合同解除与损害赔偿的关系问题研究

合同解除与损害赔偿的关系问题研究

引言

近代到现代的合同理念经历了由合同自由主义到合同正义注意的转变，而合同解除与损害赔偿都是合同正义的体现。笔者认为现在债权法的重点在于规范损害赔偿问题以及由此产生的债务问题，损害赔偿之债被认为是现代民法上最为重要的一部分。合同解除与损害赔偿之间的关系问题，世界各国的立法都做出了不同的规定。对于合同解除权人是否有权请求损害赔偿，以及损害赔偿的范围究竟如何界定，都存在着一定争议。而我国合同法对于合同解除以及由此产生的损害赔偿之债并没有做出明确的具体的规定。因此，介于合同解除与损害赔偿在我国民法之中的重要地位，笔者将从世界各国的立法例以及我国合同法中的相关规定对合同解除损害赔偿能否并存做出自己的分析。

摘要

对于这个选题笔者将从如下几个方面进行探讨和剖析：

首先，笔者将从目前世界上存在的几种关于合同解除与损害赔偿的理论进行比较与分析。

世界上目前存在的两种比较流行的观点是选择主义和并存主义。笔者将分别对这两者进行简介和分析。其次，笔者将从我国合同法以及民法总则的规定对我国学界的态度进行分析。

最后笔者讲对以上的分析进行整理和自己的意见，从请求权基础和信赖利益的角度对合同解除损害赔偿的关系问题作出自己的解析。

本文的主要架构为：

引言

摘要

第一节：选择主义及其发展

第二节：并存主义及其发展

第三节：我国合同法中的相关规定

第四节：合同解除损害赔偿的请求权基础

第五节：基于信赖利益而产生的损害赔偿问题

结语。

附录

一．合同解除与损害赔偿的关系

在对于合同解除与损害赔偿的关系上，各个法系、各个国家的法律规定存在着较大的差异。对于合同解除与损害赔偿关系主要有两种立法例：一种是合同解除不能与损害赔偿同时并存。这是一种选择主义。认为在债务人不履行合同债务时，债权人可以在解除合约和要求损害赔偿之间作出选择。即合同解除与损害赔偿之间，两者只能取其一。这种观点认为合同的解除具有溯及力。因此解除合同使当事人之间恢复到了订约之前的状态，合同即视为自始不存在，这就使得损害赔偿失去了存在的基础。一种是并存主义。认为合同解除与损害赔偿作为合同的救济方式，两者可以并存，在享有解除权的合同当事人，可以在解除合同的同时，要求另一方进行损害赔偿。

