大一法理学笔记

第四章法的起源与历史类型

第一节法的起源

一．法的起源概说

非马克思主义关于法的起源：神意说，父权说，社会契约说，暴力说，心理说等

马克思主义关于法的起源：社会生产力的发展

（经济根源；阶级根源；

司考中提及社会根源：社会的发展，文明的进步，社会资源有限与人欲望无限之间的矛盾，需要新的规范分配资源，优化社会秩序，解决社会冲突）

二．原始社会的习惯或习惯法

原始社会没有法律（没有给法律的存在提供权力基础）但原始社会存在社会秩序。

原始社会的调整机制依靠原始习惯或习惯法。

法与原始习惯的区别：

1.两者体现的意志不同，前者体现了统治阶级意志，后者体现了氏族全体成员的共同意志。

2.两者产生的方式不同，前者是统治阶级创制，后者则是自发形成发展。

3.两者实施的方式不同，前者是以国家强制力为保障，后者则是以舆论之物作为保障。

4.两者的使用范围不同，前者为属地原则，使用与国家权力所能管辖地域内的所有居民，

后者则为属人原则，与地域无关，只适用于同一氏族或部落成员。

5.两者的根本目的不同，前者是为维护统治阶级的利益，后者是为维护全体成员的共同利

益。

三．法的起源的一般规律

1．法的起源经历了从原始社会习惯到习惯法再到成文法的发展过程

2．法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响

3．法的产生经历了从个别调整到一般规范性调整的过程

（法产生的标志：国家的产生，诉讼与司法的出现，权利与义务观念的形成（与剩余产品私有制出现关联））

第二节法的历史类型

法的历史类型的更替即是法的发展的特殊形式。

一．法的历史类型释义

按照时间顺序可分为古代，近代，现代等若干发展阶段。

按照法的进化路径可分为习惯法时代，成文法时代和法典化法时代。

按照法的历史传统可分为大陆法系，英美法系。

在马克思法理学中划分的依据是法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志的性质不同，可分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。

法的历史类型发展的一般规律：

1.任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。

2.新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。

二．社会主义法之前的法律制度

共同特征：建立在不同性质的私有制经济基础之上；

法律只是反映统治集团等少数人的意义和利益。

第一，奴隶制法的特点：否认奴隶的法律人格；

惩罚方式极其残酷，带有任意性；

在自由民内部实行等级划分；

明显带有原始习惯的某些残留。

第二，封建制法的特点：肯定人身依附关系；

封建等级深严；

维护专制王权；

刑罚严酷，野蛮擅断。

第三，资本主义法的特点

近代资本主义法：强调私权神圣；

强调意思自治；

强调平等原则；

强调法治原则。

现当代资本主义法：国家加强对经济生活的干预；

私法公法化趋势。

三．社会主义的法律制度

第一，社会主义法的本质规定与历史上其他类型的法具有根本差异。

1.从阶级属性上来看。

2.从产生方式和存在方式方面来看，当代中国社会主义法是在民主立法程序中形成并存在与各种法律渊源之中的国家意志。

3.从生产方式方面来看。

4.从社会作用方面来看。

第二，当代中国社会主义法律制度的基本特点

1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志和客观规律的统一

3.权利确认与权利保障的统一

4.一国与两制的统一

5.国情与公理的统一

第五章法的发展

第一节法律发展与法制现代化

一．法律发展是一个整体概念，是与社会经济，政治，文化等全面发展相适应，相协调的，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

二．人类社会的法律是从野蛮到文明，从人治到法治，从专制到民主的转变的过程。

三．法律发展的过程是法制现代化的过程。

首先，从法律发展的基本性质来看，法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程。

（现代型法制的核心是法治模式，包括制度因素与价值因素。

法制现代化的过程是传统型法律制度的基本内核和价值体系逐步削弱，法治的基本内核和价值体系逐步得到确立和加强的过程。

法律精神的转换是法制现代化最根本的标志。

法律文化的变迁是以制度变迁为载体，法治现代化的过程也是法律体系重构的过程。）

其次，从法律发展的基本模式来看，法制现代化存在三种发展模式:社会进化论，法律构建论，混合型演化论。

（社会进化论，也称为内发（源）型法制现代化模式，强调社会自身力量产生的内部创新，即法律的发展是社会经济，文化和政治发展的自然结果，如早期西方国家。

法律构建论，也称为外发（源）型的现代化模式，是先进制度对后进制度冲击而产生的结果，如发展中国家。

混合型演化论，如我国。）

第三，从法律发展的基本道路来看，法制现代化存在本土化和国际化的道路，但任何成功的法制现代化必须是将国际化的法律进行本土化。

第二节法的继承

一．法律继承是法律发展的基本形式和途径。

二．法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间在法律规范的内容，技术等多方面的延续，继承，一般表现旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。不受国家的限制。

