贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律问题研究

贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用

法律问题研究

安徽省马鞍山市雨山区人民检察院张明正

贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律问题研究张明正安徽省马鞍山市雨山区人民检察院

[摘要]贪污贿赂犯罪行为人以获取财物为其主要犯罪目的，我国现行刑事司法规范对贪污贿赂犯罪目的财物孳息能否纳入犯罪数额、如何定性等法律适用问题规定不合理且未能统一，司法实务部门对贪污贿赂犯罪目的财物孳息在其定性与归责上也存在争议。贪污贿赂犯罪目的财物之孳息有其物权法理基础，国家工作人员利用职务上的便利非法侵吞、窃取、骗取或者非法收受贪污贿赂犯罪目的财物孳息，实质上也构成了对国家工作人员职务廉洁性、公正性的侵犯，导致公共财产或者他人财产的减损。正确处理好贪污贿赂目的财物孳息在适用法律中出现的各类问题，要坚持主客观相一致原则，要以实现贪污贿赂犯罪刑事司法政策为目标，以现预防贪污贿赂犯罪和反腐败为目的，同时还要考虑到财物及其孳息本身的产出规律等特性。在财物孳息的法律适用上，应结合犯罪人主观犯意及客观犯罪行为状态，结合原物及孳息本身的特定，就该部孳息能否纳入犯罪数额计量及如何定性等适用法律问题进行类型化分析和处理。完善贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律规范，应坚持以维护刑法的稳定性为原则，先后以指导性案例、司法解释等方法依次推进，最终决定有无必要修改刑法。

[关键词]贪污贿赂犯罪；财物；孳息；犯罪数额；定性；法律适用

前言

贪污贿赂犯罪以财物为犯罪目的所指对象，国家工作人员利用职务之便在非法侵吞、窃取、骗取公共财物或者非法收受他人财物的过程中，对目的财物及其孳息存在不同的犯意及不同的客观犯罪行为状态，或为一概侵占或收受，或为只取其一。我国现有法律、司法解释等刑事司法规范尚未对贪污贿赂犯罪目的财物孳息的定性与处置做出统一明确规定，导致实务界及理论界对该部孳息在能否纳入犯罪数额计量及如何定性等适用法律上存在争议，这不利于维护司法的统一、权威和公正。规范司法行为、彰显罪行相适应的刑法原则、实现贪污贿赂犯罪刑事政策亟需对贪污贿赂目的财物孳息在法律适用上予以科学定性和统一规范。

需要说明的是，本文所讨论的贪污贿赂犯罪目的财物孳息，指的是作为贪污贿赂犯罪行为所指对象的财物孳息，包含侵吞、窃取、骗取的公共财物原物之孳息以及非法收受他人财物原物之孳息，也包含为获取一定的财产性利益而假借和利用的财物原物所产孳息。在这里，若以贪污贿赂犯罪涉案财物孳息来命题，似乎将财物的范围扩大至所有与案件有关的所有财物，超过了本文讨论的范围，因此笔者以“贪污贿赂犯罪目的财物孳息”为命题来研究其在适用法律过程中所涉及到的各类问题。传统刑法学所认为的贪污贿赂犯罪侵犯的客体包含公、私财产权的观点已逐步为学界所摒弃。1随着现代社会的发展

1高铭暄教授认为：贪污罪侵犯的客体包含公共财产所有权，挪用公款罪侵犯的客体包含公共财产的占有使用收益权，受贿罪侵犯的客体包含私人财产所有权。参见：高铭暄：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第700、705、709页。参见：张明楷：“论受贿罪的客观要件”，载《中国法学》1995年第1期，第79页。

与进步，现行司法解释也将对贪污贿赂犯罪目的财物作了扩大性的解释，不仅包括一般意义上的财物，而且包括其他财产性利益，不仅包括可得利益的增加，还包括既有债务的免除，甚至还有人认为可以将贿赂的范围扩展至非财产性利益。2有的学者还认为，应当将“性贿赂”纳入贿赂犯罪处罚范围，因为“性贿赂”本身也构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵害。3那么，贪污贿赂犯罪所得财物就不宜单纯的以“财物”来进行解释和限定，它不仅包括一般性的财物，还包括其他所有的可能获得的好处，包括所有可能构成对国家工作人员职务行为不可收买性影响的利益。或者，我们在这里以“利益”来对贪污贿赂犯罪目的财物进行定义更为恰当。不过，本文认为“利益”应以可以用金钱计量的财产性利益为考虑对象，本文所讨论的就是基于这种“利益”所产生的孳息，为行文方便，笔者在文中仍以“财物”来进行表达和论述。

