以行为功利主义违法观判断行为正当与否

检察日报/2010年/3月/25日/第003版

学术

以行为功利主义违法观判断行为正当与否

清华大学法学院教授张明楷最高人民法院副院长张军北京大学法学院教

授陈兴良

背景知识

功利主义，即效益主义，提倡追求“最大幸福”。它是道德哲学(伦理学)中的一个理论。功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。功利主义可以区分为规则功利主义与行为功利主义。规则功利主义具有两个要素:一是相同情况作相同判断。二是判断的根据是规则。行为功利主义的特点在于:一是强调个别判断与实质判断，二是强调行为自身对于善恶判断的意义。

编者按 3月20日，由中国法学会和清华大学联合主办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院承办的“中国法学创新讲坛”第3期讲座在北京举行。本次讲座的主讲人是清华大学法学院张明楷教授，讲演的题目是“行为功利主义刑法观”，最高人民法院副院长张军教授，北京大学法学院陈兴良教授担任评论人。现将论坛精要刊发，以飨读者。

犯罪的实体是违法与责任。其中，违法论所有讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的;责任论所讨论的是，在行为人实施了违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。

在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素，几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法行为?故意、过失是违法要素还是责任要素?没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为?故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为?这些就成为需要讨论的问题。

从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶?实质的问题是，刑法应当禁止何种行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为正当与否的判断标准。其中具影响力的学说是行为功利主义与规则功利主义。行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否;规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。

上述两种理论在刑法中体现为结果无价值论和二元论。结果无价值论的基本立场是，符合客观构成要件的行为，如果保护了更为优越或者同等法益，就阻却违法性，这可谓行为功利主义的反映。二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是认为符合客观构成要件的行为，即使保护了更为优越或者同等利益，但只要违反了保护法益所需要遵守的行为基准或者规则，就具有违法性。这是规则功利主义的观点。刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。我在这里仅讨论什么行为正当(违法阻却事由的根据)，而不是讨论处罚什么行为正当。

(一)理论地位

规则功利主义的地位比较尴尬。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者;如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。

况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规则功利主义的地位。

例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。再如，就正当防卫而言，二元论考虑了功利，与结果无价值论相同;就偶然防卫而言，二元论仅考虑了规则，已经演变成一元的行为无价值论者。

按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他故意帮助凶手造成了杀人结果。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止恣意判断。

(二)刑法目的

结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。

然而，其一，从手段与目的的逻辑关系上来说，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢?这恐怕是舍本逐末!其二，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，实际上将规则作为目的本身进行保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。其三，从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙扣扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。按照二元论的观点，结局只能有两种:在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪(可能是死刑);在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)。恐怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。

2000年7月16日晨，某县一位即将临产的孕妇在丈夫陪同下乘长安面包车向医院疾驶。途中，交管所四名执法人员发现该面包车有非法营运之嫌，于是对其检查，在明知该车运载的是急需到医院抢救的临盆产妇后，仍继续询问驾驶员、检查有关手续、取下钥匙不让车开走;同时对产妇丈夫进行询问、记录材料，延误了产妇的抢救时间。产妇到医院后因呼吸循环衰竭而死亡。从这个交警拦车的案例我们可以清楚地看出，机械性地遵守事先确立的一般性规则是不可能保护法益的。

行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的;这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。以前述偶然防卫为例。将行为功利主义运用到刑法学中，就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的生命，故丙的行为是保护法益的行为，因而是正当行为。

(三)行为规范

将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在使刑法发挥行为规范的作用。但是，在刑法学中，规则崇拜的结果，似乎只能适得其反。

1.二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。然而，规则都是滞后的。让国民遵守陈旧的规则，必然形成过于限制国民的行动自由的结果。

2.规则功利主义不可能提供一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。况且，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理，刑法不可能规定全部例外现象，故当今世界的刑

法理论都承认超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。

3.规则功利主义者建立规则的基础只不过是以往的经验，所以，这些规则只不过是“粗浅的常识”、“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”，不能直接以行为是否遵守规则的为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。

4.规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。

按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规则的违反。结果无价值论并非不讲规则，而是有一个简单的、基本的规则(指导)，并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。

(四)违法本质

二元论主张，违法性是指违反了保护法益所必须遵守的规范。所以，当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为也是合法的。但是，行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，让人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。从总量来说，也不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。