第一节：选择主义及其发展

选择主义认为合同解除与不履行债务的损害赔偿两者之间是相互排斥的，当事人只能选择其中一种作为合同的救济方式。原德国民法典采用的便是选择

主义，在第325条第一款中，明确规定：“一方因双方合同负担的给付，因可规则于改方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同。”【杜景林卢湛译《德国民法典》1999年版】其中，他认为在债务人不履行合同时，那么债权人可以在请求损害赔偿与合同解除之间作出选择。因此德国旧民法对于合同解除后的损害赔偿问题采取否定说。债务不履行之损害赔偿请求权是原债权的变换形态，则因契约已经解除而溯及力消灭，原债权已经不存在，焉有债务不履行之损害赔偿请求权可资行使？此即选择主义认为解除契约与损害赔偿两者仅能选择其一行使之理论基础。【孙森炎《民法债编总论》1980年版转引自杨芳贤：《给付延迟时解除契约与损害赔偿请求权关系之立法例以及我国民法第二百六十条等相关规定之探讨》载《政大法律评论》1997年第58期第167页】此种理论在逻辑上有着其自身的道理，但如果当事人选择解除合同，而债务不履行所产生的损害赔偿在此之前已经发生，并且在解除与债务不履行的损害赔偿相排斥的情况下，那么对当事人的损害赔偿，又将如何进行弥补呢？这种选择主义理论并不能够使当事人之前的利益实现平衡。随着司法实践的不断进行，德国的判例也认为，解除合同与损害赔偿之间相互排斥的原则并不适应实务上的要求。因此德国联邦普通法院也对这一原则作了修改，使得解除契约之请求权与损害赔偿请求权相结合。为避免由此带来的弊端，各判例学说也做出了各种各样的努力：一、即使在合同被解除的场合，也只是代替给付的赔偿不被认可，所谓的信赖利益的赔偿和以生命、身体、所有权等的完全性利益的侵害为理由的损害赔偿，不会因此而受到任何影响；二、解除合同的意思表示有效的实施之时，债权人所做的该合同解除的选择是终局性选择，债权人将受到此意思表示的约束，但是那种能看出来是有保留损害赔偿的请求的解除意思表示，解除被解释成并非现实的企图实现的目的是合适的；三、债权人选择了损害赔偿之后，由于请求权并不包含以法律事实的变更为目的的意思表示，所以的只有债务人尚未实现的给付损害赔偿，债权人就有别的选择可能性，例如：合同解除。【潮见任男著《最近欧洲合同责任履行障碍法的发展》法律出版社1997年版】笔者认为选择主义的理论基础在于合同解除是以当事人的法律状态恢复到订立合同以前的原状为目的，认为解除使合同溯及到成立时消灭，因为不履行而产生的损害赔偿也失去存在基础和前提，与因合同而发生的权利义务一起消灭。选择主义之所以被德国民法典所接受，概念法学的影响是最重要的原因，他们过分强调法典的逻辑自足性，过度追求法律规则的逻辑一致性所致。其结果仍然是由于严格的职业法律逻辑，当事人的期望也往往落空。【蔡立东《论合同解除制度的重构》载《法律与社会发展》2001年第5期】而在现在占主导地位的观点是解除契约就是在原来契约的基础之上，建立一种新的契约，而这种契约关系的实质则是一种清算关系。契约也就是合同解除，它的根本目的是为了终止由合同或契约所产生的权利与义务。并使已经实施或已经改变的事实状态恢复到合同订立之前的原状，因此与损害赔偿相比较，合同解除所能提供的救济是十分有限的。在制定民法典时，解除契约的制度则是一种新生事物。因此，其中的一些具体的规定至今还不明确。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑性，却丧失了法律的正义诉求。

第二节：并存主义及其发展

并存主义是指合同解除与损害赔偿作为合同的救济方式可以并存。在享

有解除权的合同当事人解除合同的同时，可以要求对方就损害进行赔偿。在并存主义中又存在着两种立法例。一种是：合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。这种观点认为，在合同当事人一方不履行合同时，债权人除了能够解除合同之外，还可以请求因债务不履行而产生的损害赔偿。即债权人可以同时要求解除合同和请求损害赔偿。这种观点认为，因债务不履行产生的损害赔偿，在合同解除之前就已经存在，不会因为合同的解除而消灭。另一种是：认为合同解除与合同消灭的损害赔偿可以并存。还有学者将这种情形称为合同解除与信赖利益的损害赔偿相并存。这种观点认为，合同因为解除而消灭，在合同解除之后，不应该承认基于合同的规定而产生的债务不履行的损害赔偿。但是当债务人不履行债务而解除合同时，守约方的损失需要得到适当赔偿，所以应当承认债权人会遭受因为相信合同可以继续存在而实际上并不存在所导致的损害，即信赖利益的损害赔偿。下面，笔者将从法国法与日本法中关于合同解除与损害赔偿之间的关系，对并存主义进行剖析：法国与日本在合同解除与损害赔偿的关系上都采取了两者相并存的态度。也就是他们在立法中认为：在解除合同的同时，可以要求损害赔偿。例如：日本民法典第545条第3项如下规定：“解除权的行使不得妨碍损害赔偿的请求。”法国民法典第1184条如下规定：“债权人有权选择，或如有可能履行契约时，要求他方履行契约，或者解除契约而请求损害赔偿。”此外，第1142条规定：“一切作为或不作为的债务，如债务人不履行时，转为赔偿损害的责任。”法国民法典在承认解除合同与损害赔偿并存的同时，也承认了解除可为债消灭的原因，第1234条对此做出了明确的规定。在法国法中，在合同解除的原因方面，其规定了合意解除，也就是我们通常所说的约定解除。它的第1134条第2款规定，合同可因双方当事人一致同意而得到解除。另外，法国民法还规定了一些特殊情况下，当事人可以单方面解除合同。从根本上讲，当事人所享有的合同解除权效力的体现，除非经过法院允许，任何单位或个人不能予以否定。在具有与约定解除相关的条款时，当债务人不履行义务时，债权人可在约定性解除与强制履行义务中任选其一。德国法与日本法和法国法一样，都是在立法时，没有具体的区分约定解除和法定解除的不同，只是作了一般的笼统的规定，既可以适用于法定解除，也可以适用于约定解除。而在英国普通法和德国法中合同解除的归责事由与法国法相比较，在合同一方不履行而解除这一制度上，具体的形式则不一样。英国普通法和德国法更多的考虑到了商业利益，即较多的考虑到了双方当事人之间的利益平衡问题，在立法上，法官对于合同解除的自由裁量权与法国法官有很大的出入，具体说：在英国普通法与德国法中，如债务人到期不履行债务，债权人单方面终止合同，但债务人对此不服或者是不履行不应该归咎于债务人，债务人可以向法官请求责令侵权人赔偿损失。在这种情况下，司法介入的表现就是对合同解除这一事实的审查，也只有当债务人以债权人不公正的终止合同为理由提起诉讼的时候，司法才得以进行干涉。但是，法国法在原则上则规定，在债权人尚未请求解除合同之前，法官是仍然可以介入的。由上述我们可以看出，并存主义的合理之处有以下几个方面的原因可证明：

