的认识到：法学是一门博大精深的学科，此外，我诚挚的感谢在论文写作过程中给予我耐心、细致指导的李晓瑜老师，还有一直支持鼓励我的同学和朋友。

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