全球化时代的新行政法

各科专论法学杂志#2009年第10期

全球化时代的/新行政法01Analysis About The New Adm inistrative Law A t The Age O fG lobalization

姜明安

(北京大学法学院北京100871)

内容提要:/新行政法0源于传统行政法,但又不同于传统行政法,是在内容和形式上都在传统行政法基础上发生了重大变革和演进的现代行政法。/新行政法0的/新0体现在其调整范围的新、调整方式和手段的新以及法源形式的新。/新行政法0形成和发展源于民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流的推动,我国改革开放导致的经济、政治体制和法制模式的重大变革,宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及,以及我国公法学者与法律实务界的合作与互动。目前,/新行政法0无论在中国,还是在世界,都还处在不断发展的过程中,其发展趋势如何,有待我们进一步关注和研究。

关键词:新行政法全球化公权力公法

随着世界经济全球化的演进和我国社会转型的深度(一 ) 调整范围的新

展开,一种脱胎于传统行政法,但其内涵和外延均有别于所谓/调整范围的新0,是指行政法从传统行政法仅传统行政法的/新行政法0正在世界许多法治发达国家和调整公域到现代行政法既调整公域,也调整私域;从传统我国形成。这种/新行政法0,相较于传统行政法,甚至相行政法仅规范国家公权力到现代行政法既规范国家公权较于上世纪中、后期的行政法,从内容到形式,都发生了力,也规范社会公权力。

且还在发生着深刻的变化。这一/新0主要表现在下述八个方面: 那么,这种/新行政法0究竟/新0在何处,有哪些新

的 1. 为解决 /市场失灵0, 新行政法通过对经济进行宏形式和内容呢?/新行政法0究竟/新0因何在,其产生和

发观调控,对价格、利率、产业发展结构等进行规制,保证经展的原因是什么,有哪些政治、经济、文化的背景?/新行济的平衡发展,防止经济危机。而为了解决/政府失灵0, 政法0究竟/新0向何方,其未来继续发展的趋势是什么? 新行政法通过对政府调控、规制行为的权限、手段、程序对这些问题,我们必须加以深入考查和研究,以探进行规范(对规制的规制) ,保证行政权的正当行使,防止寻、揭示现代行政法与传统行政法的实质区别,并据此重权力滥用。o

构现代行政法学的体系和内容。否则,我们今天的行政 2. 新行政法有限度地进入 / 私域 0, 对私人财产权、经法学就会成为脱离时代、脱离实际、脱离社会需求的过时营权、契约权进行适当干预(非旧时的/风能进,雨能进, 学说和陈旧教条了。公权力不能进0),对就业、企业用工、劳动条件、工资、福

一、/新行政法0新在何处利、保险等进行规制。为保障社会公正,政府可对私人从

新行政法的/新0主要有三:调整范围的新、调整方

式事的公益服务事业(如教育、医疗、娱乐等)进行一定干的新和法源形式的新。预,要求其对社会提供平等服务,实行反歧视原则。例

作者简介:姜明安( 1951- ),男,汉族,湖南汨罗人,北京大学法学院教授。

1本文是笔者为南京师范大学法制现代化研究中心与5法学研究6杂志社联合举办的/全球化时代的中国法制现代化0学术研讨会而撰写的一篇发言稿。该发言稿的基本内容曾作为5行政法论丛6第11卷卷首语的主题。本文以/全球化时代的新行政法0为标题,主要是为适应南京研讨会的主题。事实上,全球化并非/新行政法0的唯一时代成因,/新行政法0形成和发展应该是民主化、市场化、信息化和全球化互动的产物,因为我们现在所处的时代不是/一化0(全球化)主宰,而/四化0(民主化、市场化、信息化和全球化)互为前提、互相激荡的时代。

o如韩国国会于1998年制定的5行政规制基本法6和韩国政府随后通过总统令发布的5行政规制基本法施行令6,均既规范政府规制市场的行为,又规制政府本身的行为;既解决/市场失灵0的问题,又解决/政府失灵0的问题。

# 8#

法学杂志#2009年第10期各科专论

如,私人开办学校或娱乐场所,法律规定其不得因种族、性别等禁止特定群体的人进入。同时,新行政法也对公权力这种干预私域行为进行规范,防止其非法和任意干预。?

