洗钱犯罪及其控制

中央政法管理干部学院学报2000年第3期

洗钱犯罪及其控制

李晓明

一　洗钱犯罪的定义及其法律特征

关于洗钱犯罪的定义具有通说和特定说两种。洗钱犯罪的通说定义是:明知是非法所得和非法收益,而以各种方式掩饰、隐瞒其来源和性质,并试图通过伪装使之合法化的特定行为。这当然是一种打破国界,为世界各国或针对所有洗钱犯罪通用的定义,故我们称其为通说。特定说是指一个特定国家的法律为本国专门规定的洗钱犯罪定义。如我国刑法第191条第1款为洗钱犯罪规定的定义是:明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的特定行为。由此可见,我国对洗钱犯罪的具体范围作了限制性规定,其被严格限制在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私犯罪范围之内。而有些国家,如瑞士刑法典,就没有限制,包括所有犯罪所得。由此可见,各国对洗钱犯罪范围的界定是不完全相同的。

首先,洗钱犯罪侵犯的客体是复杂客体,具体包括金融管理秩序、社会管理秩序和司法机关的正常活动等。直接对象是毒品犯罪,黑社会组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益。其实,我国目前真正的洗钱活动决不仅限于上述三个范围,此外如贪污贿赂、组织卖淫、赌博等犯罪,尤其是有组织犯罪未能在洗钱犯罪中体现非常值得探讨。

其次,洗钱犯罪在客观方面表现为行为人实施了掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其收益的性质和来源的行为。

再次,洗钱犯罪主体是一般主体,但个人或单位均可构成本罪。

最后,洗钱犯罪在主观方面表现为故意,而且是直接故意。即明知是上述三种犯罪的违法所得及收益,而故意掩饰、隐瞒其性质和来源。可见本罪明显存在犯罪目的,按刑法理论通说,犯罪目的仅存在于直接故意犯罪中,故间接故意不可能构成本罪。

二　洗钱犯罪的社会危害性

洗钱虽然是一种新型犯罪,存在的历史不长,但发展势头却异常迅猛,且社会危害性也日趋增大。主要表现在:

1.破坏金融秩序,并易造成金融风险。洗钱犯罪的具体方式很多,如利用交通工具带出境外、购买不动产、投资娱乐业、代为销售走私物品等,但最常用的方式还是通过金融机构的转帐进行洗钱。尤其是随着我国开放程度的逐渐加大,走私、贩毒等犯罪活动也日益猖獗和严重,使得犯罪分子和犯罪组织的非法收入数额大幅度增加,水涨船高,洗钱数额也在猛增。由于这些钱均为预算外的游资,特别是数额巨大时,必然形成对我国或某一地方正常金融秩序的冲击。加之它抽挑迅速、投机性强,必然直接影响和损害银行等金融机构的正常运转,最终造成金融动荡和金融风险,破坏国家的正常金融秩序,甚至直接导致金融危机。

2.扰乱国家的经济秩序,并易造成对国家经济市场的干扰与破坏。由于犯罪分子需要洗钱的资金数额一般巨大,这种大数额资金的进进出出,除金融机构和金融市场受到冲击外,其肯定也会牵涉到国家的经济秩序,给国家的经济带来危害。有规模的洗钱资金和洗钱活动一旦形成气候,尤其是渗透到国家的经济领域里来,就必然给国家的经济管理秩序带来混乱。危害巨大的此次亚洲金融危机就不排除许多游动资金和非法资金频繁地在泰国进出,不仅导致了泰国及整个亚洲金融系统陷入危机状态,也使整个亚洲经济乃至世界经济惨遭损失。由此可见,洗钱犯罪给整个社会带来的危害是一系列的连琐反应,其危害之深、影响之大也是其他犯罪无可比拟的。

3.干扰正常的司法活动,使有些犯罪逃避法律追究和制裁。我们知道,洗钱犯罪的最大特征或特点就是对其“上游犯罪”的掩饰或掩盖。其实不法分子通过一系列的洗钱活动,不仅掩饰或掩盖了其“上游犯罪”非法所得及赃款赃物的真正性质和来源,而且也严重妨害了司法活动的正常进行。使司法机关在追查或—