1.从损害事实客观存在的角度。如果认为合同解除的目的是使合同本

身溯及地消灭，那么，理论上，应以原德国民法典为是，也就是说，因为债务不履行而产生损害赔偿只是原债务的变形或者扩张，原债务既然因为契约的解除而消灭，那么就不可能存在损害赔偿的说法。但是，从实际的

角度出发，又应当以法国民法、瑞士债法以及日本民法为是。因为债务不履行所产生的损害，是一种法律事实，契约的解除只能使契约的效力消灭，而不能消灭事实。因此解除契约与损害赔偿必然并存，才能保护债权人的利益。【胡长清《中国民法债编总论》商务印书馆1935年版】

2.从全力保护的角度。在因违约发生解除的情况下，尽管合同因为解

除而不复存在，但因为合同解除的原因是一方违约，违约方理应承担相应的违约责任，而不应因为合同被解除而被完全免除违约责任。【王利明《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社2003年版325页】在这种情况下，假如规定当事人行使解除权后，不能要求进行损害赔偿，显然不能公平合理的保护当事人的合法利益。

3.从制度功能以及目的的角度。损害赔偿和解除合同是两种作为违约

的救济方式来对当事人的合法权益进行保护，而没有排除它们并存的理由。

合同解除后的效力仅仅是使当事人未来的给付得以免除，已给付的发生返还，其本质目的是使当事人从履行合同的义务中摆脱出来。而损害赔偿是当事人对因为合同而产生的损害进行赔偿，是一种制裁性与补救性兼用的救济方式。合同解除与损害赔偿的救济方式是不一样的。笔者认为，它们在救济方式上恰好可以形成一种互补，而不存在任何相互矛盾、相互排斥的理由。只有当合同解除与损害赔偿并存时，才能更为公正合理的维护当事人的合法利益，体现法律的公正性、公平性。

4.从实践的角度。从各个国家的立法理论以及实践当中可以看出，合

同解除与损害赔偿作为两种不同的补救方式，是可以并存的。目前，世界上大多数国家也均采用并存主义的立法例，开始采用选择主义的德国，在新的民法典中，也最终采用了并存主义。

第三节：我国关于合同解除与损害赔偿的表态。

我国《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，如未履行的，终止履行；已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”因此从我国现行的法律规定来看，我们国家采取的是合同解除，与损害赔偿可以并存的态度，但是笔者认为我国合同法并未对合同解除损害赔偿的性质作出规定。在对于合同解除所产生的损害人，侧重于因违约而产生的损害赔偿。

第四节．合同解除权人请求损害赔偿的基础。

笔者认为现在债权法的重点，在于规范损害赔偿以及由此产生的债务。损害赔偿之债在实物上被认为最为重要，因为民法上的问题归根到底，都以此为核心。而由损害赔偿所产生的民事责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的形式，其适用的范围也是最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量，本文所说的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，直接的损害赔偿，间接的损害赔偿。合同解除损害赔偿是因合同解除对一方当事人因此产生的损害而承担的赔偿。

那么合同解除赔偿产生的基础是什么？从我国的合同法看来，并不明确。参照我国《合同法》第97条的规定“合同解除后，尚未履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”由上可见，我国合同法并没有区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除又有约定解除，和法定解除之分，在不同情况下的合同解除，其损害