三．法律继承的必然性：

第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在。

第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。

第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。

第四，法律发展的历史事实也验证了法律具有继承性的结论。

四．法律继承的内容：

第一，法律技术和法律概念。

第二，反映商品—市场经济规律的法律原则和规范。

第三，反映民主政治的法律原则和规范。

第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

第五，反映法的一般价值的原则。

第三节法律移植

法律移植是指一个国家对与其同时代的其它国家的法律或国际条约的引进，吸收和摄取。

法律移植从供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，互不排斥，互相吸纳为前提。

法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际条约和惯例，统称国际法。

一．法律移植理论概述

三种基本观点：法律移植否定论，法律移植乐观论和法律移植审慎肯定论。

二．法律移植的必要性和可能性

第一，法律移植是法律发展的客观规律之一。

第二，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

（法律移植是法制落后的国家加速发展其法律的必由之路）

第三，具有技术性因素的法律制度也具有共同的人类理性，决定了法律移植的客观可能性。第四，经济全球化导致了法律全球化。

三．中国的法律移植与法律变革

法律移植有三种模式：

一是经济，文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家互相吸收对方的法律，以致法律相互融合和趋同。

二是落后国家或后法国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

三是区域性法律统一运动和世界性法律统一活动（欧盟），那是法律移植的最高形式。

第六章法系

第一节概述

一．法系的概念

所谓法系，是指依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，凡是具有相同的历史渊源和传统，凡是具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，就属于同一个法系。

第一，法系划分标准的多元性。

不存在个完美无缺的法系划分标准。

法系的分类标准也是在不断地发展的。

第二，法系划分的相对性。

首先，法系的划分可能因所涉及的法德部门不同而结果有所不同。

其次，法系的划分要考虑历史渊源与传统。

最后，人类理性具有相同性。

二．概念体系中的法系

法系不同于法律制度或法律体系。（法系具有跨国性与整体性）

法系也不同于法的历史类型。

三．法系的分类

中华法系。印度法系。伊斯兰法系。民法法系（大陆法系）。普通法系（英美）。

第二节大陆法系

一．大陆法系的形成与发展

大陆法系又称民法法系，法典法系，罗马法系，罗马—德意志法系或罗马日耳曼法系。它是以罗马法为传统，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的欧洲大陆大部分国家法律的总称。

大陆法系的总体特点是：

1．法律领域里的主体是国家和个人

2．立法至上

3．立法，司法和行政的严格分权制度

4．有限的，缺乏创造力的司法活动

5．对“遵循先例”原则的否定

6．民法典及民法理论的重要性

7．高度发展和严密的法律概念体系

8．对法律确定性的执着追求

二．法国法系

三．德国法系

第三节普通法系

普通法系，又称英美法系，英国法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。适用于英语国家。

它以英国的普通法为基础，以判例法为主要的法律渊源。独立于罗马法之外。

第四节大陆法系与普通法系的区别

第一，历史渊源与传统不同。

大陆法系是建立在罗马法的基础上的。普通法系是在英国衡平法（英国在14世纪后对普通法德修正与补充而出现的一种判例法）和普通法（英国11世纪后法官通过判决形成的适用于全英格兰的判例法）的基础上建立。

第二，判例法的地位不同。

第三，成文法典的地位不同。

第四，诉讼程序不同。

大陆法系的诉讼程序是职权主义，以法官为中心。

普通法系的诉讼主义是当事人主义，以诉讼当事人以及辩护人，代理人为中心。

第五，法律分类不同。

大陆法系中分为公法与私法，普通法系中分为普通法与衡平法。

第六，法律思维不同。

大陆法系的法律使用者强调这次该如何，普通法系的法律使用者则强调上次是怎样的。

第七，法官权限不同。

大陆法系中法官不能创制法律，而普通法系则可以。

第七章法的概念

第一节法的定义

一．法的词源与词义

（一）古代汉语中的“法”

1．法即是刑

2．平之如水，公平正直

3．神明裁判

（二）西文中的“法”（指永恒的，普遍有效的正义原则和道德公理）与“法律”（由国家机关制定和颁布的具体的法律规则）

（三）现代汉语中“法”的含义（具有普遍的社会规则）

（四）现代汉语中“法律”这个词含义

（广义上是指法的整体，指一切有权机关按照法定程序制定的规范性文件。

狭义上是指全国人大及其常委会制定的法律。）

二．法的定义

（一）正义说（诚信）

（二）理性说

（三）意志说（法是特定主体对外部世界进行安排的愿望并实现这种愿望的具体行动过，体现为规范，命令的颁布与执行）

（四）命令说（来源于国家，通过国家权力的保障予以实施）

（五）规范说和规则说(法律是由规范构成；法律是由第一性即权力性规则与第二性即义务规则结合构成)

（六）判决预测说（用在中国来说不适合，判决不等于规则）

（七）社会秩序说（会造成现实社会中的诸多混乱）

（八）社会控制说

法是由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过强制力保证实施的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治与社会管理的手段，通过利益调整实现社会正义的工具。

第二节法的本质

一．法的意志性

法的内容不仅体现了统治阶级（有产阶级与资产阶级）的利益，同时也反映了被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望，但并非作为独立意志。

