商业贿赂案件中_违法所得_认定计算的探讨_吴发龙

在工商行政执法实践中，违法所得（或非法所得）的认定和计算问题一直是个难点，2008年出台、2009年施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）为这一难题提供了统一认定计算标准，大大方便了基层执法工作。然而，执法实践中的问题千变万化，如何理解和运用《认定办法》是工商行政处罚必须面对的一个问题，本文仅就现实中商业贿赂案件违法所得问题的一些难点进行思考。

一、问题的提出

1．如何理解总则和分则的关系。《认定办法》第二条给出了违法所得认定的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。即违法所得＝违法收入－合理支出，这是一般性规定。《认定办法》第三条至第八条的分则针对六种不同性质案件给出特殊性规定。总则与分则的关系，一般性规定与特殊性规定具体如何运用？

2．违法收入是否包括应得？如：甲企业通过给付乙公司采购员回扣的方式取得合同，合同金额10万元，但截至立案时，乙公司的货款只给付了8万元，那么甲企业的违法所得是8万还是10万？即违法所得是否包括已得和应得？

3．合理支出是否包括人工、水电、租金？《认定办法》第二条的总则提到扣除合理支出，这里是否包含人工工资？分则中列举的都没有提到扣除人工工资，实践中如果要扣除人工工资也是难以操作的。如：甲公司通过给付乙公司采购员回扣的方式取得合同，销售给乙公司一台挖掘机。如果要扣除人工工资，那么扣除哪些人的工资，是车间工人吗，那么业务部门、财务部门的人工要不要扣除？车间工人一个月不止生产一台挖掘机，那扣除多少比例的人工算合理？

正因为计算的困难，制度规定和实践操作中都不扣人工工资，但是这样也有一定的问题。比如某计算机软件公司，通过给付回扣的方式拿到一单100万的业务，当事人集合所有员工的智慧，开发了一个软件，该单业务中除了员工工资，当事人没有其他任何成本，如果不扣除人工，那么这100万就要作为违法所得全部没收，当事人觉得不公平。但是《认定办法》第五条规定，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算，该案件中又不存在商品购进款，现实中如何处理？

4．没有任何票据证实下，如何计算违法所得？现实中，有些企业出于各种原因，没有开具正式的发票，甚至有些是口头合同，连送货单都没有，在没有任何票据支持下，如何计算当事人的违法所得？

5．一次性购进、但属于长期消耗品的成本，如何计算支出？如：甲公司通过给付乙公司采购员回扣的方式取得合同，合同金额10万元，甲企业为了完成订单，购买了一台价值100万的设备，但是这台设备是可以长期使用的，那么在计算当事人商品购进款时，如何计算当事人成本？

6．反向商业贿赂中，如何计算违法所得？反向商业贿赂并非法律术语，而是实践执法中的一种俗称，指的是经营者在购买商品时进行商业贿赂。

商业贿赂案件中“违法所得”认定计算的探讨

文／吴发龙黄爱娟

（作者单位广州市工商局）

如：甲企业从事机械设备生产的，为了低价购进原材料，通过给付回扣的方式向乙企业购进了5万元螺丝钉，那么如何计算甲企业的违法所得？

按照《认定办法》，违法所得＝违法收入－合理支出，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。这里难以认定的是“违法收入”，甲企业购进的这5万螺丝钉并非直接销售，而是用于生产，其组装的机械设备货值可能上千万，将这千万元的机械设备货值算违法收入显然不妥，那么应该怎么计算？

二、问题的探讨

实践中，对违法所得的认定计算，要充分立足于法律规定，同时也要兼顾现实情况。

1．如何理解总则和分则的关系。总则与分则的具体运用，在《认定办法》第二条已经给出了答案，“本办法有特殊规定的除外”，即特殊规定优先于一般规定。在具体运用中，有两个问题要把握：一是工商行政处罚案件在认定违法所得时采取的是“获利说”。在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。长期以来，工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。为保证行政执法工作的权威性和严肃性，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》仍然适用“获利说”原则。二是要善于灵活应用总则，曾经有民法学者感叹：“现实生活中，很多人在分析案例时找不到对应条款就说法律缺失，呼吁要加强立法。孰不知民法总则的诚信原则、公平原则同样可以作为判决依据。”我们在违法所得的计算也一样，一般性规定只规定了六种性质案件，如果出现其他类型案件，应利用第二条的总则结合实际情况来认定。

