第十三章涉外继承的法律适用

第十三章涉外继承的法律适用

继承是死亡亲属对死者财产的承受。虽然带有财产转移的性质，从死者（原所有人）转移给死者亲属（继承人），但继承都是以继承人与死者（被继承人）之间存在血缘关系或法律上的婚姻关系不前提的。所有这些都关系到一国的有中国特色传统、宗教信仰、民族习惯、相应的社会制度、经济制度等。ｅ.g.例如有些国家为了防止通奸而规定非婚生子女无权继承财产，所以各国在继承方面的立法是千差万别的。各国在继承法方面的不同最主要的表现在三个方面：

1.继承人的范围,哪些人有继承权,享有继承人的资格。例如配偶的继承人资格、非婚生子女的继承人资格问题。

2.继承人顺序，各有继承权的人中间如何分类排序。

3.继承人的应继份额，财产如何分配。

例如同一顺位继承人中间是否平均分配，而有些国家规定，子女享有2/3，配偶享有1/3。

其他方面：继承权的放弃、丧失、恢复、代位继承等等也有不同，各国法律规定不同，而产生法律冲突。

一个继承案件中，如果继承人中有外国继承人或被继承人是外国当事人（即主体涉外性），或所继承的遗产全部或部分在国外（客体涉外性），或被继承人在国外死亡，或在国外成立遗嘱（法律事实涉外性），即成为一个涉外继承案件。涉外继承案件中涉及两个或两个以上的法律，到底应如何适用法律，以哪一国法律为准处理该继承案件。

ｅ.g.吴某遗产继承纠纷案

吴某系上海一大学教师，1988年辞职去日本留学。1996年在即将回国前夕，在日本骑自选车上班途中被汽车撞倒，经抢救无效，不幸身亡。其在上海工作的妻子同某以全权代理人身份由吴某大哥陪同，东渡日本、料理后事。经与日方洽谈，达成赔偿协议：“逸失利益”，吴某从死亡时至退休时止，可以获得的经济收入。

“精神损害赔偿费”：受害人父母、子女、配的精神损失。自行车的损害。

另外吴某的人身保险500万日元

周某和吴大哥带着巨额赔偿金及保险金共计人民币70余万元回到上海。(1990年)

如此巨款,吴某的父母/兄弟姐妹与吴某的妻子周某发生继承纠纷而诉至贵国法律。

吴方认为根据贵国法：吴某的父母、女儿、配偶周某为第一顺位继承人，因此，财产应在第一顺位继承人中均分。

周方认为：1.应根据日本法解决本案继承，而根据日本法规定：①法定继承中，子女为第一顺位继承人，父母为第二顺位继承人。②存在第一顺位继承人时，配偶和第一顺位继承人共同继承，子女享有2/3，配偶享有１/3。③没有第一顺位继承人时，配偶和第二顺位继承人继承。

2.“逸失利益”，以吴某健在时的劳动收入为标准计算的，属于夫妻共同财产，应划出一半归配偶，另一半恪属于遗产进行继承。

3.“精神损害赔偿”中，女儿为6岁未成年人,应首先按日本国的生活水平来计算生活费和教育费,扣除以后,再对父母/子女/配偶中分配,而且应多给予女儿相应的赔偿费。

因此，周方主张吴某父母、只有权从精神损害赔偿中获得一点，其余由第一顺位继承人继承。

在上述案中，涉及中国法（中国当事人）和日本法（法律事实发生地国及主要财产来源地车国），而且规定不一样，会对案件作出不同的审理结果，此时，到底应如何适用法律，法院应劫持周某还是吴某的亲属，这是本章所要重点解决的问题。

第一节法定继承的法律适用

一、同一制、单一制

单一制：全部遗产、不分动产和不动产，不论其位于何处，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一个准据法来处理继承案件中所有遗产的继承问题，一般是以被继承人的属人法作为准据法。（被继承人之本国法、被继承人之住所地法）

理由：（理论根据）（1）继承概依死者属人法，渊于古罗马法：按古罗马的观点：继承是继承人在法律上取得被继承人的地位，是死者法律人格的延伸。继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承。所以应按死者属人法来决定死者的法律价格由谁，以什么样方式得到延续。