强调强势利益集团在法律制定过程中起着关键作用。

二．法的内容由物质生活条件决定（与一定生产力发展水平相适应的生产关系；统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础）

三．

四．共同性（法的社会性所决定）

（一）法尊重和反映客观规律影响法律的共同性

（二）法律是社会公共管理的手段，法律中具有执行社会公共事务规定

（三）法具有某些特殊的形式

（四）人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素

四．正义性

第三节法的特征

一．法是调整社会主体的行为的规范

（一）法调整人的行为而不调整人的思想

（二）法具有规范性

1．法在形式上具有一般性，概括性，明确性的特点

2．法律的构成要素以规范为主

3．法律规范（规则）有严格的逻辑结构，即有假定，行为模式，法律后果三要素构成

二．法由国家制定，认可，解释，并具有普遍约束力

认可具有三种形式：

1．赋予社会上已经存在的某些社会规则

2．通过加入国际组织，承认或签订国际条约认可国际法规范

3．特定国家机关对具体案件的裁决作出概括从而产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力

解释有司法解释，立法解释，行政解释，有正式解释与非正式解释（无约束力）

三．法是规定人们权利（有选择性的指引）与义务（明确性的指引）的社会规范

义务分为作为义务与不作为义务

四．法由国家强制力保证实施（潜在性与间接性）（对违法行为进行法律制裁）

五．法是可诉的规范体系，具有可诉性

（指任何人（包括公民与法人）可在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利）

1．可争诉性（任何人均可以将法律作为起诉与辩护的依据）

2．可裁判性（可适用性）。法律能作为法院适用的标准。

3．法的可诉性是一个应然性要求，实践中由于立法缺陷存在着法无可诉性的情形

4．判断一种规范是否属于法律，可以从法德可诉性加以观察

第四节法的作用

一．规范作用

1．指引作用

对象：本人行为（分为确定的即义务与有选择性的即权利）

2．评价作用

对象：他人行为（分为有约束力与无约束力）

3.预测作用

对象：人们相互的行为

4．教育作用

对象：一般人的行为

5．强制作用

对象：违法犯罪者的行为

二．社会作用

1．阶级统治（统治者与被统治者；统治阶级内部；统治阶级及其同盟者）

2．社会公共事务

三．法的作用的局限性

1．法自身的因素（法所调整的范围有限；不能做到每个个案正义，法是概括性规范；法有稳定性，不能频繁变动；语言表达力的局限）

2．人为因素

3．社会因素（法的运行受社会条件与环境制约）

第八章法的要素

第一节法的要素释义

法的要素由法律规则，法律原则与法律概念三个方面构成。

法的要素与法德模式是两个相互关联的问题，法的模式就是在解释法由何种要素所组成时所使用的概念。

（技术性事项：包括法律的生效时间，解释机关，修正的程序，公布的文字形式等因素）

一．奥斯丁的命令模式论

法是一种“命令”，包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。

“命令”出现的前提是存在着一个制定者，而且是存在着一个接受者。

无法说明授权性质的法律现象，另外主权者是不受自己的命令约束，不能说明主权者的“命令”与强暴者“要求”的区别。

二．哈特的规则模式论

在原始的社会状态中即存在着义务性规则（第一性规则）

第一性规则具有“不确定性”（生存规则构成不了一个体系，是一群单独的标准，没有共同标志），“静态性”（不存在有一种意识的活动来废除旧规则与引入新规则），“无效性”（缺少决定性与权威性的决定，缺少专门性的职能机关）。

补救第一性规则“不确定性”“静态性”“无效性”的方法是予以不同种类的第二性规则（权力性规则），即引入“承认规则”“改变规则”“审判规则”（最终与最高规则）。

三．庞德的律令—技术—理想模式论

法是由律令，技术（解释与使用法的规定，概念与方法和在权威性资料中寻找审理案件的根据与方法），理想（公认的权威性思想）三种要素组成组成的，其中律令本身包括了规则，原则，概念与标准。但三者并非能全在立法，司法等过程中体现。

四．德沃金的规则—原则—政策模式论

法律的三个要素为规则，原则，政策。（三者在立法司法过程中所起的作用不同）

国内法理学界将法的要素概括为：规则，原则，概念三种基本概念。

所有的法律条文与判例都是以基本原则作为基础的。

法律包含了原则，违反了原则当然违反法律。

“我们不能因为自己的过错而获得利益”。

第二节法律规则

一．法律规则的含义

法律规则是法的基本要素，是指法律赋予一定事实状态以法律后果的一般性规则，具有确定性与一般性的特征。

二．法律规则的逻辑结构

法律规则的三要素是：假定，行为模式，法律后果。

（一）假定：在法律规则上，假定部分不一定通过明文表达出来，但他隐含在法律的内在逻辑联系之中。

（二）行为模式：可为模式（权利行为模式），应为模式和勿为模式（义务行为模式）。（三）法律后果：合法后果与违法后果。

三．法律规则与法律条文的关系

法律条文是法律规则的表现形式，法律规则是法律条文的内容，法律条文不等于法律规则。法律条文可分为规范性条文与非规范性条文（规范一些法律技术内容）。

（一）在成文法条件下，没有条文即没有规则。

（二）一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。

（三）对成文法而言，一条条文只能规定一个法律规则不能规定多个法律规则。

四．法律规则的分类

（一）根据是授予权利，还是设定义务，可分为权利性规则，义务性规则（令行禁止，命令性规则是其一）和复合性规则（兼具授予权利与设定义务的双重属性的法律规则，例如授予国家机关以职权与公民的某项权利，监护权，受教育权等的规则）。

