人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨

人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨关键词：地方性法规/上位法/法律适用

内容提要：当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临如何确定地方性法规在法律适用中的地位，以及在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律这两个问题。从整部宪法来看，地方性法规不能作为人民法院的审判依据，应当处于“参照”地位。人民法院在审理案件时认为地方性法规违反上位法的，不能一概直接选择适用上位法，而应当根据不同情形采用相应的法律选择适用规则。

1 地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位

人民法院在审理案件适用法律时，不同渊源的法规范具有的层次和效力不尽相同，因而对人民法院的约束力也不尽相同：有的要求人民法院在审理案件时必须服从，受其拘束，从而在法律适用中处于“依据”地位；有的则只是要求人民法院在审理案件时必须尊重，但不受其拘束，从而在法律适用中处于“参照”地位。但是，就同一渊源的法规范而言，其在法律适用中的地位必须是确定的，要么处于“依据”地位，要么处于“参照”地位。然而，对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，我国现行三大诉讼法的规定并不一致，最高人民法院的态度也不很确定，这给人民法院审理案件适用地方性法规带来了困惑。

1. 1 地方性法规在行政审判法律适用中的地位

1989年4月4日制定并于1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。[1]但是，地方性法规的行政审判依据地位并不稳固。1993年3月11日，最高人民法院作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。[2]这实际上已经动摇了地方性法规的行政审判依据地位。2003年4月29日，最高人民法院在一个司法解释中又明确：人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神选择适用行政法规。[3]这实际上已经明确否定了地方性法规的行政审判依据地位。

最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函

1993年3月11日，最高人民法院

福建省高级人民法院：

你院闽法行其〔1991〕017号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：

一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这

是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

（第六十四条地方性法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。）

（第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。）

1. 2 地方性法规在民事审判法律适用中的地位

1991年4月9日制定并施行的《民事诉讼法》未作出具体、明确的规定。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》[4]中明确提出，地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是，1999年11月29日，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出：人民法院在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。根据该纪要的精神，人民法院在适用地方性法规之前，要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规的情况下，才能承认其效力并予以适用。这实际上已经间接否定了地方性法规的民事审判依据地位。

1. 3 地方性法规在刑事审判法律适用中的地位

1979年7月1日制定的《刑事诉讼法》（1996年3月17日修正）对地方性法规在刑事审判法律适用中的地位也未作出具体、明确的规定。但是，有关犯罪与刑罚的事项涉及到公

规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2000年制定的《立法法》在第8条、第9条更是明确强调，有关犯罪与刑罚的事项只能制定法律，并禁止全国人大及其常委会授权其他机关制定相关规范。根据《刑法》和《立法法》的明确规定，地方性法规对有关犯罪与刑罚的事项无权制定规范加以调整。是以，地方性法规不能成为人民法院审理刑事案件的依据。对此，刑事审判理论与实践均予以认可。鉴于此，本文所探讨的实际上主要是人民法院审理民事、行政案件时适用地方性法规的问题。

1. 4 审判实践

实务部门之间对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位以及与此相关的、人民法院在认为地方性法规违反上位法时的法律选择适用的认识和做法也不尽一致。下面，本文结合两个案例予以说明。

1. 4. 1 案例1：甘肃酒泉案

1998年12月15日，甘肃酒泉地区中级人民法院在一份行政终审判决书中认为，该案被诉具体行政行为依据的地方性法规——甘肃省人大常委会制定的《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》的相关规定，判决撤销该案被诉具体行政行为。为此，甘肃省人大专门召开主任会议听取案件情况，认为甘肃酒泉地区中级人民法院“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予人大及常委会的立法权，超越了审判权限……”，并认为“这是一起全国罕见的审判机关在审判中严重违法事件”。随后，甘肃省高级人民法院在甘肃省人大常委会的要求下对该案进行提审。2000年9月1日，甘肃省高级人民法院作出再审判决，认为甘肃酒泉地区中级人民法院在判决理由部分以《甘肃省产品质量监督管理条例》违反法律为由，直接对地方性法规的效力加以评判是错误的，并依《行政处罚法》第61条之规定，撤销甘肃酒泉地区中级人民法院的判决。

1. 4. 2 案例2：河南洛阳种子案

2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在一份民事判决书中认为，“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”为此，河南省人大认为，上述判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。”同年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发文件，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。在该案上诉至河南省高级人民法院后，该院为避免和省人大常委会的矛盾激化，遂向最高人民法院请示。最高人民法院经认真研究后，对洛阳市中级人民法院的作法表示认可。在这种情况下，河南省高级人民法院作出民事终审判决，维持洛阳市中级人民法院的原判。