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追究这些犯罪时受阻。这就在极大程度上干扰了国家机关的正常司法活动,不仅为一些犯罪分子掩饰其犯罪活动创造了条件,而且也为其逃避侦查和打击提供了机会,最后使这些犯罪得不到应有的惩处和制裁。

4.为新的犯罪积累资本,并继续破坏社会秩序。我们知道,洗钱犯罪是以其“上游犯罪”为基础的,也可以说是“上游犯罪”的延伸和发展,或称之为传接和继续。通过一系列的洗钱活动,不仅使犯罪分子的非法所得及其收益合法化,甚至掩盖了其非法收入的性质和来源,而且也为他们积累了大量的犯罪资本,这就为其重新进行更大的犯罪活动奠定了经济基础,甚至形成犯罪产业和更大的反社会势力,在客观上增强了他们同政府和社会进行对抗的能力。由此可见,洗钱犯罪不仅是其“上游犯罪”的延伸和继续,更是对今后犯罪的推动和发展,进而造成一种犯罪漫延和发展的恶性循环,形成对社会秩序更大的破坏力。实践证明,许多黑社会性质的组织犯罪就是以走私贩毒和洗钱犯罪为职业,他们一次次地走私贩毒,一次次地洗钱扩充,不断增强他们的经济基础和势力范围,也为他们进行更大的犯罪创造了条件、铺平了道路。

三　洗钱犯罪与其“上游犯罪”的关系

作为一种“下游犯罪”——洗钱犯罪总是发生在某一具体经济目的的主罪——“上游犯罪”之后,目的就是为了掩饰、隐瞒“上游犯罪”所得的非法性质,使之披上“合法的外衣”。应当说,“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪。”与洗钱犯罪有着密不可分的关系。主要表现在:

1.上游犯罪是下游犯罪的前提和根源。可以说,有了上游犯罪才有了下游犯罪,没有上游犯罪就不可能有下游犯罪。总之,洗钱罪作为下游犯罪是以其上游犯罪为前提和基本条件的。如果把洗钱犯罪作为树,那么其上游犯罪就是根;如果把洗钱犯罪作为水,那么其上游犯罪就是源。也就是说,洗钱罪是在其上游犯罪的前提和基础上滋生出来的,后者是前者的源头和根本,前者是后者的再现和“辉煌”。

2.下游犯罪是上游犯罪的继续和发展。下游犯罪与上游犯罪看起来似乎是两个犯罪,实质上是一个犯罪的两个发展阶段。尽管这两个阶段可能是由不同的人分别完成的,但仍掩饰不住其为着一个共同目的或目标而作出的共同努力。如走私犯罪,光通过走私获得巨额赃款,但这些赃款或金钱无法拿出去公开消费,实际上也是等于零的,就犯罪来讲等于没有任何“效益”或“收益”。只有通过对这些赃款或黑钱的“清洗”,使之变成能够公开消费的“白钱”,才算最终完成了整个犯罪过程。因此我们说,二者是一个犯罪的两个阶段,洗钱犯罪是其上游犯罪的继续或延续。说是发展主要表现在:就犯罪层次来讲,洗钱犯罪是上游犯罪的更进一步;就犯罪成果来讲,洗钱犯罪是对上游犯罪成果的扩大;就犯罪过程来讲,洗钱犯罪是对上游犯罪的超越;就犯罪趋势来讲,洗钱犯罪的确是对上游犯罪的发展。

3.上游犯罪是对下游犯罪的决定。主要体现在:一方面,有了上游犯罪也就决定了必然要有下游犯罪。许许多多的案件表明,当犯罪分子通过上游犯罪获得巨资或巨额收入后,其并不甘心让这些“黑钱”或“死钱”(指暂不能消费的钱)在那里闲置或“等死”(指让司法机关发现或收缴),而是千方百计、拼死拼活地要通过各种洗钱途径与手法,将其变成“白钱”或“活钱”。这就是上游犯罪决定下游犯罪的必然性。另外,下游犯罪的范围最终也是由上游犯罪决定的。目前国外对“上游犯罪”范围的界定有三种情形:一是狭义定义,只包括贩毒所得,因其范围小正在逐渐被各国淘汰;二是广义定义,包括所有犯罪所得,如瑞士刑法典,将所有犯罪所得均列为洗钱犯罪的范围;三是适中定义,既非一切犯罪所得也不限于毒品犯罪所得,而是包括某些特定犯罪所得,如意大利曾限定于武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪等。由此可见,下游犯罪的范围也是由上游犯罪所决定的,这就更加充分地说明了上游犯罪决定下游犯罪的必然性。