（二）按照权利义务的刚性程度，可以将法律规则区分为强行性规则（不允许双方协议或单方变更，义务性规则与复合规则绝大多数属于，但不等同）与任意性规则（允许双方协议或单方变更，权力性规则绝大多数属于任意性规则，但不等同）。

（三）按照法律规则内容是否直接地被明确规定下来，分为确定性规则（最常见），委托性规则(授予某一机构加以具体规定)和准用性规则（明确指出可以援引其他规则）。

（四）按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则分为调整性规则（在本规则产生前行为已经存在，例如婚姻法）和构成性规则（授予审判权，诉讼权）。（五）按照是否允许个别性调整，法律规则分为绝对确定性的法律规则与相对确定的法律规则。

一个完整的法律规则由三要素结合而成，缺一不可。

基于立法技术的考虑，对某些要素加以忽略。

法律条文不一定包含法律规则的要素（三个要素其中的任何一个都可以忽略，甚至三个要素都可以没有，例如本法自2011年1月1日开始生效）

第三节法律原则

一．法律原则的概念和特点

法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神，指导思想，是具有综合性，本原性和稳定性的根本准则。

（每个部门法中的原则不同）

（体现国家政策的通常为法律原则）

（党必须在宪法和法律范围里活动不是法律规则也不是法律原则）

法律原则的特征主要表现在：

（一）具有普遍性，一般性的特点

（二）稳定性程度比较高，不因个人，社会条件而发生改变

（三）是一些抽象性，一般性的公理

（四）覆盖面较广，适用性非常广泛

（五）主要体现在序言，总论，修正案，法律原则专章等

二．法律原则和法律规则的区别

（一）内容不同。法律规则的规定是明确具体的，而法律原则则是比较笼统，模糊的。（二）适用范围不同。法律原则的适用范围比法律规则宽广。

（三）适用方式不同。法律规则不可并存，法律原则可以并存。

（公序良俗与财产自由处分原则，平等原则与正义原则可以并存。

当两个规则矛盾时都不可以用，交给大人常委会某一专门部门制裁，物权法与民法通则）（四）作用不同。法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，及相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。但原则可以弥补法律规则的不足和局限，直接作为审判

的法律依据，同时也可以保证个案的公证，使法律制度具有一定的弹性。

（法律原则不仅仅着眼于行为及条件的共性，而且关注他们的个性）

三．法律原则的种类

1.按照产生的基础不同，分为公理性原则（普适性）与政策性原则（针对性，民族性，时

代性）。

2.按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和使用范围大小，分为基本原则和具体原则。

3.按照涉及的内容和问题不同，可分为实体性原则（实体性权利和义务等）和程序性原则

（诉讼法）。

四．法律原则的功能

（一）从法律的制定上看

1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质，基本内容和基本价值倾向。

2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

（法律—行政法规—地方性法规，下位应该服从上位）

3.法律原则对法制改革具有导向作用。

（二）从法律的实施上看

1.指导法律解释和法律推理。

2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。

3.限定自由裁量权的合理范围。

第四节法律概念

一．法律概念的含义及功能

法律概念是法的要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对各种事实进行概括，抽象出它们共同特征的权威性范畴。

法律概念体系的科学性和完备程度是法律文明发达程度的重要标志之一。

法律概念的内涵和外延具有很强的确定性。

法律概念主要是普遍概念。

法律概念的功能：

（一）表达功能

（二）认识功能

（三）改进法律，提高法律科学化程度的功能

二．法律概念的种类

（一）按照法律概念所涉及的因素

1.主体概念

2.关系概念（用以表达法律关系主体间权利，义务关系的概念）

3.客体概念（用以表达各种权利，义务所指向的对象的概念）

4.事实概念（用以表示各种事件和行为的概念）

5.其它概念

（二）按照法律概念的确定性程度

1.确定概念

2.不确定概念

（三）按照法律部门的不同

1.民法概念

2.刑法概念

3.行政法概念

第九章法的渊源与法的形式

第一节法的渊源

一．法的渊源释义

法的渊源是法和法律制度据以形成的原料性或质料性的来源。

法的渊源与法的形式，是既相联系又有区别的两个概念。

法的渊源是指法的来源，法的形式是指法的具体的内部表现形式。

二．当代中国主要法的渊源

（一）立法（直接渊源）

（二）国家机关的决策和决定

（三）司法经验，判例和法律解释

（四）国家和有关社会组织的政策（中国的执政党政策）

（五）国际法

（六）习惯

（七）道德规范和正义观念

（八）社会规章和民间合约

（九）外国法

（十）理论学说特别是法律学说

第二节法的形式

一．当代中国法的主要表现形式

法德形式是指具有法的效力作用的法的外部表现形式，主要指法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