3.新行政法不仅调整人与人的关系,而且越来越多地调整人与自然、人与环境的关系。如环境生态保护法、环境影响评价法、野生动植物保护法、动物福利法等,这些法律都设置了公权力诸多的相应义务和职责。公权力

不仅要更多地关注和保障人权,而且要更多地关注和保障环境、生态和动物福利(亦可称/特别权利0)。?

4.新行政法有限度地进入/特别权力关系领域0。对于公务员与所在行政机关的关系,高等学校学生、老师与学校的关系,传统行政法都将之完全划入自治领域,法

律, 特别是司法, 一般都不得介入。但是新行政法将/最低限度的正当法律程序0引入/特别权力关系领域0,对于

行政机关、高等学校等特别权力主体违反/最低限度正当法律程序0的行为,公务员、大学学生或教员可诉诸司法审查,请求法院裁决/内部行政争议0。?

5. 为实现公民自治和建立 / 有限政府 0, 国家公权力逐步向社会转移,社会团体、基层自治组织等各种NGO、NPO纷纷建立并越来越多, 且越来越广泛地提供过去由政府提供的/公共物品0。而社会公权力在缺乏必要的法律调控时,也可能对社会共同体成员的权利和自由构成侵犯。为了防止社会公权力滥用、腐败和对社会共同体成员权利的侵犯,新行政法开始为社会公权力行使设定界限、程序和责任,调整社会公权力和社会共同体成员的关系。?

6. 在国内法和国际法领域, 新行政法对国家和政府的绝对权力(有人将之归入或称之为/主权0)加以适当和必要的限制。传统公法理论认为,主权是绝对的和不可限制的。但在经济全球化的现代社会,各国要进行广泛的交往,共同解决环境、生态、反恐、限核和维护、保障人权等诸多人类面临的共同问题,就不能不对各自的主权进行适当的限制。为此,新行政法在诸如反倾销、反补贴、反非关税壁垒以及国际环境保护、国际反恐等领域对国家公权力进行必要和适当的限制。?

7. 新行政法有限度地进入执政党执政行为领域。中共十六大提出了中国共产党要/依法执政0的口号,从而使得规范国家公权力行为的某些法律,如政务信息公开法、官员财产申报法、行政程序法等,也将同时适用于中国共产党的机关和组织。中国共产党的机关和组织之所以要有限度地适用国家法律,是因为我国宪法确立了中国共产党在我国国家生活中的领导地位,它能够在宪法和法律范围内直接行使国家公权力。à

8. 新行政法进入互联网, 调整/ 虚拟世界 0中的社会关系。自上世纪九十年代,互联网开始广泛进入人们的生活,千家万户的网络运作已构成了区别于现实世界、但与现实世界又有着密切联系的另一个世界) ) ) /虚拟世界0。我们不能完全用调整现实世界的法律去调整/虚拟世界0,例如,我们不能用调整纸质媒体言论的法律去调整网络言论。在这一领域,新行政法刚开始进入,但展现着广阔的发展前景。á

(二 )调整方式的新

所谓/调整方式的新0,主要是指行政法所确立的行政管理方式从管制到自治、从命令) ))服从到协商) ) )

参与、从刚性管理到柔性指导的转化这

一/新0主要表现在下述八个方面:

1. 行政行为从单方性到广泛公众参与的转变。传统行政行为的重要特征之一是其单方性:行政主体无须与行政相对人协商,无须听取行政相对人的意见和取得行政相对人的同意,即可单方面作出影响行政相对人权利义务的行为。而根据新行政法,行政主体实施行政行为,无论是抽象行政行为,如行政立法、行政决策等,还是具体行政行为,如行政许可、行政处罚,都应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见,在行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人的同意不是行政行为作出的必须条件,但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。ul

2. 政府对行政相对人的管理从微观干预到宏观调控。传统行政管理,特别是计划经济条件下的行政管理,

?参见[新西]迈克尔#塔格特:5行政法的范围6,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第1 - 26页(/行政法的范围确定了吗?) ) )公用事业、赛马场、娱乐场和餐馆0)。

? 我国于1989年制定5环境保护法6、2002年制定5环境影响评价法6, 2004年修订5野生动物保护法6,至今已制定有关自然资源、环境保护的法律24部(参见5中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全6第七卷,中国方正出版社2009年版)。

? 参见湛中乐、李凤英:5略讼我国高等教育学位制度之完善) ) )刘燕文诉北京大学案相关法律问题分析6、沈岿:5扩张之中的行政法适用空间及其界限问题) ) )田永诉北京科技大学案引发的初步思考6,载湛中乐主编:5高等教育与行政诉讼6,北京大学出版社2003年版,第31- 58 页、第 173- 186 页 )。