赔偿产生的基础也不一样，因此笔者将从如下两个方面进行分析【内网资料，王亚明】

（1）合同损害赔偿的请求权基础，或者称由违约产生的合同解除损害赔偿。

损害赔偿的请求权基础是指，一方当事人向另一方当事人请求损害赔偿的法律规范，损害赔偿的发生，大致可以分为三种情形：①违反约定；②侵权行为；③法律的特定规定。【曾世雄，损害赔偿及原理，中国政法大学出版社，2001年版】因此，笔者暂将合同的请求及基础分为侵权，违约和法律的直接规定3种，首先，我们显然知道侵权不足以构成合同解除后产生的损害赔偿的请求及规定两大块。我国合同法中将合同解除分为约定解除与法定解除两大类。在约定解除中按照合同自由原则，合同双方当事人有自愿订立合同的权利，那么同样，双方也是有协商解除合同的权利，前提是当事人的约定不违反公序良俗，不违反法律法规，那么解除合同则既可以是一方违约，也可以是除此之外的其他原因，当事人提出解除合同，而且另一方接受，那么自条件满足时，合同既解除，但如果一方在合同解除之前，已经构成了违约的，守约方可基于违约责任的规定，请求违约方承担责任，因此在合同得约定解除中，违约是构成合同解除后损害赔偿的请求权基础，在法定解中，笔者同样认为违约是构成合同解除后损害赔偿的请求权基础而不是法律的直接规定。

我们参照《民法通则》第115条得规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利：”由上可见基于违约产生的损害赔偿的请求权，不会因为合同的变更或者合同的解除而失去存在，在解除合同之后，当事人享有的规定，合同解除之后，当事人享有权利请求赔偿损失《合同》同样赋予守约方在合同解除后进行要求损害赔偿的请求权《合同法》第94条规定了合同法定解除得条件：“1.因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己得行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，3.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后，在合同期限内的未履行，当事人可以解除合同：4.当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为改变不能实现合同目的，当事人可以解除合同，5.法律规定的其他情形可以解除合同。我们从这5中情况来看，除了第1种情况是属于法定负责事由，不需要讨论合同解除的损害赔偿问题，其他的几种情况都不能避免责任，而承担合同责任的主要原因，以上述条文中可以看出，是违约行为，即说明，违约是产生损害赔偿的法律依据。违约责任作为保障债权得实现和债务得履行的重要措施，它是指当事人不履行合同债务时，应当承担得赔偿损害，支付违约金责任。我们之前也讨论过违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任最为广泛的一种形式。我国《民法通则》在第六章《民事责任》中指出民事责任主要包括违约责任和侵权责任。违约责任在性质上具有补偿性和制裁性，一方面，补偿守约方的损害，另一方面也通过违约责任制裁违约方，这也体现了民事责任的一般性质，同时，违约责任的性质，也不同与其它民事责任的性质，它是以合同债务得存在为前提，当然了，合同债务既可能是当事人之间约定的义务，也可能是法律规定的义务，但是无论是何种义务，都必须履行，当它不履行时，也就产生了违约责任，在一方当事人违约时，以我国的《合同法》的规定来看，损害赔偿，支付违约金等责任方式都可以用货币和财产来进行计算，它们都属于财产责任的范围之内。此外，以违约责任的功能来看，在一方当事人违约的情况下，法律可以责令另一方承担违约责任，其主要目的是使受害人所受得损失能够得到即时的恢复或补救，从而维护当事人利益

的平衡。因此综上所述，从我国《合同法》，《民法通则》的规定来看，关于法定解除，主要是因为一方违约而导致合同解除那么因合同解除所产生的损害赔偿，当然是基于违约行为之上的“因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任也包括在违约责任中。”—王利明【王全第《债法概论》复旦大学出版社2001年版】第五节：基于信赖利益而产生的损害赔偿说