当代中国法主要采用的是以各种制定法为主的法的形式。

（一）宪法

（二）法律

全国人大和常委会颁布制定。

法律分为基本法律和基本法律以外的法律。

基本法律由全国人大制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本问题，如刑法，民法，诉讼法等。

基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改。

全国人大及常委会作出的决议或决定与法律具有同等效力。

关于基本法与非基本法的地位问题存在争议。

（三）行政法规和部门规章

行政法规是由国务院制定颁布。

部门规章由国务院所属各部，各委员会制定颁布（司法部，国家安全部，商务部，文化部等27个部委）

当两个部门规章存在冲突时由国务院裁决（法制办）

（四）军事法规和军事规章

军事法规由中央军事委员会制定颁布。

军事规章由中央军事委员会各部以及国防科工委，各兵种，各军区制定。

军事法规与行政法规无法作出比较排位。

（五）地方性法规和政府规章

地方性法规由省，自治区，直辖市的人大和常委（22个省，5个自治区，4个直辖市（不包括港澳台））

或省，自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大和常委会制定（省会城市22个，经济特区4个，较大市18个（重工业的北方城市））。

地方各级大人及常委会可以通过发布决议，不属于地方性法规，但有同等效力。

部门规章与政府规章具有同等效力。

当部门规章与地方性法规冲突时，由国务院提出意见，认为用地方性规章的，则决定在该地方是用地方性规章，认为用部门规章的则交由全国人大常委会裁决。（通常适用地方性规章）省，自治区的人民政府制定的规章的效力高于较大市政府制定的规章。

县以上地方各级人民政府发布决定和命令如果属于规范性文件不属政府规章，但具有同样效力。

（六）民族自治的自治条例和单行条例（仅次于宪法）

（七）特别行政区基本法及特别行政区法律

（八）经济特区法规和经济特区规章（仅次于宪法）

（九）国际条约和国际惯例

凡是我国签订的国际条约都属于我国的法的形式之一。

缔结条约与规定与接收多边条约和协定由国务院负责。

批准废除条约由全国人大常委会决定。

加入多边条约和协定分别由全国人大或国务院决定。

国际惯例的使用前提一般是我国法律或国际条约中没明确规定。

法律和国际条约没有规定时，适用国际惯例。

（宪法—法律—行政法规—地方性法规）

（法规：国务院军事委员会地方人大及常委会

规章：国务院部委军委各部委各兵种各军区地方政府）

二．规范性法律文件的规范化和系统化

（一）规范性法律文件规范化和系统化的含义及意义

1.规范性法律文件的规范化和系统化的含义

规范性法律文件是指国家宪法和法律规定的有权制定法律规范的国家机关所颁布的属于法的形式的规范性文件。

规范性的要求有：

第一，对于不同层次不同等级的规范性温法律文件只能由不同的国家机关制定

第二，不同规范性文件的法律地位，法律效力及其相互关系应有明确规定

第三，有专用名称

第四，有统一的表达方式，文字用语简练明确，法律术语统一严谨，法律结构安排合理。

2.规范性法律文件规范化的意义

消除防止法律的相互矛盾；法的形式与系统的统一；法治的协凋发展与法的实施。

3.规范性文件系统化的含义

规范性文件系统化是指对已经制定的规范性法律文件进行专门的，有目的的系统整理，分类和加工等活动

4.规范性法律文件系统化的意义

首先，便于人们查阅，使用和实施，遵守（法律汇编）

第二，可以及时发现消除各种法律规范之间可能存在的矛盾，冲突，废止已经过时的规范，

利于统一和谐的体系，有助于法制的统一（法律清理）

第三，总结以往立法的经验教训，利于立法不断完善（法律编纂）

（三）规范性法律文件系统化的形式

1.法律汇编（任何人都可以搞法律汇编）（不是立法活动）

法律汇编是指将规范性法律文件按照一定目的和标准进行汇编成册的一项规范性法律文件系统化的整理归类活动。

2.法律清理（立法活动）

法律清理是指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律规定（即一部新法或法规颁布后对凡与此有关的法律法规），按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，清理，整理等，并重新确定其法律效力的活动。

三种法律效力上的结果：一是明令废止；二是进行修订；三是继续有效。

3.法律编纂（立法活动）（只能由国家立法机关进行）

法律编纂是指对属于某一类的或某一部分的全部规范性法法律文件进行整理，审查，补充，修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律的创制的活动。

