第四编 国际民商事争议的解决要点

第四编国际民商事争议的解决

一、概述

（一）国际民商事争议的概念和特点

1.国际民商事争议：指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。

2.国际民商事争议的特点

国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议

国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议机制来解决。协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议

（二）国际民商事争议的解决方法

司法诉讼

替代争议解决方式

是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式主要包括：和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。

二、国际商事仲裁

（一）概念和特性

国际商事仲裁：

是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁，有时也称为国际经济贸易仲裁、涉外仲裁、国际仲裁或跨国仲裁。

国际商事仲裁的特性：

(1)国际性或涉外性(2)自治性

(3)民间性(4)中立性

(5)专业性(6)保密性

(7)准司法性

(8)终局性

（二）仲裁机构

临时仲裁庭：

是根据争议双方当事人的协议，在法律规定或允许的范围内，由双方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭。临时仲裁庭一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，它在审理争议并作出裁决后即行解散。

常设仲裁机构：

是依据国际公约或一国国内法成立的，有固定名称、地址、人员及办事机构设置、组织章程、行政管理制度及程序规则，解决国际民商事争议的仲裁组织。

★国际常设和国内常设仲裁机构的区别：

不是看受理案件是国内纠纷还是国际纠纷，

而是看设立主体和依据。

国际常设：不属于任何特定的国家，通常是根据有关国际条约建立和设立在一个国际组织机构之下。

国内常设：是根据一国国内立法设立在一国内的仲裁机构。（三）仲裁协议的法律适用：

第十八条

当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

（四）仲裁裁决的承认与执行

国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的裁决。外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。

（1）相互承认与国民待遇

缔约国有义务相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照承认与执行地的程序规则予以执行，执行时不应再实质上比承认与执行本国的仲裁裁决规定更繁琐的条件或更高的费用。

（2）我国的两项保留

1，互惠保留

即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。根据公约第1条，公约适用于在一个国家作出的而在另一个国家要求承认与执行的仲裁裁决，只要该裁决是因自然人或法人间的争执而引起的冲

裁裁决。公约并不要求该裁决作出地国是公约缔约国，这就意味着对来自非缔约国的裁决，缔约国也有义务适用公约承认执行。而我国只希望对在公约缔约国作出的裁决适用公约，因为这样我国的裁决在那个国家承认与执行也可以适用该公约，所以我国提出了互惠保留。这就意味着非缔约国的裁决在我国申请承认与执行时，我国不负有适用公约的义务。,

2，商事保留：

即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约。对于针对非商事性争议所作的仲裁裁决在我国的承认执行，我国不适用公约。如离婚协议、家庭事宜等方面的问题所作的仲裁，或就国家间的争端所作的仲裁等，不适用公约。

2.我国关于承认与执行仲裁裁决的规定

（1）涉外仲裁裁决在中国内地的承认及执行

执行法院:

被申请人住所地或者财产所在地的中级人民人民法院

申请执行的期限：2年

拒绝承认及执行的理由

A 没有仲裁协议，事后没有达成仲裁协议

B 未得到仲裁通知或者进行仲裁程序通知，不属于被申请人的原

因未能陈述意见

C 仲裁庭裁决事项不属于仲裁协议范围或者仲裁机构无权裁决的

D 仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符

F 仲裁裁决承认及执行违反本国公共政策

不予执行的上报制度：

人民法院在受理在定有仲裁协议的涉外争议的当事人起诉之前，以及在撤销或不予执行中国涉外仲裁裁决、拒绝承认与执行外国仲裁裁决之前，应将其审查意见报告所辖区高级法院审查，如高级法院也同意下级法院的做法，则需报最高人民法院批准。在最高法院未做答复前，有关下级法院暂不予受理相关起诉或不发出撤销仲裁裁决、不予执行做出裁决的制度。

A 关于涉外仲裁协议

法院认为涉外仲裁协议无效、失效或内容不明无法执行的，在决定受理一方当事人起诉前，必须报本辖区高级法院审查，如果高级法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高法院答复前，可暂不予受理。

B.关于不予执行中国涉外仲裁裁决

对当事人的仲裁执行申请，如受理案件的法院认为具有不予执行理由的，在裁定不予执行前，必须报辖区高级法院审查，如高级法院同意不予执行的，应当将其意见报最高法院，待最高法院答复后，方可

裁定不予执行仲裁裁决。

C 关于承认与执行外国仲裁裁决

法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决前，应当报辖区高级法院审查，如高级法院同意拒绝承认与执行的，应将其意见报最高法院，待最高法院答复后，方可拒绝承认与执行。