因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如：双方协商解除合同，或者，因情势变更而解除合同，在这两种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失，并不是建立在违约行为的基础之上。对此，在我国有学者认为，因违约以外的原因而发生的变更或者解除，并由此给对方造成伤害的，除了因为不可抗力可以免除责任外，在其他任何情况下，都应当承担责任，这种责任不属于违约责任的范畴，而是合同责任。【杨桢《英美契约法论》北京大学出版社2001年版】笔者认为：在合同解除不是因为一方违约而造成的情况下，受损害的一方要求另一方当事人赔偿损失，是基于信赖利益，而不是合同责任或违约责任。合同责任是一个较为宽泛的概念，它包括违约责任、缔约过失责任以及其他非违约责任形态。所以用信赖利益作为非违约合同解除损害赔偿的依据比用合同责任来作为损害赔偿的依据更为具体、明确，并且容易判断。信赖利益说，首先是由美国学者富勒提出的，二十世纪二三十年代，富勒发表了《合同的损害赔偿中的信赖利益》一文。该文发表后，立刻在全世界产生了巨大的反响，尤其是在普通法法系国家。富勒在此文中，将缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害应当得到赔偿的理论引入到了英美的合同法中。同样，在1954年，德国的判例学说同样承认了信赖关系说，使得信赖关系理论在世界范围内得到了重新认识。【丁玟《罗马法契约责任》中国政法大学出版社1998年版】美国学者富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中指出，判予合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益以及期待利益。首先，基于对能告知允诺的信赖，原告向被告支付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可迫使被告交出他从原告处所接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，或者说是为了防止不当得利。受保护的利益可叫做返还利益。其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他自身的处境。例如：依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。法院可判给原告损害赔偿来消除他因信赖被告之允诺而受到的损害，目的是为了使原告恢复到与允诺作出前一样的处境。这种情况下，被保护的利益叫做信赖利益。再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利。我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，可以在一个特定的履行诉讼中，实际上强迫被告向原告提供允诺了的履行，或在一个损害赔偿诉讼中，可以使被告支付这种履行的金钱价值，目的是使原告处于假如被告履行了其允诺之后，他应处的处境。在这种情况下，我们把受保护的利益叫做期待利益。司法对于三种利益的干预力是由强到弱。司法干预力对于返还利益最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒解释为：“补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。”他认为，期待是一种可计算的现存的价值。并且法律对期待予以保护。【王利明崔建远《合同法新论》中国大学出版社2000年版】对信赖利益进行赔偿，也是诚实信用原则的客观要求以及法律道德化的必然结果，笔者认为，对于合同信赖利益，不仅存在于合同未成立时，在合同成立履行完毕之前，其仍然存在，信赖利益不仅包含消极利益，也包括积极利益，即信赖合同成立之后，为合

同履行所作为的积极付出。信赖利益是当事人为获得期待利益而付出的费用及代价，不管违约是否发生，一方当事人对另一方当事人将要履行合同产生信赖，都会付出此种代价，即使不发生违约，这种代价也是必不可少的。【尹田编著《法国现代合同法》法律出版社1997年版】在合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。由我国《合同法》第113条规定，可以看出，《合同法》上损害赔偿的范围包括损失和可得利益，也就实际上包括了信赖利益，所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益，与我国《合同法》的规定相符合。

结语

目前，合同解除与损害赔偿应该并存的理论在理论上和实践上都已经被世界上各国所接受。对于合同解除损害赔偿的基础，笔者认为，合同解除的目的是当有特殊情形发生导致合同订立的情况发生变更，合同履行已无必要，或继续履行会损害一方当事人的利益，又或显失公平时，使当事人从原权利义务中摆脱出来。合同解除的标的是合同内容中的原始权利义务，合同本身以及合同内容中的救济性权利义务并不因为合同的解除而消灭。因违约而产生的损害赔偿，应当按照违约损害赔偿的一般规则来确定其内容，而在违约责任以外的，因为合同解除所产生的损害，违约当事人负全责。综上所述，笔者认为，选择主义无论从理论上，还是实践上都存在的缺陷，随着商品经济的不断发展，并存主义得到了极大的完善，已逐渐被全世界所接受并通用。并存主义从损害事实客观存在的角度，权利保护的角度，制度功能和目的的角度以及各国实践的角度，都比选择主义更适应经济，社会发展的潮流，并存主义是处理合同解除与损害赔偿问题的最好选择。

【杜景林卢湛译《德国民法典》1999年版】

【孙森炎《民法债编总论》1980年版转引自杨芳贤：《给付延迟时解除契约与损害赔偿请求权关系之立法例以及我国民法第二百六十条等相关规定之探讨》载《政大法律评论》1997年第58期第167页】

【潮见任男著《最近欧洲合同责任履行障碍法的发展》法律出版社1997年版】

【胡长清《中国民法债编总论》商务印书馆1935年版】

【蔡立东《论合同解除制度的重构》载《法律与社会发展》2001年第5期】

【王利明《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社2003年版325页】

【曾世雄，损害赔偿及原理，中国政法大学出版社，2001年版】

【王全第《债法概论》复旦大学出版社2001年版

【杨桢《英美契约法论》北京大学出版社2001年版】

【丁玟《罗马法契约责任》中国政法大学出版社1998年版】

【王利明崔建远《合同法新论》

【尹田编著《法国现代合同法》法律出版社1997年版】