第三节法的分类

一．法的分类的概念（可以以社会形态，国度，法的规则内容等作为分类标准）

二．法的一般分类

（一）国内法和国际法

（二）成文法与不成文法（我国也有不成文法，不成文法大多数为习惯法）

（三）实体法和程序法

实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法，刑法等

程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法等

（四）根本法和普通法

根本法即宪法。普通法即宪法以外的法律。

（五）一般法与特别法

三．法的特殊分类

（一）公法和私法（大陆民法法系）

（二）普通法和衡平法（普通法法系）

（三）联邦法和联邦成员法

第四节法的效力

一．法的效力概念

广义即是指规范性法律文件和非规范性文件的约束力和强制力。

狭义是指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次，效力范围（人，事，空间，时间）等等。

二．法的效力层次

（一）法的效力层次的含义（也称为法的效力等级）

法的效力是指一个国家法律体系的各种法的形式中，由于其制定主体，程序，时间，适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。

影响法的效力层次的因素主要有：制定主体；适用范围；制定时间。

（二）法的效力层次的一般规则

1.在整个法的效力层次体系中，宪法具有最高效力。

2.上一级法的效力均高于下意见及任何一种法的效力

（三）法的效力层次的特殊规则（前提是同一主题）

1.特别法效力优于一般法（《民法通则》与《婚姻法》，《继承法》与《合同法》）

2.新法优于旧法

（如果新的一般规定与旧的特殊规定之间有冲突，则法律之间由全国人民代表大会常委会裁决，行政法规之间之间由国务院裁决，如果法官没等到裁决会特殊法优先，《海商法》与《担保法》，《担保法》和《城市房地产管理法》）

三．法的效力范围

（一）法的效力范围

1.法的对象效力范围（只是指人）（法的对象效力范围不等于法的效力范围）

“人”包括自然人和法律拟制的人（法人和其他组织）

（公民仅是指有中华人民共和国国籍的人

自然人保护公民，外国人和无国籍人

人民是一个政治概念，在法学上不会出现，是以国家生活中的政治地位来确定）

法的对象效力范围主要存在以下几种原则：

（1）属人主义，即只要是本国人就受本国法约束

（2）属地主义，即只要在本国就受到本国法约束

（3）保护主义，即只要损害了本国利益就受到本国法的追究

（4）结合主义，即是以属地主义为主，与属人主义，保护主义相结合。

法的效力对象包括两个方面

第一，法对中国公民和中国组织的效力范围（属地主义和属人主义）

第二，法对外国人的效力范围（包括无国籍的人）（属地主义和保护主义）

2.法的对事效力范围

3.法的空间效力范围

第一，全国性法律的空间效力范围

第二，地区性法律的空间效力范围

第三，有的法律，不但在国内有效，在特定条件下其效力还可以越出国境，如伪造国家货币罪，泄露国家机密罪。

第四，国际条约和协定的空间效力范围

4.法的时间效力范围

第一，法的生效时间。

（1）自法律颁布之日起生效

（2）由该法来规定具体时间

（3）由专门决定规定该法的具体生效时间

（4）规定法律公布后一定条件具备时生效

（法律不颁发不具有效力）

（法律仅仅适用于将来）

第二，法的终止（明示废止和默示废止）

第三，法的溯及力（法的溯及既往的效力）

是指新的法律颁布后，对其生效前的时间和行为是否适用的问题，如果使用则具有，不适用

我国坚持“法不溯及既往”的原则。

在刑法中，如果对当事人有利的，则使用新法，但必须是未判决的。

第十章法律体系

第一节法律体系的释义

一．法律体系的概念和特点

法律体系是指由一个现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体。

法律体系的特点：

第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体（只包括现行的国内法与被承认的国际法）

第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全，结构严密，内在协调，体例科学。

第五，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

二．法律体系与相关概念之异同

（一）法律体系与法制体系

法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系，执法体系，司法体系，守法体系，法律监督体系。

法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中。

（二）法律体系与法学体系

法律体系属于社会规范体系范畴，属规范体系。

法学体系属于社会科学范畴，属思想范畴。

法学体系内容和范围比法律体系的内容和范围要大。

（法律体系是法学体系形成，建立的前提和基础。

法律体系也是法学体系发展的重要动力。

法学体系反过来也成为法律体系发生变化的原因和根据。)