一、贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律之争

（一）现有刑事法律规范及存在的问题

1.现有刑事法律规范及评析

目前，有关贪污贿赂犯罪目的财物孳息的规定主要分布在刑法及相关的司法解释之中。我国《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没

2参见：陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期，第72页。参见：两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2007〕22号）。

3康均心：“新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪”，载《法治研究》2013年第2期，第31页。日本司法实务中也将“异性之间的肉体关系”作为贿赂犯罪的目的之物。参见：[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥，王昭武译，武汉大学出版社2005年版，343页。

收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”最高法《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》（法复〔1993〕11号）规定，贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第四条规定，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂情况下，受贿数额认定的问题。对未实际出资而获取“收益”的，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

从上述刑事司法规范可以看出，对贪污贿赂犯罪所得财物，刑法以返还被害人和没收上缴国库为原则。在具体的适用法律上，仅有司法解释予以片面规定。其中：法复〔1993〕11号文仅以答复的形式对贪污、挪用利息如何处理做出规定，对收受贿赂孳息未为明确；法发〔2007〕22号司法解释仅对证券、期货、理财作为贿赂犯罪对象所得财物孳息在数额认定方面作了简单了规定，对贪污犯罪行为所得财物孳息如何认定和区分尚未明确，对其他类型的财物孳息亦未明确。上述司法解释的发布距今已有十年以上，社会生活的很多方面已经发生了变化，新型的贪污贿赂犯罪行为状态层出不穷，互联网金融等工具给贪污贿赂犯罪提供了新的手段和媒介，作为贪污贿赂犯罪对

象的财物也不仅仅限于传统的财物。且从刑事司法政策和刑罚目的的角度出发，上述规定未能全面考虑到原物及孳息本身特定、行为人犯意及客观犯罪行为状态，导致两司法解释内容本身亦是片面的。故从司法规范的要求出发，亟需对贪污贿赂犯罪孳息的定性做出统一规定或解释，以维护刑事司法的统一，修补因社会变迁导致的司法漏洞。

2.法律适用中存在的问题

孳息是指依赖于原物所产生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息系指果实、动物的出产物等收益。法定孳息系指利息、租金和其他因法律关系所得的收益。4孳息本身作为一种客观存在，它产生有其固有规律，但人的因素在孳息产生过程中起到重要作用。有些情况下，人的参与会阻碍、减缓、促成或者加速天然孳息的产生，也会减少或者增加法定孳息的份额。作为贪污贿赂犯罪的目的之财物，其范围包含货币、证券、物品等等，财物本身特性、市场因素与人的因素相结合赋予了财物孳息以不同的法理意义。如：行为人以获取股票原始股份的巨额上涨溢价为目的，利用职务之便侵吞国有公司原始股票、收受他人单位原始股票；行为人为获取国有单位所有知识产权收益为目的，窃取国有知识产权成果并获取巨额使用收益。上述情况下，倘若依现有刑事法律规范单以侵吞、窃取、骗取的国有财物本身或者收受财物本身作为犯罪数额来评价行为人的行为，对所生孳息数额不纳入刑法评价，这种做法本质上是以对刑事司法规范所做的片面的文义解释来适用于具体个案，会导致大量致使公共财产减损的

4参见：梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2003年版，第32-33页.

行为或者收受他人巨额财产的行为无法纳入刑法评价，似不利于贪污贿赂犯罪刑法目的的实现以及国家当前反腐败目的的实现。倘若对贪污贿赂目的财物的孳息数额给予刑法评价的话，似缺少明确统一的法律规范依据。

（二）司法实践中的争议

司法机关对贪污贿赂犯罪目的财物孳息依法律规定以返还被害人或者依法没收上缴国库为原则，该原则为刑法所明定。但有些情况下，行为人对贪污贿赂犯罪所得财物及其孳息存在概括的犯罪故意，这种情况下，该部分孳息能否纳入犯罪数额计量、如何定性处置就存在一定的争议。司法实践中，对上述情况主要有纳入犯罪数额计量、不纳入犯罪数额计量、定性上区别对待三种处理方式。