从上述两个案例可以看出，地方人大倾向于认为地方各级人民法院在审理案件时应当将地方性法规作为审判依据，不得以其违反上位法为由径行拒绝适用；而人民法院所持见解与此相反。由于地方各级人民法院在组织上受制于地方人大，这就使得地方各级人民法院在审理案件认为地方性法规违反上位法时将处于极其尴尬的境地：如果拒绝适用地方性法规，直接选择适用上位法，承办案件的法院和法官很可能会受到地方人大的责难；如果直接适用地方性法规，将会严重地破坏法制的统一，并且承办案件的法院和法官作出的裁判因适用法律错误很可能被最高人民法院通过上诉审或者再审程序判决撤销；当然，承办案件的法院和法官可以“耍滑头”，向最高人民法院请示报告，但这样做既不符合宪法关于人民法院依照法律规定独立审判的规定，又会严重影响审判的效率。[3] 118-119综上，从我国现行三大诉讼法、最高人民法院的有关规定和人民法院的审判实践可以看出，当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临两个棘手的问题：一是如何确定地方性法规在法律适用中的地位；二是在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律。这两个问题能否及时、妥当地加以解决，直接影响审判的公正和效率。遗憾的是，迄今为止，理论界和实务界对这两个问题尚

未找到切实可行的解决方案。为正确适用法律、确保案件的公正审理、维护国家法制的统一和尊严，加强对人民法院审理案件适用地方性法规问题的研究与探讨，具有十分重要的意义。

为此，本文将围绕上述两个问题进行探讨。

2 地方性法规在人民法院审理案件法律适用中地位的宪法界定

关于地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，学者之间的理解存在较多分歧。早期，由于受《行政诉讼法》以及最高人民法院有关规定的影响，学者多认为应当赋予地方性法规审判依据地位。近年来，有的学者开始对地方性法规的审判依据地位提出置疑[4] 33，有的学者明确提出地方性法规不能成为审判的依据[5] 30-32.本文认为，地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，涉及到权力机关和司法机关的关系，属于重大法律原则问题，我们必须从宪法出发予以评价才能得出正确的结论。

《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”第128条规定：“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”根据上述规定，理论界和实务界很多人认为，我国“地方各级人民法院由相应的地方人大产生，对它负责，受其监督”的宪政体制，决定了地方性法规是本行政区域内的地方各级人民法院的审判依据。《行政诉讼法》以及最高人民法院的有关规定赋予地方性法规审判依据地位，就是基于上述理解。其实，对地方性法规能否作为地方各级人民法院的审判依据的问题，不能仅从上述宪法条款的字面含义来理解，而应当联系整部宪法的规定及其体现的精神予以评价。

首先，根据《宪法》第126条和第57条的规定，只有全国人大和全国人大常委会制定或者认可的法规范，才能取得审判“依据”地位。《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立进行审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”故全国人大和全国人大常委会制定并依法公布施行的法律，人民法院应当将其作为审判的依据。根据“对宪法中不同部分的同一文字或词组作同一解释”的宪法解释规则[6] 21-22，这里的“法律”不包括“宪法”在内。但是，我们不能因此得出宪法不是审判依据的结论。宪法是国家最高权力机关——全国人大制定的法规范，具有最高的法律效力；既然法律是审判的依据，根据“举轻明重”的法律解释规则[7] 213，宪法更应当是审判的依据。此外，根据《宪法》第57

条的规定，全国人大和全国人大常委会代表了国家至高无上的权力，其他国家机关必须服从它们的意志。

对国际条约、自治区的自治条例和单行条例而言，根据《宪法》第67条第14项、第116条的规定，它们须经全国人大常委会批准后能生效。在全国人大常委会履行批准手续后，人民法院在审理案件时不得无视全国人大常委会的意志作出相反的判决，这就使国际条约、自治区的自治条例和单行条例也取得了审判依据地位。至于地方性法规，根据《宪法》第126条和第57条的规范意旨，并不能取得审判依据地位。

其次，我们联系宪法的其他条文来理解《宪法》第3条第3款、第128条时，就会发现地方性法规不能取得审判依据地位。在理解宪法某条文时，不得孤立地理解，而必须联系宪法的其他条文来理解。任何宪法条文都是整部宪法的一个组成部分，必须从整部宪法出发来确定某个宪法条文的含义。[6] 27-28如果宪法的不同条文之间似乎相冲突，必须努力协调