其实，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的体现。因为，承认正当防卫与紧急避险是正当化事由，就是因为该行为从结局上讲是功利的。对行为功利主义的一个批评是，在冲突的处境中，“较大的恶”并不必然是“较小的恶”的唯一替代，因而其基本原则不是自明的。但是，这一批评不适合于刑法学。因为在刑法学中，只有当法益之间存在冲突时(即正与正的冲突时)，才允许以牺牲一种法益保护另一种法益。换言之，在刑法学中，保护大的法益的唯一方法是牺牲另一较小或者同等法益时，才允许实施紧急避险之类的行为，所以，行为功利主义的基本原则在刑法中是自明的。

(五)责任主义

伦理学的一个重要特点是，联系行为人的主观动机判断行为的正当与否。二元论也将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。其实，从规范违反的角度来说，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对法益的侵害程度不同。正因为故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意过失不是违法要素，而是责任要素。

行动功利主义的缺陷之一是，将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。但在刑法上，由于必须区分违法与责任，这一点反而成为优点。其实，区分行为本身是否正当(违法)以及应否谴责行为人(责任)，可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。

(六)正义理念

规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。

行为功利主义受到的最大攻击之一是，它可以认可非常不平等的善恶分配，如为给五个人进行器官移植，可以杀害一个人。但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。”其二，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。但是，只有在被牺牲者特定化的场合，才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命。故在器官移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行器官移植。

(七)权利保障

行为功利主义受到的另一批判是，要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益，因而不能保障人们的权利。即使这种批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使德国刑法第323“条规定的见危不救罪，也以容易救助他人，或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。

(八)小结

在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或折中，但折中观点的共同点是，在发生冲突的时候采取行动功利主义。违法性领域处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而没有问题了。

总之，刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否;行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责;行为人对结果的故意与过失，不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。(作者为清华大学法学院教授)

辩证看待行为功利主义违法观

□最高人民法院副院长 张军

张明楷教授把行为功利主义、规则功利主义的问题与刑法相结合，无疑，仅仅争论中的不同见解就可以启发我们对刑法学的基本理论问题进行更深层次的思考。这有助于我们在更深的层面上讨论究竟如何评价一个行为的违法性质，有助于我们在罪与非罪的灰色地带来评价行为的性质。张明楷教授赞成行为功利主义违法观，将不法的本质归纳为对法益的侵害或对法益侵害的危险，这对于理解立法、指导司法同样具有特别的意义。它可以将刑法的制定、适用与刑法保护法益的目的直接联系起来;它可以避免司法实践中存在的一些简单的道德主义或者主观主义的做法;它具有更高的确定性，更加容易操作。

当然，社会科学往往没有一个唯一正确的答案。张明楷教授在讨论规则功利主义时说，规则设定特殊的例外，那么就陷入到了行为功利主义。我们可以将这看做规则功利主义向行为功利主义的一个转化。人类社会生活和历史发展的规律证明，存在、发展并不断被争议的观点理论必然有其特殊的价值，有其可行可用、可为社会发展提供价值的一面。张明楷教授讲到的规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，引发我们作以下的思考:即使用一条规则作为整齐划一的标准评价善恶，与行为功利主义相比，哪一个更符合社会生活的实际?我们既要公正也离不开效率。适用一个规则，还是只有一个大的原则，对具体的行为逐一具体地去判断，两者哪一个可以给社会带来更大的利益?

在当下中国社会强调规则更为重要

□北京大学法学院教授 陈兴良

应当指出，行为功利主义并不是否认规则在善恶判断中的意义，它只是反对对规则的过分迷信与崇拜。行为功利主义与规则功利主义的区别在于:在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则?凡是对此问题作出肯定回答的，就是规则功利主义。凡是对此问题作出否定回答的，就是行为功利主义。

到底是赞同规则功利主义还是行为功利主义，这里涉及一个如何对待规则的问题。在任何一个社会，规则都是十分重要的。没有规则也就没有法治，因为法治就是规则之治。任何规则都是存在例外的，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果，在这种情况下，还要不要遵守规则?如果这只是一种例外之恶，那么就不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看做是遵守规则所带来的不得不承受的代价。如果一种规则通常会产生恶的结果，那么这种规则本身就是恶的，应该修改规则。无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的。我国正

处在法治建设过程中，我们所面临的不是机械地遵守规则而可能带来较大的恶，而是规则意识缺乏。在这种情况下，我们应当赞同的不是以突破规则来避免恶的行为功利主义，而是规则功利主义。因此，尽管我也赞成结果无价值论，但在这一点上，我和主张行为功利主义的张明楷教授是对立的，我主张规则功利主义，强调规则的至上性。