1. 纳入犯罪数额计量

案例1：在张伟名等贪污案中，张伟名在担任新乡市红旗区人民医院院长兼党总支副书记期间伙同他人，利用职务之便将其个人出资购买的彩超诊断仪一台以新乡市红旗医院的名义对外投资收取租金收益，并用假发票作假入账，截至案发，张伟名等人共侵吞单位公款23.284万元。5该案中张伟名辩护人认为23.284万元为其所购设备的投资收益，不是单位公款。张伟名同案犯潘某某认为，“在犯罪数额上，应依法减去潘某某等人合法拥有的法定孳息”。裁判法院认为，“本金的投入是其实现犯罪目的必不可少的前提，辩护意见不予采纳”。二审法院认为，“本金购买彩超机是其实现贪污公款目的的手段，期

5参见：河南省新乡市红旗区人民法院(2015)红刑初字第308号刑事判决书。

间所生孳息不应从贪污数额中予以扣除”。6该案中，行为人通过凭借其所购置的医疗设备以单位的名义运营使用获取孳息收益，医疗设备为犯罪目的财物，租金收益则是该部财物的孳息，裁判法院实际上直接将该部孳息认定为公共财物，作为行为人贪污犯罪行为所指对象进行定性处理。

案例2：在杨丽芳犯挪用公款罪、贪污罪案案中，裁判法院认为“被告人杨丽芳伙同他人侵吞的8万元人民币，系单位资金产生的孳息，其性质为公款，挪用单位资金外借取息行为的非法性，并不影响孳息为公款的性质。”7该案中，行为人所侵吞、挪用的单位资金即为涉案财物，该部资金产生的利息则为涉案财物孳息，裁判法院实质上推翻法复〔1993〕11号有关贪污、挪用孳息的处理意见，将挪用款物孳息纳入犯罪数额计量。

案例3：在栾利益受贿、贪污案中，针对辩护人所提出的侵占公款所产生的孳息不应纳入犯罪数额认定的意见，裁判法院认为行为人“其主观上有非法占有公款孳息的故意，客观上实施了利用职务便利侵占公款所产生孳息的行为，原判决认定上诉人的行为构成贪污罪并无不当”。8二审法院最终维持了将公款孳息纳入犯罪数额计量的一审法院裁判意见。

纵观上述裁判文书，案件判决本身并未对作为贪污贿赂犯罪目的财物孳息纳入犯罪数额认定做出法条引用和充分的法理阐释，仅根据凭借法官的自由裁量权在裁判部分予以说明，甚至有些裁判实质上直6参见：河南省新乡市中级人民法院(2017)豫07刑终128号刑事裁定书。

7参见：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2012)州刑二终字第29号刑事裁定书。

8参见：江苏省高级人民法院(2013)苏刑二终字第0002号刑事裁定书。

接推翻法复〔1993〕11号批复。

2.不纳入犯罪数额认定

案例4：在封某某贪污、受贿案中，裁判法院将封某某贪污、受贿数额本金作为犯罪数额认定，并认为“被告人封某某......，犯罪所得产生孳息应予没收，上缴国库”。9

案例5：谢某某贪污、滥用职权、受贿、非国家工作人员受贿案中，抗诉机关认为应将后期房屋评估价格作为犯罪数额计量依据（考虑到了房价上涨等因素），针对抗诉机关的上述抗诉意见，裁判法院则认为“原审被告人谢某某的犯罪结果已经固定，后迁延至分房时间发生的房屋价格上涨，系犯罪所得的孳息，不宜认定为犯罪所得”10事实上，司法机关将贪污贿赂犯罪涉案财物本金或者本身纳入犯罪数额认定，而是犯罪所得之物孳息作为涉案财物予以返还或者没收上缴国库乃刑法所明定，是司法实践中的常态，实践中的案例亦较多，在此不再举例。

3.定性上区别对待

案例6：在张伟清贪污、受贿、滥用职权案中，抗诉机关意见认为张伟清利用职务上的便利，在国有单位对外贸易中，“基于合同贸易产生的孳息，其性质仍然是公款”,应认定为贪污。裁判法院则认为，张伟清在贸易中所获取的财物孳息应认定为受贿犯罪。因为，张伟清主观上具有收受的故意，客观上实施了收受的行为，并未对方单位谋9参见：湖南省津市市人民法院(2016)湘0781刑初34号刑事判决书。