(三)法律体系与法系

法系是指不同的国家或地区在历史上形成的具有相同法的结构和形式的一种法的类型。

第二节法律部门

一．法律部门的概念

法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

法律部门是法律体系的基本组成要素。

（在某一法律部门中，又可以划分为若干个子部门。

构成法律部门和子部门的基本要素则是法律制度及其相应的法律规范的总和。）

二．法律部门的划分标准和原则

（一）法律部门的划分标准（调整的社会关系或调整方法）

（二）法律部门的划分原则

（有民事法律规范就会有民事法律部门，其他法律皆是）

1.整体性原则

3.以现行法律为主，兼顾即将制定的法律

4.相对性原则

第三节当代中国的法律体系

一．当代中国的法律体系

我国法律体系包括以下一些主要的法律部门：

（一）宪法法律部门

（还有处于附属层次的法，主要是：国家机关组织法；选举法和代表法；特别行政区基本法；民族区域自治法；公民基本权利法；立法法和授权法等）

（二）行政法法律部门

是指有关国家机关行政管理（行政机关）和管理行政（对公权力约束）的法律规范的总和。（包括有行政管理主体，行政行为，行政程序，行政监察与监督及国务院制度等）

（三）民商法法律部门

（四）经济法法律部门

（包括创造平等竞争环境，维护市场秩序方面的法律与国家宏观调控和经济管理方面的法律）

（五）社会法法律部门（劳动和社会保障）

（六）环境法法律部门（自然资源法与环境保护法）

（七）刑法法律部门（按其调整方法来划分）

（八）诉讼和非诉讼程序法

包括刑诉，民诉，行政诉讼和仲裁（不属于诉讼）。

（九）军事法法律部门（司考中不包含）

（十）国际法法律部门（司考中不包含）

特殊性表现在：其主体一般是国家；

法律渊源主要是国际条约，协定，国际惯例，以及各国有关处理国际问题的国内法律规定等；

必须通过国家间的协议或国家的认可才能发生实际的效力。

国际法可分为国际公法（不属于一国现行有效地法律规范，规定国家主权之间的关系，不再国际法法律部门之内），国际私法，国际经济法。

二．“一国两制”下当代中国法律体系的特点

第一，我国依然是一个统一的法律体系，两种法律制度不是并行，而是由主从关系。

第二，两种法律制度的并存，十一大陆的社会主义法律制度为主体的并存。

第十一节章权利，义务同权力

权利义务是法律的核心内容。

在西方，广义上权利包含了权力，义务包含了职责。英美法学中权力，权利是通用的。

第一节权利和义务在法中的地位

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节，法的一切部门和法律运行的全过程。

首先，权利与义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

其次，权利与义务贯穿了法的一切部门。

再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程（立法，执法，守法，司法，法律监督）。最后，权利与义务全面的表现和体现法的价值。

第二节权利，义务，权力

一．权力的概念

在传统中国，没有权力的概念，只有“名分”的概念，即名义与身份。

在西方法律思想史上，有伦理与实证的分别。

现代法学一般认为权力包含四个要素：

（一）可以把权利理解为资格，即行动的资格，占有的资格或享受的资格。

（二）可以把权利理解为自由。

（权利主体的意志自由和行动自由，主题在行使权利时不受法律的干涉，主题做或不做一定行为不受他人强迫。）

（三）把权利理解为能力，可以创立或改变一定法律关系。

（四）把权利理解为利益。

权利即是法律所保障或允许的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

二．义务的概念

法律义务的含义有以下不同说法：

（一）规范说

（法律为了满足权利人的需要而要求义务人作出必要行为以及未履行而构成法律制裁的理由或根据）

（二）负担说

(义务主体必须作出或抑制一定行为的负担)

（三）责任说

（义务主体作为或不作为的一种责任）

义务即是法律所规定的，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

三．权力的概念

（一）权力的定义

权利是有一定社会主体所享有的，对相关社会主体和社会资源具有支配性力量的能力。（经典定义是“行为者影响其他行为者的能力”）

（三）权力与权利的关系

1.权利与权力的互相渗透（有时可以通用，有时又有所区别）

2.权利与权力的区别

(1)在中国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词，对

公民使用权利一词。

(2)行为主体和行为属性不同。

(权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权利行为一般是民事行为与社会主体的政治经济行为。

权力主体一般是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员，权力行为一般是国家机关的立法行为，行政行为和司法行为。）