? 参见沈岿编:5谁还在行使权力)准政府组织个案研究6,清华大学出版社2003年版,第86- 90页。

?参见袁曙宏、宋功德:5WTO与行政法6,北京大学出版社2002年版,第279- 319页。

à 笔者曾在一篇探讨正当法律程序的论文中指出:要在中国创建权利制约权力机制,首先应该在中国共产党的执政过程中推行正当法律程序,以正当法律程序规范中国共产党的执政行为(参见姜明安:5正当法律程序:扼制腐败的屏障6,载5中国法学62008年第3期)。

á 参见何精华:5网络空间的政府治理:电子治理前沿问题研究6,上海社会科学院出版社2006年版;王四新:5网络空间的表达自由6,社会科学文献出版社2006年版。

ul 美国、德国、日本、韩国等许多西方国家的行政程序法均规定了行政行为的公众参与程序(参见应松年主编:5外国行政程序法汇编6,中国法制出版社2004年版)。我国本世纪以来制定的有关法律、法规,如5立法法6、5行政法规制定程序条例6、5规章制定程序条例6,特别是国务院2004年发布的5全面推进依法行政实施纲要6,也规定了行政立法、行政决策和行政处理行为的公众参与程序。

# 9#

各科专论法学杂志#2009年第10期

政府对企事业、社会组织的管理往往及于其内部事务的运作(如企业内部的产、供、销、人、财、物等),对之进行全方位的干预。而根据新行政法,政府不得干预行政相对人的内部运作,凡是公民法人和其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,行政机关一般都不得涉足。政府对社会、经济事务的管理职能通常只限于进行宏观调控。lv

3.行政命令越来越多地为行政契约所取代。传统行政管理,行政命令是其主要方式。而根据新行政法,政府与行政相对人越来越具有伙伴关系的性质,不仅是一般

公共服务,就是公权力色彩很浓的监狱管理,也有的国家可通过契约的形式由私人承包。wl

4.行政强制越来越多地为行政指导所取代。强制性是传统行政的另一重要特征。而在新行政法机制下,行政的强制性越来越淡化,行政指导在具体行政行为的实

施中得到广泛的应用。行政机关通过建议、劝告、鼓励、激励、引导等诸多柔性方式较传统行政强制手段更有效地实现行政的预定目的和任务。xl

5.政府越来越多地与NGO、NPO等社会自治组织合作,通过与社会自治组织互动而达成行政目标。yl

6.论证会、听证会、网上讨论、辩论和征询民意越来越成为行政决策、行政立法的必经前置程序。zl

7.公私互动、公私合作,公法私法化在行政管理中具有发展的趋势。例如,公共工程建设中BOT的广泛运用,行政处罚、行政赔偿中的和解程序以及环境管理中的污

染权交易的推行均是这种趋势的明显例子。l{

8. 公权力主体更多地综合运用行政法、民法、商法、经济法、社会法乃至各种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题。多元化成为新行政法调整方式的重要特色之一。l|

( 三) 法源形式的新

所谓/法源形式的新0,主要是指行政法法源从静态到静动态结合、从硬法到硬软法结合、从单一法源到多元法源的转化。

这一/新0主要表现在下述三个方面:

1. 传统行政法基本上由单一的国家法构成, 而新行政法的构成除了国家法以外,还包括社会法、国际法,并且社会法和国际法的比重在新行政法中的比重有逐步增加的趋势。新行政法中的所谓/国家法0是指国家制定或认可的规范国家公权力主体和国家共同体成员行为,调整二者相互关系及公权力主体之间相互关系和国家共同体成员相互关系的法规范。新行政法中的所谓/社会法0是指社会共同体制定或伴随社会共同体产生、形成、发展而逐步生长的规范社会公权力主体和社会共同体成员行为,调整二者相互关系及社会公权力主体之间相互关系和社会共同体成员相互关系的法规范。新行政法中的所谓/国际法0是指国际共同体制定或伴随国际共同体产生、形成、发展而逐步生长的规范国际公权力主体和国际共同体成员行为,调整二者相互关系及国际公权力主体之间相互关系和国际共同体成员相互关系的法规范。l}