优越性：简单方便，不动产统一构成遗产，适用同一法律。

不足：依此作出的判决，尤其是涉及不动产时，可能得不到不动产所在地国的承认。

二、区别制、分割制

在涉外继承中，主张就死者的遗产区分动产和不动产，分别适用不同的冲突规范，从而导致不同的准据法得到适用，即动产依死者的属人法，不动产依不动产所在地法。

最早由巴托鲁斯扩弟子巴尔特提出来，其主张动继承的法律属于“人法”，而不动产继承的法律属于物法。

理由：不动产价值圈套，与所在地国家关系密切，（土地为国家的最基本构成要素），依物之所在法的判决容易被不动产所在地国家承认和执行。

优越性：易于执行

不足：使继承关系变得更为复杂

三、遗产所在地法、不论动产和不动产，概依遗产所在地法，这是封建社会中严格属地主义的产物，没有考虑继承关系中的人身属性，因而已逐渐被淘汰。

四、我国关于涉外法定继承扩法律制度

《民法通则》第149条：（1986年通过、1987年1月1日实施）

遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法,不动产适用不动产所在地法：我国采用区别制。

《继承法》第36条：（1985年通过、1985年10月1日实施）

中国公民继承在中国境外的遗产，或继承在中国境内的外国人的遗产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法；

外国人继承在中国境内的遗产或继承在中国境外的贵国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法；

是否可以推定：只有主体涉外性或客体的涉外性才构成涉外继承，而仅有法律实事的涉外性不构成涉外继承。

五、继承准据法的适用范围（略）

(一)继承的开始及原因:死亡时间、自然死亡、宣告死亡（自裁决宣告之日、或认定死亡之日）。

(二)继承人的范围

(三)继承人顺序

(四)继承开始的效力：如何继承、分配遗产、继承权的放弃、丧失、恢复等。

(五)被继承人遗嘱处分财产的权利限制，特留份规定，往往属于继承法律中的强行法，适用于某一具体继承案件的继承法也应调整这一问题。

(六)无人继承财产的认定。

回头讨论前一案例（吴某继承案）

1.如何适用法律

2.吴某（死者）住所在日本还是在中国？

3.如果你作为吴某父母的代理律师，应如何代理？

4.假设该案在日本法院审理，而日本法规定：“遗产的法定继承概依死者的本国法”，本案应适用何国法？（反致问题）。

第二节遗嘱继承的法律适用

遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行预先处分并在其死后生效的单方法律行为，按照遗嘱内容继承遗产，即遗嘱继承。因此，在遗嘱继承中，关键的问题是认定遗嘱的有效性。如果遗嘱有效，按遗嘱内容继承，无效，则按法定继承规则。

而对遗嘱的有效性，各国则规定了不同的形式要件和实质要件。

实质要件：1.立遗嘱的能力:行为能力的一种成年年龄规定不同,行为能力规定不同,而且有些国家完全依一般民事行为能力为准,如我国,而有些国家规定立遗嘱能力的年龄标准比其他民事行为能力要低。

受欺诈、胁迫等意思表示瑕疵而成立的遗嘱是否允许撤销，如何撤销。

2.遗嘱内容的实质有效性，立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围以及各自的继承份额等。如有些国家立遗嘱人有权自由处分其所有财产而有些国家如法国立遗嘱人如有子女，必须为子女留下特定份额，而不能全部遗赠。

而我国：对缺乏劳动能力又没有生活严的继承人保留必要遗产份额。

形式要件：立遗嘱的方式，遗嘱处分方式

普通遗嘱：见证遗嘱、自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱

特殊遗嘱，在特殊情况下所立：口授遗嘱、船上遗嘱（船长、事务员、其他两到场）。

一份涉外遗嘱，如外国人所立遗嘱，本国人在国外所立遗嘱或本国人在国内就国外财产所立的遗嘱涉及两个以上国家的法律，各法律不同，应如何适用法律，根据什么规则选择法律，以及一份遗嘱有效成立后，如何对遗嘱进行解释，能否被撤销。

一、遗嘱形式要件的法律适用

1.区别制：不动产遗嘱依不动产所在地法，动产遗嘱依立遗嘱人属人法：死亡时属人法。（放宽采用选择性冲突规范：选择适用当事人属人法（原始原人法，死时属人法）以及遗嘱成立地法场所支配行为）。