2．违法收入是否包括应得？《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法的通知》中提到“在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内”，虽然国家工商总局第31号文已经明令废止了包括《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法的通知》在内的一系列规范性文件，但其中的一些规定与现存法律法规不冲突的地方还是可以参考。《认定办法》没有规定违法收入是否包括应得，笔者认为货款未收到属于债务关系，应该计入违法收入部分。

从这个问题延伸出去，在扣除当事人的合理支出时，如果是费用已经发生，但尚未实际给付时，是否要计入支出？笔者认为，出于公平性、对等性考虑，这部分费用也应计入支出。比如《认定办法》第九条，在违法所得认定时，对当事人在工商机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。那么这个支出的税费就应该包括已经实际发生，但在处罚时尚未实际给付的税费。

3．合理支出是否包括人工、水电、租金？对于支出是否包含人工、水电、租金等费用，应该按照法律法规来区分对待，一是如果涉案企业属于《认定办法》的特殊性规定中六类企业，由于《认定办法》规定不扣除人工费用，现实操作中也无法算清涉案合同交易中人工、水电、租金的具体数额，因此，认定计算违法所得时不扣除人工、水电、租金。二是如果涉案企业不属于《认定办法》中特殊性规定，就应以第二条总则为依据，属于合理支出部分的人工、水电、租金在能计算的情况下予以扣除。

比如说，甲广告公司由于商业贿赂而取得一单房地产广告，甲公司设计了广告并在地铁、公交车站上发布了该广告，那么甲公司的违法所得中应该减去其租用地铁、公交车站平台所花费的租金。需注意的是，这里甲公司是涉嫌商业贿赂，但广告内容本身是合法的，否则就属于发布违法广告，应由《广告法》调整。但是，由于《认定办法》中六条特殊性规定相对宽泛，现实中如何归类也有争执。如上例中，依据《认定办法》第二条“扣除合理支出”的原则扣除甲广告公司花费的广告平台租金应该是合理的，然而，如果依据第五条，将

甲广告公司归类为“违法提供服务的”，那么能扣除的仅仅是“该项服务中所使用商品的购进款”，平台租金是不能扣除的，这问题如何解决，还需进一步探讨。

4．没有票据证实下，如何计算违法所得？参考《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（工商公字〔1994〕第355号）中规定“难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据”。

我们在执法实践中如果以当事人的口述作为确定计算其违法所得的依据，首先应当在调查阶段先以询问笔录形式明确要求当事人提供相关票据。在当事人明确答复没有票据的情况下，方可以当事人的口述作为确定其违法所得的依据。其次，没有票据情况下的取证要严谨、双向取证，即在有销售发票、原材料进货发票的情况下，我们一般可以直接将其作为收入支出的依据，而在仅有口供时，我们需要同时调查当事人的上游供货商和下游销售商，双向核实，以确保材料证据的真实性。这样做的目的是可以使确定其违法所得的依据更加牢固，同时可以防止当事人在行政诉讼过程中再行提供证据。（《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”）5．一次性购进、但属于长期消耗品的成本，如何计算支出？实践中两种意见：一种意见是长期消耗品、比如电脑、机床并非为涉案的这一单合同所有，即在这一单合同中这些原材料并没有完全消耗，不能计入这单合同的成本。另一种意见是长期消耗品如果是为涉案合同而特意购进的，那么即使它没有完全消耗，也应计入成本，并以该长期消耗品一般使用年限平均折旧金额来计算。笔者认为第二种意见更为合理。

6．反向商业贿赂中，如何计算违法所得？在前文中提到的案例中，即甲公司通过商业贿赂购买了5万元的螺丝钉用于生产机械设备，其违法所得如何计算，现实中有三种意见：一是参照这些螺丝钉的正常进货价格。假如说价值8万，甲公司通过行贿的手段5万元购进，那么甲公司获得差价3万元，这3万元是违法所得。二是根据原材料的比重折算。这种方法相对复杂，假如这5万元螺丝钉共组装了3台机器，3台机器的总成本是100万元，5万元的螺丝钉占总成本的5％；3台机器销售后共获利80万元，那么也按5％的比例折算，甲公司的违法所得为4万元。三是不计算违法所得，在1至20万幅度内对甲公司进行处罚。