似乎冲突的部分，使整部宪法均有效力。[6] 30-31一般来说，法院的活动可以分为两类：一类是审判活动，包括审判活动本身、审理前的准备程序和审判后的执行程序在内；另一类是组织活动，包括法官的任命、晋升、纪律处分等行为。[8] 570-571从《宪法》第3条第3款、第128条的字面含义来看，地方各级人民法院所有的活动都必须服从地方人大的意志。但从《宪法》第126条的规定来看，地方各级人民法院在进行审判活动时应当依照法律进行，无须服从地方人大的意志。显然，《宪法》第3条第3款、第128条与第126条的规定不一致：前者可以视为一般规定，要求人民法院所有的活动必须服从地方人大的意志；后者可以视为特别规定，认为人民法院进行审判活动时无须服从地方人大的意志。宪法的特别规定与一般规定之间不一致的，根据“协调似乎冲突的部分，使整部宪法均有效力”的宪法解释规则，我们应当尽可能地对特别规定与一般规定均予以尊重，使显然冲突的一般规定与特别规定都有效——特别规定限定并作为一般规定的例外。[6] 31也就是说，地方各级人民法院在进行审判活动时，无须服从地方人大的意志，包括其制定的地方性法规在内；但在进行组织活动时，应当服从地方人大的意志。这就意味着，地方性法规不能成为人民法院的审判依据。

再次，我们对宪法文字应作出合乎情理的解释并避免荒谬的结果。当对宪法文字作字面解释会得出不合情理的结论或者产生不能接受的结果时，就不能对宪法文字作字面解释，必须发掘其精神，实现其目的。[6] 11-12我们从《宪法》第3条第3款、第128条的字面含义出发，可以得出地方性法规是地方各级人民法院审理案件的依据的结论。但是，如果这样理解，就会产生不合情理、甚至荒谬的结果。试想，如果承认地方性法规是地方各级人民法院审理案件的依据，就会使地方各级人民法院成为地方化的审判机关。这明显违反了《宪法》第123条所体现的“司法权国家化”的宪法原则和精神。而且，如果承认地方性法规是地方各级人民法院审理案件的依据，就会导致同一地方性法规对地方各级人民法院和最高人民法院具有不同约束力的后果：地方性法规可以成为地方各级人民法院的审判依据，但却不能成为最高人民法院的审判依据。这将会严重破坏法律的统一适用。目前，我国司法存在着较为严重的地方保护主义，形成了“司法权地方化”的格局，在很大程度上就是对《宪法》第3条第3款、第128条的规定误读所致。

综上，地方性法规不能作为地方各级人民法院审理案件的依据，应处于“参照”的地位。现行法律以及最高人民法院的有关规定赋予地方性法规审判依据地位，是违反宪法的，应当予以纠正。

3 人民法院在认为地方性法规违反上位法时的法律选择适用

根据法源位阶理论，“上位法优于下位法”，下位法违反上位法的应当无效，不予适用。但是，人民法院在审理案件时，认为地方性法规违反某上位法的，是否可以直接选择适用该上位法呢？至于地方性法规违反法律、行政法规的，司法解释已经明确：地方各级人民法院在审理行政、民事案件时认为地方性法规违反法律、行政法规的，可以直接选择适用法律、行政法规。目前，我国的审判理论与实践已经基本上认可了最高人民法院的上述立场。对地方性法规违反宪法、国际条约的，人民法院是否可以直接选择适用宪法、国际条约的问题，现行法律秩序尚未给出明确、具体的答案。最高人民法院的孔祥俊法官认为，对法律之下的法律渊源，法官在审判案件时可以按照效力等级决定其直接适用的问题，即行使选择适用权。

[9] 5按照这样的理解，法院在审理案件时，认为地方性法规违反某上位法的，可以直接选择适用该上位法。最高人民法院的司法解释以及孔祥俊法官的理解具有一定的合理性，但若从整个法律秩序出发予以评价，并不够科学、严谨。本文认为，对法院在审理案件认为地方性法规违反上位法时的法律选择适用问题，应该从以下几个方面考虑：

首先，地方性法规的上位法按效力等级依次为宪法、国际条约、法律、行政法规，它们之间具有上下位阶关系。这些上位法之间由于各种原因常常存在冲突，就使得人民法院在选择适用某“上位法”前要考虑该上位法本身的合法有效性。宪法具有最高法律效力，其合法性不容质疑。但是，行政法规、法律、国际条约本身均可能因违反上位法而应当归于无效。正确（选择）适用合法有效的法规范，是人民法院正确裁判案件的必要条件和保障。人民法院在审理案件时认为地方性法规违反某上位法的，必须从整个法律秩序出发对该上位法的合法性作出评价，只有在确认该上位法本身合法有效的情况下，才可以直接选择适用该上位法。也就是说，这里的“上位法”应当是从整个法律秩序出发被评价为合法有效的上位法。例如，地方性法规违反行政法规的，如果该行政法规违反宪法、法律，该行政法规本身就会因违反上位法而应当归于无效，这种情况下，人民法院若选择适用行政法规判案就必然会违法。