2. 传统行政法主要由 / 硬法 0构成, 而新行政法的构成除了硬法以外,/软法0在其法律规范中亦占有重要地位。新行政法中的所谓/硬法0亦可称/刚性法0,主要是指通过国家强制约束力实现的法,如行政规制法、行政强制法、行政处罚法等。新行政法中的所谓/软法0亦可称/ 柔性法0, 主要是指通过社会约束力、人们的理性和道德约束力实现的法,如社会自治组织章程、行业组织自律规则、企事业组织内部规范,以及行政机关向社会发布的宣导性、倡导性、指导性或建议性的告示、纲要、指南等。l~

3. 传统行政法通常指立法机关制定的静态的法, 而新行政法除了指立法机关制定的静态的法以外,还指社会生活中不断产生和生长的活的法、动态的法。新行政法中的所谓/静态的法0(即制定法)是指以法律文件表现的法,包括法律、法规、规章和制定成规范性文件的软法。新行政法中的所谓/动态的法0(即运作中的法,亦可称/ 活法0 ), 是指法律主体在实际生活和互动关系中所实际贯彻、遵循的法律规则、原则、法律精神和法治理念。软法更多地体现为动态的法,如公民在公共治理过程中的参与,与行政机关的合作、协作等实践中所体现的法。um

二、/新行政法0新因何在

/ 新行政法 0为什么会形成、产生和发展? 笔者认为,其主要原因有四:

(一 )民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流推

lv 国务院5全面推进依法行政实施纲要6指出,建设法治政府的目标之一即是政企分开、政事分开,政府的基本职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。

lw 参见石佑启:5论公共行政与行政法学范式转换6,北京大学出版社2003年版,第58- 98页。

lx 参见莫于川等:5法治视野中行政指导6,中国人民大学出版社2005年版,第29- 289页。

ly 参见任进:5政府组织与非政府组织6,山东人民出版社2003年版,第161 - 331页。

zl 参见王锡锌:5公众参与和行政过程)一个理念和制度分析的框架6,中国民主法制出版社2007年版,第166 - 258页。

{l参见姜明安:5新行政法:公中有私,私中有公6,载罗豪才等:5软法与协商民主6,北京大学出版社2007年版,第235- 239页。

l|参见罗豪才:5公共治理的崛起呼唤软法之治6中/一元多样混合法模式0一节,载5新华文摘62009年第7期,第12 - 13页。

l}笔者2004年在5公众参与与行政法治6(5中国法学62004年第2期)一文中提出公权力三分法,即国家公权力、社会公权力和国际公权力,以及公法三分法:国家公法、社会公法和国际公法; 2005年,在5公法学研究的几个基本问题6(5法商研究62005年第3期)一文中,笔者对行政法的三大法源(三种类型的公法)进行了较深入的阐述。

l~ 参见罗豪才等:5软法与公共治理6,北京大学出版社2006年版,第1 - 188页。 um 美国卡多佐法官将/动态的法0又称为/变动的法0、/生长的法0、/用或然性逻辑验证的法0、/非国家创造和存在于国家之外的法0。

参见[美]本杰明#内森#卡多佐:5法律的生长6,刘培峰等译,贵州人民出版社2003年版,第26 - 27页。

# 10#

法学杂志#2009年第10期各科专论

动着/新行政法0的形成、产生和发展。

现代民主的重要特色是民主形式由单纯的议会民主、投票民主向更多的参与式民主和审议式民主转化。议会民主和投票民主要求政府主要扮演/传送带0角色,但现代政府行使着越来越多的立法功能和决策功能,为了防止/行政专制0,将参与式民主和审议式民主引入行政领域就是必然的选择。vm

市场竞争是与平等、自愿、等价和有偿的私法原则紧密相联系的。市场经济的发展,必然推动政府管理范式的转变,而政府在市场经济条件下对社会的管理,不能不受市场规律的约束,规范市场的私法规则不能不影响,乃至/改造0传统的公法,即计划经济条件下形成的公法。mw 信息化对于推动/新行政法0的生成和发展起了特别重要的作用。由于互联网的普及,传统行政的封闭性、单向性越来越被打破。在很多情形下,行政机关想不公开,想不让公众参与都不可能,想神秘都神秘不了。信息化为/阳光政府0提供了现实的条件。mx

至于全球化,它不仅推动了世界各国经济贸易的交流互动,而且推动了世界各国政治和法制的相互影响和相互借鉴。在这种经济、政治和法制的互动过程中,法治发达国家的经验必然更多地影响法治较不发达国家的法治发展进程,从而推动/新行政法0在世界各国的生长和发展。my