2.同一制：不分动产和动产，统一适用立遗嘱人的属人法，或统一适用遗嘱成立地法。（选择性冲突规范来放宽处分方式有效性）。

3.共势：尽量使形式有效，尽量承认立遗嘱人通过遗嘱处分财产的效力，基于私有财产神圣的观念而出发的。在国际私法上的反应就是扩大连结点的数量，采用选择性冲突规范。这一点集中体现在《遗嘱处分方式法律适用公约》。

二、遗嘱实质要件的法律适用

遗嘱的实质要件中涉及立遗嘱人的立遗嘱能力，以及遗嘱内容的实质有效性，而后者主要是涉及继承人范围和遗产处分方式，各国继承法都将其视为强行法，一般只依法定继承的准据法来确定。前面已提及（法定继承准据法的适用范围）。

至于前者，往往根据国际私法规则来确定，主要有以下几种主张：

1.依当事人属人法包括：本国法和住所地法

2.采区别制：动产遗嘱依被继承人住所地法；不动产遗嘱依物之所在地法。

3.允许当事人在国籍国法或惯常居所地法中选择（立遗嘱人在遗嘱中指定）。

三、我国对涉外遗嘱继承的法律适用

没有明文规定。

教材倾向于参照法定继承援用区别制。

在司法实践中又是如何处理呢：

任爱玲与姜伟勋于1958年在广州结婚.婚后育有两女。

1963年,姜伟勋独自一人到香港定居，起运做小生意为生。

1983年,姜在香港九龙开设新世纪毛织公司,从事制衣业,在从事制衣业过程中,有一合作伙伴,王美珍。

1985年12月28日，姜伟勋在香港立下遗嘱，将其所有财产全部赠给王美珍，王美珍也在香港根据香港法作出了接受遗赠的声明书。

1986年1月10日,姜伟勋在香港因病医治无效而死亡。姜伟勋的妻子任爱玲及两女儿在广东某市法院起诉,叛徒状告王美珍：(1)任爱玲认为姜的财产中有一半为任所有；

(2)姜的遗嘱无效，主张继承姜的财产;(3)姜的女儿主张遗嘱无效以法定第一顺位继承人继承。

在这样的案件中，应如何适用法律，以何法决定遗嘱的有效性？

我们来看法院的判决：

（法院并未专门讨论法律适用），而是直接从实体上作出认定：(1)姜伟勋在香港和广东某市扩所有财产均属姜伟勋与妻子任爱玲在婚姻关系存续期间所得财产,属夫妻共同财产。

(2)姜伟勋在香港所立遗嘱,根据贵国法,只能部颁有效，即他只能处理其本人所有的那一部分财产，即所有财产的1/2。

(3)判决：ａ.位于香港九龙的新世纪毛织公司所有财产、慈息、姜伟勋在香港的股票等所有在港财产一分为二，由任爱玲、王美珍各拥有一半。

ｂ.驳回姜伟勋两女儿的诉讼请求。

分析：姜的住所：在香港

争议财产：在香港

法院：大陆

遗嘱订立：香港

死亡：香港

假设：(1)姜伟勋在大陆还有财产,王美珍根据遗嘱起诉,任爱玲或姜的女儿,要求其交出原属姜的财产,如何处理？

(2)如果任爱玲在姜死亡之前也获得了巨额财产,例如中奖或继承，是否属于与姜一起的共同财产，王美珍能否根据遗嘱分得一半？

第三节无人继承财产

没有法定继承人也没有有效遗嘱或继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠，死者所留的财产为无人继承财产。

涉外的无人继承财产主要是指本国公民死后留在外国的无人继承财产和外国公民死后留在本国境内的无人继承财产。

判断一项财产是否属于无人继承财产，要依法定继承扩准据法及遗嘱效力的准据法。

1.法定继承准据法认定有无法定继承人；

2.如无法定继承人，需要认定死者又没有有效遗嘱，将遗产遗赠给他人，遗嘱效力的准据法来认定。

一旦被认定无人继承财产后，收归国家所有，但国家以什么样的名义收归国有，主要有两种主张：

1.国家作为最后的法定继承人。

萨维尼首创

而要以继承人身份继承财产，继承人与死者必须有一定身份属性上的联系（血缘关系），而在与死者相关联的国家中，只有死者的国籍所属国才与死者具有这种法律上的固定联系，具有人身隶属性质，因为国籍是一个人隶属于特定国家的法律上的身份。