（3）在自由度上不同（权力自由度不及权利自由度）。

（4）强制性不同（权力的强制性是直接的，权利则是间接的）。

第三节权利与义务的分类

一．应有的权利和义务，习惯的权利和义务，法定的权利和义务，现实的权利和义务。（按存在形态为标准划分）

法定权利不限于法律明确规定的权利。

现实的权利和义务是法定的权利和义务的现实化。

二．基本权利义务和普通权利义务

（以重要程度为划分标准）

基本权利义务是宪法所规定的，普通权利义务是宪法以外所规定的。

（基本义务：纳税，受教育，服兵役）

（基本权利：最低限度的生活，最低限度的卫生保健，接受教育，财产权，婚姻生育，人身自由，人格尊严）

基本权利义务与普通权利义务是一个相对的概念。

三．绝对权利义务和相对权利义务

（以相对应的主体范围为划分标准）

绝对权力和义务又称为“对世权利”与“对世义务”（一般）。

相对权利和义务又称为“对人权利”与“对人义务”（特殊）。

四．个人权利义务，集体（法人）权利义务和国家权利义务

（以权利义务主体的性质）

五．行动权利和消极义务（作为）与接受权利和积极义务（不作为）。

（以权利主体依法实现其意志和利益的方式为划分标准）

六．第一性的权利义务和第二性的权利义务

（以权力之间，义务之间的因果关系为划分标准，即产生的前后顺序不同）

第一性权利（原权或原权利）是指不待他人侵害即以经存在的权利。

第二性权利（救济或救济权）是指原权利受到侵害时所产生的新的权利。

第一性义务即是一般意义上的法律义务。

第二性义务即是违法所产生的责任。

七．明示的权利义务和推定的权利义务

（以是明文规定在法律之中还是隐含在法律之中为划分标准）

两种基本的推定方式：

一．根据法律的规则

（一）从明示的权利中推定出未明示的隐含权利

（二）从明示的义务中推定出未明示的义务

（三）从明示的权利中推定出未明示的义务

（四）从明文规定的义务中推定出未明文规定的义务

二．根据法律的原则（对公权力的限制，法未允许即禁止；对私权利的扩大，法未禁止即允许）

第四节权利和义务的关系

一．从结构上看，两者是对立统一关系。

（在享受权利的同时也在履行义务的说法错误）

二．从数量上看，两者是等值关系。

（权利与义务有一定的界限区别）

三．从产生与发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

四．从功能上看，两者是互补关系。（两者实现的社会价值上看）

权利有助于实现自由，义务有助于秩序的建立。

五．从价值上看，权利与义务是主次关系。

在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。

在等级特权社会（如奴隶社会和封建社会），义务为本位。

在民主法治社会，权利为本位。

第五节权利本位

一．问题的由来

从法的发展历史看，前资本主义社会的法是以义务为本位的，资本主义社会的法是以权利为本位。

二．义务重心论（义务更为重要）

三．权利义务本位论（权利义务无本位论）(主张两者并重)

四．权利本位论

（一）权利义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。

（二）权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。

（从权利中派生出来的义务都是合理的）

（三）权力从属于权利，政府的权力来源于权利。

（权利派生出来是为了保障权利）

（五）法律的力量仅限于禁止每个人损害别人的权利，而不能禁止他行使自己的权利。

第十二章法律行为

第一节法律行为的内涵

法律行为是人们所实施的，能够产生发生法律上效力，产生一定法律效果的行为

（包括合法行为，违法行为，无效行为，是一个中性词，不包含价值判断。）

（与民法中法律行为的定义不同，民法中的法律行为为合法行为）

第一，法律行为是具有社会意义的行为（不是一种纯粹自我指向的行为）。

第二，法律行为具有法律性。

第三，法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。（可控性，具有规律性）行为的一般过程分为五个阶段：

1.环境影响

2.主体需要

3.行为动机

4.行为方式

5.客观结果

第二节法律行为的结构

一．法律行为的内在方面（包括动机，目的和认识能力三个方面）

（一）动机是直接推动人去行为，以达到一定目的的内在动力或动因。

（人的五个需要：生理需要，安全需要，爱的需要，尊重需要，自我实现需要）

（二）目的是行为者主观上预想达到并力求实现的某种目标和结果

（动机侧重于内心的起因。目的侧重于结果。

动机的形成往往是自发的，不确定的。目的是行为人自觉地有意识选择的结果。

两者的关系表现为多种形式：一个动机一个目的；多个动机一个目的；一个动机多个目的；

多个动机多个目的。

动机是定罪量刑参考的因素（有情可源可以考虑轻判），而目的是判断罪与非罪，此罪与彼罪的根据之一。

（三）认知能力即是行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力和水平。

（有认识能力才有社会责任）

（精神病人与无民事行为能力人）

（注意区分认知能力与认识错误。

认识错误包括“事实错误”与“法律错误”两个方面。

事实错误是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。

认识错误是指行为人对实施人事无误，但由于误解或者不知法律而对该事实的法律意义和法律认识有误。（前者可补救，后者不可））

二．法律行为的外在方面

（一）行动（行为）

人的意志或意思只有外化为行动并对身外的世界（对象）产生影响，它才能成为法律调整的对象。（分为身体行为与语言行为，语言行为有书面语言行为与言语行为）

（二）手段

(包括行动的计划，方案和措施；行动的程式，步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械等）

（三）结果（行动完成的状态）

行为的法律意义和行为性质通过结果来判断。

第三节法律行为的基本分类

一．个人行为，集体行为，国家行为（根据法律行为的主体）

二．角色行为与非角色行为（根据行为是否出自和符合特定法律角色而作出）

（在工作岗位时的行为是角色行为，例如律师，教师等；

在非工作岗位时的行为是非角色行为）

三．单方法律行为与双方法律行为

（单方法律行为指依一方当事人的意思或由一方当事人主动行为而成立的法律行为，如遗嘱，赠与等；

双方法律行为指双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为，如合同，结婚等）四．自卫行为与代理行为（根据行为主体是自己作出还是委托代理人作出某种行为所进行的划分）

五．行驶权利的行为与履行义务的行为

六．积极行为与消极行为（根据行为方式的不同）

（前者表示为作为一定动作，引起客体变化；

后者往往表示为不作出一定的动作，保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化）七．主行为与从行为（根据行为的独立性及其行为意义）

（一是以两种行为之前提与派生的关系进行分类，例如借贷为主行为，因借贷而设定担保之抵押、质权等为从行为；

二是就同一行为的两重法律意义的关系进行分类，主行为指法律优先管辖的行为，从行为则指依附于优先行为的行为，如犯罪是主行为，侵权是从行为）

（先刑事后民事，在刑事案件开庭时提出民事诉讼）

八．抽象行为与具体行为（根据法律行为的效力对象、生效范围的不同）