( 二) 我国三十年的改革开放导致经济、政治体制的重大变革,而经济、政治体制的变革必然导致法制模式的改变。

根据马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理,一个国家的经济基础因为经济体制改革而发生变化,其作为上层建筑的法制必然随之发生变化。与计划经济相适应的传统行政法不可能适应市场经济。传统行政法所体现的单方性、命令) ) )服从性、强制性与市场经济要求的平等性、合作性、自主性是不相容的。市场经济体制的建立必然要求行政法模式的变革,而且必然导致此种变革,这在某种意义上是不以人的意志为转移的。zm

( 三) 人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及是新行政法形成和发展的观念基础。

观念是由物质决定的,观念又反作用于物质,观念反作用于物质在很大程度上是通过制度的中介作用实现的。我国三十年的改革开放使国人的物质生活发生了翻天覆地的变化,国人物质生活的变化必然促使人们反思这种变化的原因。正是在这种反思中,人权、法治理念自然而然地在整个国民意识中逐步生长和逐步普及,促使和推动着传统行政法的变革和/新行政法0的生长和发展。

(四)我国/新行政法0的形成同时也是公法学者与法律实务界合作与互动、政府与社会公众合作与互动、中央政府与地方政府合作与互动、党和国家领导人与普通百姓合作与互动的结果。

在以上四个合作与互动中,公法学者与法律实务界的合作与互动最为突出。中国新行政法的制定和运行的每一阶段、每一步骤都有这种合作与互动的图景。例如, 1986年中国行政立法研究组的成立{m和之后5行政诉讼法6、5国家赔偿法6、5行政处罚法6、5行政复议法6、5行政许可法6等一系列行政法律的出台,行政合同、行政指导概念的提出和制度建立,私法公法化、公法私法化的试行和推动,无不是公法学者与法律实务界良好合作与互动的结果。

三、/新行政法0新向何方

/新行政法0的发展趋势如何?在目前这样的转型时期,做完全准确的预测是困难的。但笔者认为, 以下四点似乎是可以推断的:

(一 )国家公权力向社会转移的速度会适当加快, 政府的强制性权力会越来越缩减。但是,在很长的一个时期内,国家公权力和政府的强制性权力都不会消失。|m

(二)法律对人与自然关系调整的比重相对于法律对人与人的关系调整的比重还会适当增加。但是,在任何

时期,法律对人与人的关系调整总是法律的基本功能。而且,在很多时候,法律对人与自然关系的调整是通过法律对人与人的关系调整实现的。

(三)私法公法化、公法私法化的趋势会越来越明显,越来越强劲。但是,公法与私法的区分在很长的历史时期内不会消失,甚至只要有人类共同体存在,有法律存在,其区分就不会消失。m}

(四)世界各国的行政法和整个公法, 各不同法系的行政法和整个公法会越来越相互借鉴,相互接近,从而相互融合(私法更是如此),但是,各国和各不同法系的行政法和整个公法的特色在很长的历史时期内不会完全消失。m~

(责任编辑:李辉)

mv关于参与式民主,可参阅姜明安:5公众参与与行政法治6,载5中国法学62004年第2期;关于审议式民主,可参阅姜明安:5多些民主形式,少些形式民主6,载2007年7月8日5法制日报6。

wm 关于公私法的融合和公法私法化,可参阅金自宁:5公法/私法二元区分的反思6,北京大学出版社2007年版,第111- 148页。

xm 关于政府信息公开制度对行政法的影响,可参阅刘恒等:5政府信息公开制度6,中国社会科学出版社2004年版,第1- 3页;莫于川、

林鸿潮主编:5政府信息公开条例实施指南6,中国法制出版社2008年版,第1 - 21页。

ym 关于全球化对法律(包括行政法)的影响,可参阅姜明安:5法律与全球化6,载5求是学刊62002年第5期。

zm 关于市场经济对行政法和行政诉讼法的影响,可参阅姜明安:5行政诉讼法6,法律出版社2007年版,第35- 37页。

{m关于中国行政立法研究组及其对推进中国行政法的作用,可参阅姜明安:5行政诉讼法6,法律出版社2007年版,第46 - 50页脚注。

|m关于国家公权力向社会转移的趋势,可参阅姜明安:5行政国家与行政权的控制和转化6,载5法制日报62000年2月13日。

}m参见金自宁:5公法/私法二元区分的反思6,北京大学出版社2007年版,第34 - 110页。

~m 参见姜明安:5法律与全球化6,载5求是学刊62002年第5期。

# 11#