4.下游犯罪是对上游犯罪的进一步推动。下游犯罪一旦成功,即将反作用于上游犯罪。换句话说,简直是对上游犯罪的鼓励和进一步推动。有学者讲,洗钱犯罪是有组织犯罪发展其犯罪产业的主要手段。①我们认为,这一结论一点也不过份。也就是说,洗钱犯罪为其上游犯罪打开了天窗和通道,使上游犯罪有利可图,这正是其希望和出路所在。在洗钱犯罪一次次成功,财源滚滚一次次流来之时,上游犯罪的实施者们会欣喜若狂,倍受鼓舞和激励,他们会拼命地,下大赌注进行更大的犯罪活动,以满足自己贪婪的欲望和需求。最终形成一种相互作用的互动模式,以此推动洗钱与其上游犯罪的双向发展。注意,这将对整个社会引起巨大的破坏作用。

研究上述关系,对于我们制定控制洗钱犯罪的有效方略与对策是十分重要的。

四　洗钱犯罪的控制方略

1.确立一个正确的战略方针。做任何事情都应当有一个基本的方针或指导思想,以保证具体措施与方法得以切实落实。同洗钱犯罪作斗争也是这样,要有一个基本的战略思想作指导。这里我们将其初步拟定为:“防范为先,控制为主,打击为补,合作为辅”。所谓“防范为先”是指在布署同洗钱犯罪作斗争的整体工作时,要把对洗钱犯罪的防范放在一切工作的首位,要重视并注意把好洗钱犯罪的防范关。这是因为,洗钱犯罪的危害十分巨大,一旦得逞将给金融系统乃至整个社会的经济与管理造成严重威胁和重大损失,因此必须

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高度重视起来,加强防范工作和防范力量,力争洗钱犯罪不发生或少发生。所谓“控制为主”是指就洗钱犯罪的特性而言,它具有极限性的倾向,即集聚到一定程度或限度具有非发生不可的的客观必然性。也就是说,对这样的对象进行防范,并不能起到对付洗钱犯罪的全部意义和作用,因此在搞好防范的基础上,必须对洗钱犯罪加强控制措施和力度,另外,从洗钱犯罪的极端危险性上讲,犯罪一旦发生,阴谋一旦得逞,将会给社会造成巨大损失。所以我们要把主要力量和重点力量放在对洗钱犯罪的控制上,以确保整个金融系统与社会的绝对安全。所谓“打击为补”是指在严密控制洗钱犯罪的基础上,必须配合打击手段,即以打击手段作为严密控制的必要补充,以确实发挥同洗钱犯罪作斗争的最大效能。所谓“合作为辅”是说,在整个战略中必须体现合作精神,并以此作为重要的辅助手段。这种合作既包括司法机关内部的配合与协作,又包括司法机关同社会尤其同金融系统的配合与协作,还包括中国同外国在打击跨国洗钱犯罪上的国际合作。作为指导方针,这四句话应当是紧密联系、相互协调、缺一不可的。只有这样,才能保证同洗钱犯罪作斗争的有效性,以致最终取得彻底胜利。