所以，根据这一主张，应由国籍所属国作为最后的法定继承人继承无人继承财产。

2.国家先占取得主义

在出现无人继承财产时，应会引起没有所有人而引起民众哄抢、引起社会秩序紊乱和公交受到侵害。这方面中国古代伟大的思想家、法学家李悝曾经举例：为何在某人家院子里的成群鸭子无人去抢，而在田野里偶然出现的一只野兔，众人会争先恐后地追逐、去哄抢，这因为野兔“分未定也”，没有所有人。

国家为了维护这种社会秩序的稳定，防止哄抢，为了公益，国家根据领土主权以先占取得，经遗产所在地国先占取得。――法国学者魏斯的解释

采取上述不同的主张会导致不同的国家对该无人继承财产享有所有权，从而会产生冲突。

无人继承财产的法律适用

1.适用被继承人本国法：多为奉行国家法定继承主义的国家所采用，但在此问题上许多国家又允许反致：

e.g.①一英国人在德国留下一笔无人继承财产，德国依被继承人本国法，即英国法，而英国法是奉行先占主义，由财产所在地国先占，德国就取得该财产所有权。

②但如一西班牙人在德国留下无主遗产，依被继承人本国法指向西班牙，而西班牙也奉行法定继承主义，该财产归西班牙。

2.适用财产所在地法多为奉行先占主义国主张。

3.法定继承准据法

中国：在我国境内死亡的外国人趵在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗赠，依我国法律处理，两国缔结或参加的国际条约另有规定除外。

第四节关于继承的国际公约

一、遗嘱处分方式法律冲突公约

特点：

1.有利于遗嘱成立，避免遗嘱国方式（形式要件）的缺乏而无效。为了达到上述目的，《公约》规定了几个连结点。

①行为地法

立嘱当时

②本国法

立嘱人死亡时

立嘱当时

③住所地法：

立嘱人死亡时

立嘱当时

④惯常居所地法

死亡时

⑤不动产所在地法（只限于与不动产有关的，有关不动产遗嘱也是选择适用八个连结

点，而不是一味依不动产所在地法。

2.准据法选用范围有限性

根据上述选择性冲突规范所选择的准据法,只用来解决遗嘱方式,不涉及遗嘱内容的有效性。

e.g.我国规定：遗嘱应为没有经济生活严的继承人留下一定的财产份额，如果我国加入

该公约，有一贵国公民在国外就其国内财产留下遗嘱，全部遗赠给其情妇，而未给其未成年的儿子留下一定的财产，而根据行为地法，并没有我国法律这样的规定，被认为选择适用行为地法，而就根据我国法律可以认为无效，这是涉及遗嘱的实质有效性。

二、《遗产的国际管理公约》）（略）

未生效

三、《死者遗产继承法律适用公约》

特点：1.同一制

2.法律选择规则中的多层次性灵活性。

①允许当事人在国籍国法或惯常居所在地法（指定当时或死亡时）中选择法律适

用来解决遗嘱继承法律适用。

国籍国法

②惯常居所地法同时

或在该地居住5年以上

③最密切联系地法继承受死者死亡时国籍国法支配,

④最密切联系地难以确立时，以死亡时国籍国法除非死者与另一国有更密切联系

可以得出结论，实际上公约以最密切联系原则贯穿于《公约》扩法律适用中，只是为了避免最密切联系地难以确定而导致法律适用的不可预见性，而推定惯常居所地或国籍国作为最密切联系地因而是灵活性和原由性的结合。（意思自治也要有一定联系）。

3.排除反致，允许转致

甲公约中冲突规范乙乙国冲突规则丙

缔约国非缔约国非缔约国

此时甲国法院应以丙国法审理

理由：

①如何在冲突规范指向非缔约国法时，才适用转致，为何不包括缔约国法。

②在缔约国与非缔约国之间，为何只承认转］致不承认反致，本来不需适用公约，《公约》为了致扩大本国《公约》换适用，矸这种情形下仍然适用《公约》，但为了照顾采用反致制度国家的意见，也允许转致，完全拒绝反致，被认为在反致问题上过于保守，完全接受反致，（实际上排除）公约中冲突规范的适用。

这是因为缔约国之间应以公约中的法律适用规则来确定，而采用任何形式的反致（包括转致、间接反致，都可能导致《公约》中的冲突规范得不到适用，这是违背《公约》的目的的。

4.允许公共秩序保留