不予执行的救济：

当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

（2）外国裁决在我国的执行

①执行依据：

A1958年《纽约公约》，我国加入公约时提出的保留

——互惠保留，只承认和执行缔约国领土内作出的仲裁裁决。——商事保留只承认和执行属于契约性或非契约性商事关系引起的争议所作出的裁决。

B双边条约，包括司法协助条约、投资、贸易条约

C互惠原则

②管辖法院：中级人民法院，

（1）自然人住所地、居所地

（2）法人主要办事机构所在地

（3）被执行人财产所在地

③执行期限：2年

拒绝承认及执行外国仲裁裁决报告制度

（五）国际商事仲裁裁决的撤销制度

1.中国法院只能撤销本国裁决，不能撤销外国裁决。

2.申请的期限及机构：

收到裁决书之日起6个个月内，向仲裁机构所在地中级法院提出。

3.撤销的法定理由：

没有仲裁协议

被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知，或未能陈述意见仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符；

仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或冲裁机构无权仲裁

4.撤销的逐级上报：

人民法院在裁定撤销涉外仲裁裁决或通知仲裁庭重新裁决之前，须报本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。

5.撤销后的救济：

对于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权提出上诉以及申诉，人民检察院也不能提起抗诉；

当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

三、国际民事诉讼：

（一）外国人的民事诉讼地位

1.有关外国人民事诉讼地位的一般原则：

国民待遇原则(也称平等待遇原则)是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。

但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时，以互惠或对等为条件，即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。

2. 外国人在中国的民事诉讼地位：

原则－－以对等为条件的国民待遇原则

诉讼代理

根据我国民事诉讼法及其有关司法解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。如何委托代理人？

（1）律师代理：

必须委托我国的律师代为诉讼

（2）一般公民代理：

可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

（3）领事代理：

外国当事人可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼

代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权

（4）外交代表代为委托代理：

当事人不在我国领域内，其本国驻华使领馆官员可以以外交代表身份为其国国民在我国聘请入世或中国公民代理民事诉讼。

（5）授权委托书：

如果在我国领域内无住所的外国当事人委托我国律师或其他人代理讼，委托书是从我国境外寄交或者托交的，应当经过所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

3. 诉讼语言文字：

我国法院在审理国际民事案件时，将使用我国通用的语言、文字，当事人要求翻译的可以提供，但费用由当事人自己负担。二）国际民事案件管辖权

确定国际民事案件管辖权的原则:

1.属地管辖原则:

又称为领土管辖原则或地域管辖原则，是指采用一些与地域

有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权

2.属人管辖原则:

是指根据当事人的国籍来确定管辖权

3.协议管辖原则:

又称为合意管辖原则，是指根据当事人共同选择管辖法院的协议

来确定管辖权，即当事人合意选择处理其争议的法院对案件享有管辖权。

4．专属管辖原则:

是指一国主张其法院对某些国际民事案件具有独占的或排他的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。各国民事诉讼立法一般将关于不动产、身份、婚姻家庭、继承方面的案件列入专属管辖的范围，但具体规定差异很大。

5．平行管辖原则:

又称为选择管辖原则，是指一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时，并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权。

各国主要是依据属地或属人原则，同时采用平行管辖、专属管辖和协议管辖等原则。

中国关于国际民事案件管辖权的规定

1．普通地域管辖:

采用原告就被告的原则，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国，我国法院就有管辖权。

2．特别地域管辖:

对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我

国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。

3．专属管辖:

(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；

(4)因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。

在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。4．协议管辖:

我国民事诉讼法明确承认协议管辖，即涉外合同或财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择我国法院的不得违反我国法律有关级别管理和专属管辖的规定。

5．默示接受管辖或推定管辖:

涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议，并应诉答辩的，视为承认我国法院有管辖权。

6．遵守国际条约的规定:

目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有：《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。如果我国法律规定与公约的规定有不同的，除我国声明保留的条款外，应优先适用公约的规定。

7．关于涉外民商事案件的集中管辖:

为了提高涉外审判质量，，采取了“集中管辖”或者“优化案件管辖”、“优化司法资源的配置”的方法，将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件，集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。

国际民事诉讼的期间、诉讼保全和诉讼时效

1.期间：

我国民事诉讼法规定，被告在我国领域内没有住所的，法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30天内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由法院决定。另外，在我国领域内没有住所的当事人的上诉期、被上诉人的答辩期也都是30天，并且经法院准许还可以延长。而且，法院审理涉外案件的期

间不受国内案件审理期间的限制。

2.诉讼保全

根据我国民事诉讼法的规定，在涉外民事诉讼中，法院只基于当事人的申请或在起诉前基于利害关系人的申请，裁定是否采取财产保全措施，并不依职权主动采取该类措施。而在国内诉讼中，我国法院可以依职权主动采取保全措施。在法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应在获得准许后的30天内提起诉讼，逾期不起诉的，法院应当解除财产保全。

3.诉讼时效

我国《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条也明确规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定，例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。

（三）国际司法协助

1.概述：

司法协助的概念:

司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为. 司法协助的内容包括：

送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。