《认定办法》没有具体规定如何认定计算反向商业贿赂的违法所得。如果只看甲企业的性质，其属于生产厂家，那么应该套用第三条，“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算”，似乎上文中第二种方案是较为贴切的。然而，笔者有以下两点疑惑：其一，这种方法实践中几乎是无法操作的，首先是5万元螺丝钉占3台机器的总成本的比例如何计算，机器的成本不仅包括原材料，还包括人工、水电、租金等等，难以核实。其次即使只算原材料得出螺丝钉占总成本的5％，那么相应的就把利润的5％予以扣除是否妥当？有什么法律依据？最后是如果当事人的3台机器根本尚未销售，没有收入的情况怎么办？其二，根据“过罚一致”的基本原则，甲公司的违法事实是出现在购买原材料环节，其销售环节是合法的，那么针对其销售利润进行处罚是否与违法事实脱节？

针对第三种观点，即只对甲公司进行行为罚（实践中多采用该观点），笔者也认为有所不妥。假如甲公司在购买这批螺丝钉时给付的贿赂款是1万元，实践中处罚的额度也是1万元，即“给多少罚多少”，这就有悖于行政处罚的根本目的。商业贿赂的处罚是“罚款＋没收违法所得”，没收违法所得是财产罚，收缴当事人不应该获得的利

资讯荨

小型微型企业未来3年将免征22项行政事业性收费

润；罚款是行为罚，处罚的是当事人的合法财产，以对当事人的违法行为进行告诫。此案中，当事人给付了1万贿赂款，被处罚了1万，违法成本是2万，而当事人的违法收益是3万元。当事人违法收益大于违法成本，显然在处罚后当事人依然会继续违法。

笔者赞同第一种观点，一是体现了“罚款＋没收违法所得”的处罚思路；二是当事人的违法是购买原材料阶段，处罚与事实相吻合；三是当事人虽然没有明确的账面获利，但是减少了应该开支的成本实际就是变相获利，3万元的差价应属违法所得；四是这种计算方法简便，容易操作。

三、几点思考与建议

1．灵活运用总则。在实践中要确实把握“当

事人直接用于经营活动的适当的合理支出”这个关键词，比如长期消耗品的按使用年限折算、广告公司的平台租金、软件公司开发软件所购进的专利等等都可以在其中找到依据。

2．公平合理。认定违法所得应该把握公平合

理原则，如处罚的指向应与当事人的违法事实、违法发生阶段等要素相对应，要体现过罚相当；在计算收入和支出时要坚持统一原则，收入如果包括了应得，那么支出也要包括应付。

3．证据链完整。违法所得的计算直接关系到

当事人的财产利益，实践中也非常容易引起当事人争议，当事人提起复议或诉讼时，很多情况都是认为工商执法部门的违法所得计算有误。因此，我们在计算违法所得时，要坚持以证据说话，要充分收集第一手、具有直接证明力的书证、物证。对当事人口供、证人证言、影像资料等证据要多方核实，坚持“孤证不成立”原则，更不能凭主观想象，或者当事人行业的行规来直接推算当事人的收入、成本。

4．适当调整《认定办法》。笔者认为，《认定办

法》可以做微调，比如第五条“违法提供服务的违法所得按提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”，实践中很多服务

行业并没有商品购进价款，如上文中提到的广告公司、软件公司，没有原材料的商品购进，但又确实存在直接用于经营活动的合理支出；再如旅游公司，如果以商业贿赂取得业务的话，其商品购进价款几乎为零，但旅游公司的包车费、住宿费、门票费又确实是合理的支出，不予扣除对当事人不够公正。

此外，建议在《认定办法》中增加“违法购买商品的违法所得按商品实际购进价与该商品的市场价的差额计算”，以解决类似反向商业贿赂违法所得难以计算的问题。笙

责任编辑／马佳

财政部和国家发改委日前发出通知，决定在未来3年免征小型微型企业22项行政事业性收费，以减轻小型微型企业负担。

目前中小微型企业特别是出口企业遇到的困难与挑战很大，面临人民币升值、原材料价格上涨、劳动力成本增加、贷款融资难、受欧债危机和美国经济低迷影响外需持续下降等，库存增加，订单减少，货款拖欠等多重压力已经使得不少中小微型企业面临存活危机。

根据通知，从2012年1月1日至2014年12月31日，对小型微型企业免征管理类、登记类、证照类等行政事业性收费，具体包括企业注册登记费、税务发票工本费、海关监管手续费、货物原产地证明书费、农机监理费等22项收费。

通知指出，各有关部门要督促本系统内相关收费单位加强对小型微型企业享受收费优惠政策的登记备案管理，确保符合条件的小型微型企业享受收费优惠政策。各省、自治区、直辖市财政、价格主管部门要加强监督检查，对不按规定落实免征行政事业性收费政策的部门和单位，要按规定给予处罚，并追究责任人员的行政责任。笙