其次，人民法院在审理案件时不必依据地方性法规，但应当“参照”地方性法规。所谓“参照”地方性法规，是指人民法院在审理案件时必须尊重地方性法规，但不受地方性法规的拘束。“尊重”地方性法规，就是要求人民法院在适用地方性法规前，必须考虑或者评价该地方性法规；未经考虑或者评价，不得直接适用或者拒绝适用该地方性法规。“不受该地方性法规的拘束”是指人民法院经过考虑或者评价，认为该地方性法规违法时，可以并且应当径行拒绝适用。根据“参照”地方性法规的精神，人民法院在认为地方性法规违反合法有效的上位法时有权直接拒绝适用；但我们尚不能据此进一步简单地得出结论：在这种情况下，人民法院均可以直接选择适用该上位法。例如，人民法院在审理案件时认为地方性法规违反宪法，但符合法律的，由于宪法在效力上高于法律，该法律本身应当是无效的，不能作为评价该地方性法规是否合法有效的标准；但是，由于法律是人民法院审判的依据，人民法院对法律违反宪法的问题无权处理；即使认为法律违反宪法，也无权直接拒绝适用。这就使得人民法院在直接选择适用宪法时面临障碍。

再次，在地方性法规违反上位法时，这些上位法之间是否和谐一致，以及它们在人民法院审理案件法律适用中的地位差异均会对人民法院的法律选择适用产生影响。如果这些上位法之间和谐一致，人民法院直接选择适用其一，并不会产生问题。如果这些上位法之间存在冲突，人民法院就得进一步考虑它们在法律适用中的地位差异。在这些上位法中，宪法、国际条约、法律均处于审判依据地位，行政法规处于“参照”地位。[5] 29-30根据这些上位法在人民法院审理案件法律适用中的地位的差异，我们可以将地方性法规违反上位法的情形分为两类加以探讨：一是地方性法规违反合法有效的处于审判依据地位的法规范（以下简称合法审判依据规范），但符合处于参照地位的、违反上位法的行政法规（以下简称违法的行政法规）的；二是地方性法规违反效力高的处于审判依据地位的合法有效的法规范（以下简称高阶合法审判依据规范），但符合效力低的、违反上位法的处于审判依据地位的法规范（以下简称低阶违法审判依据规范）的。对地方性法规违反合法审判依据规范，但符合违法的行政法规的，由于行政法规处于“参照”地位，人民法院有权直接拒绝适用该行政法规，进而选择适用合法审判依据规范。对地方性法规违反高阶合法审判依据规范，但符合低阶违法审

判依据规范的，由于后者亦处于审判依据地位，对其违反前者的问题人民法院无权处理，不得直接拒绝适用；但是，由于前者的法律效力高于后者，人民法院对前者有优先遵守的义务，故人民法院在审理案件时，如果有充分理由认为后者违反前者，应将该问题交由最高人民法院送请宪法的常设监督机关——全国人大常委会作出解释或者裁决。待全国人大常委会确认后者违反前者后，该规范已经无效，不得予以适用。在这种情况下，由于案件所涉事项已无有效的低阶违法审判依据规范作出规定，人民法院就可以选择适用高阶合法审判依据规范。

综上，人民法院审理案件认为地方性法规违反合法审判依据规范，但符合违法的行政法规的，有权直接选择适用该合法审判依据规范；认为地方性法规违反高阶合法审判依据规范，但符合低阶违法审判依据规范的，不得直接选择适用该高阶合法审判依据规范。

注释：

[1]黄锫。甘肃省酒泉地区惠宝制冷设备有限公司诉酒泉地区技术监督局违法行政案[J/OL]. [2006-10-11]. http： //www. platolaw. com/feifan/prosc/panliyuyanjiuQKD. asp？ content_id=1039&column_id=1025.

[2]曾金胜。李慧娟事件再调查[DB/OL]. [2006-10-08]. http： //www. people. com. cn/GB/paper83/12252/1102665. html.

[3]周永坤。论法官查找法律的权力[J]. 法学，2004（4）：118-123.

[4]应松年。当代中国行政法：上册[M]. 北京：中国方正出版社，2005.

[5]刘松山。人民法院的审判依据[J]. 政法论坛，2006（4）：16-42.

[6]詹姆斯。安修。美国宪法判例与解释[M]. 黎建飞，译。北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]翁岳生。行政法：上册[M]. 北京：中国法制出版社，2002.

[8]王名扬。法国行政法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1988.

[9]孔祥俊。论法官在法律规范冲突中的选择适用权[J]. 法律适用，2004（4）：2-8.

崔文俊·天津商业大学法政学院