2.建立专项立法。我国涉及洗钱罪的最早立法是1990年12月28日颁布的《关于禁毒的决定》,其中第4条涉及该方面的内容。之后,于1997年在修订刑法中正式对洗钱犯罪作了规定。这充分表明了我国在惩治洗钱犯罪上的坚定决心和立场。然而,同国际社会相比,尤其是与一些发达国相比,即看得出我国在洗钱犯罪立法方面存在的不足。如美国早在1986年颁布了《洗钱控制法》,并于1994年又颁布了《禁止洗钱令》等;再如英国,分别于1990年和1993年先后颁布了有关惩治洗钱犯罪的法令及其工作细则。而我国至今没有一项同洗钱犯罪作斗争的专项立法,使我们同洗钱犯罪作斗争的整体工作缺乏力度,也影响总体效能的发挥。因此建议我国尽早建立控制洗钱犯罪的专项立法。立法过程中应注意汲取其他国家在该项立法方面的经验教训,如注意抓住洗钱过程三阶段中的“放置”阶段,以抓住和打破洗钱过程中最脆弱的环节;再如注意对付将巨额资金化整为零的“构建”式犯罪方法;还如注意在该项立法中规定“披露信息罪”和“泄露信息罪”,以增加打击力度等。总之,只有建立一部系统完备的专项立法,才有利于同洗钱犯罪作斗争任务的最终完成。

3.建立起金融系统内部的有效防范机制。主要表现在:一是可疑资金流动的报告制度,并应规定若不报告以洗钱罪论处,以此来提高有关人员的工作责任心;二是加强对金融系统工作人员玩忽职守的防范和打击力度,因为从洗钱犯罪频频发生的经验教训中看出,国内外勾结和金融机构内部人员玩忽职守而导致案件发生的比例甚大,故应堵绝类似情况的再次发生;三是加强对游资的监督管理和控制,汲取英国巴林银行倒闭的教训。巴林银行在未通知英格兰银行的情况下,竟擅自将7.6亿英镑资金汇到新加坡,致使巴林银行亏损4亿英镑,最终倒闭。由此可见,对游资的监管和对金融机构内部控制机制的完善也是非常重要的。

4.注意加强控制洗钱犯罪的国际合作。实际上,洗钱犯罪是一种无国界的犯罪,为了确保对洗钱犯罪控制的有效性,各国不仅要在法律上对打击洗钱犯罪作出较完善的规定,还要注意国与国之间的相互配合与合作。尤其是一些犯罪分子,往往利用各国法律之间的差异、银行保密法的限制与空档,进行跨国洗钱犯罪活动,有时会使得一国对洗钱活动的控制鞭长莫及。加强控制跨国洗钱犯罪的一个重要国际法律依据,就是1988年12月19日在维也纳通过的《联合国禁毒公约》,我国于1989年9月4日批准加入。我国历来主张,通过国际合作预防、禁止和惩治国际犯罪,包括跨国洗钱犯罪。尤其是面对日益严峻的跨国洗钱犯罪状况,任何国家仅靠自己的力量都无法达到有效控制的最终目的,必须加强国际合作。我国先后同波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、古巴、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、埃及、加拿大、土耳其、希腊、塞浦路斯、保加利亚、吉尔吉斯等国缔结了刑事司法协助的双边条约;同泰国、俄罗斯、白俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、哈萨克斯坦等国缔结了引渡双边条约。这些都是我国惩治和对付跨国洗钱犯罪的有效工具和重要法律依据。

5.加强对洗钱犯罪的侦查与打击力度。随着我国对外开放、对内经济搞活,国家急需对外引资和对内吸资,这同时也给了国内外犯罪分子以可乘之机,他们以投资名义利用黑钱、赃钱开办企业、投建工程或进行娱乐场所投资,从中进行洗钱活动。加之我国法制建设日趋完备,犯罪分子在金融和税务制度方面无漏洞可钻,故只有通过洗钱给非法资金披上合法外衣。实事求是地讲,目前我国洗钱犯罪不是很少而是很多,只是我们没有注意到或没有及时发现,甚至不认为洗钱行为是犯罪或认为是其他犯罪,如此就放松了对洗钱犯罪的追查和追究。因此,我们必须对洗钱犯罪引起高度重视,深刻认识它对金融、经济乃至整个社会的巨大危害性,组织专门力量,加强侦查与打击力度。只有这样,才能提高控制洗钱犯罪的社会效果,为我国的社会主义市场经济建设和祖国的繁荣稳定贡献力量。

注:

①[法]米海尔?戴尔玛斯——马蒂主编:《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》中国人民公安大学出版社1995年版,第303页。

作者单位:苏州大学法学院

责任编辑:鄢梦萱

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