10参见：安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01刑终706号刑事裁定书。

利，符合受贿犯罪的构成要件，从而对抗诉意见不予采纳。11该案中，司法机关因对孳息存在不同的理解，导致控审双方司法意见不一致情况的出现。

（三）刑法学、犯罪学理论上的争议

刑法学、犯罪学理论上对贪污贿赂犯罪目的财物的孳息研究不多。他国刑法也仅就贿赂的内容给了概括性的规定，如奥地利刑法规定必须是“财产上的利益”，瑞士刑法规定为非应得的利益，德国刑法规定为“利益”，日本刑法则仅规定为贿赂。12在犯罪孳息的处理上，一般认为除应返还被害人之外，无论是否合法，无论归属何人，均应没收上缴国库。对犯罪目的财物的孳息是否纳入犯罪数额认定，应以何罪定性，在具体案例上学者也有不同的见解。如在收受干股型贿赂案件中，有人认为应将后期收受基于干股所产生的红利计入犯罪数额，因为干股受贿的行为人对获取分红具有犯罪故意，干股受贿后分红属于接续犯，其社会危害性极大，理应计入受贿数额作为定罪基础。有人认为应当区别对待，关键看行为人在收受干股后有无实际参与干股在公司的实际生产经营，公司有无实际经营获利。对收受干股后没有参与公司经营或公司没有实际经营获利的情况下仍继续收受分红的，则实为借分红之名，行行受贿之实，应纳入犯罪数额计算。其余情况，应不计入犯罪数额。13又如在企业IPO过程中，国家工作人员

11参见：武汉铁路运输中级法院(2016)鄂71刑终13号刑事裁定书。

12张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第736-737页。

13参见谢财能、李炜：“收受干股后分取的“红利”应否计入受贿数额”，载《人民检察》2010年第15期，第35-36页。实际上，法发[2007]22号司法解释第四条也规定了“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。

利用职务上的便利以低价购得上市公司原始股票后，企业上市，股票获得大幅上涨，上涨溢价部分远超原始股本。有人认为需要区别对待，若能够对行为人取得的原始股本是受贿所得还是自行购买进行区分，那么对其受贿所得股权部分的孳息认定为受贿孳息，予以收缴，而合法支出所获股权产生的升值收益不能笼统作为孳息一并收缴。14这种从犯罪人是否支付对价的角度来分析是否受贿，并进而关联认定该部孳息该如何处理的做法，实为对法发〔2007〕22号司法解释的扩大解释，但这种做法并未考虑到贪污贿赂犯罪的本质特征，即行为人侵占或者收受财物的行为构成了对职务行为廉洁性、不可收买性的侵犯，行为人支付了对价的情况下仍有可能就该笔事实认定为受贿的情况，故这种对物之孳息的处理也未必是科学合理的。实践中，有人认为国家工作人员经常大肆接受请托人提供的收益机会，亲自进行资本运作，赚取高额投资回报，那么国家工作人员接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿，而对没有市场风险的收益机会，应当认定为受贿。15这固然是一种对目的财物孳息进行科学合理处置的方式，但仍未全面考虑到行为人犯意、客观行为状态等存在不一致的各类犯罪形态。

二、贪污贿赂犯罪目的财物孳息的物权及其犯罪类型化分析

（一）贪污贿赂犯罪目的财物孳息的物权分析

孳息有天然孳息和法定孳息两类，实质上是原物的延伸。孳息本

14参见：李巍、杨勇：“Pre-IPO期间利用职务便利低价入股行为特点及其入罪路径”，载《中国刑警学院学报》2017年第3期，第16页。

15谢杰、谷晓丽：“理财型受贿犯罪若干疑难问题的司法认定”，载《中国检察官》2011年第4期，第32页。

身具有使用价值和价值，具有商品的一般属性，与产生它的母物一样，具有物权的一般属性，能够为人所占有、使用、处置和收益。依民法理论，天然孳息一般属于原物所有权人所有，法定孳息则依法定或者约定一般以归属于原物的所有权人、持有人或者原物的合法占有人为原则。16

贪污贿赂犯罪行为的本质是行为人通过侵吞、窃取、骗取、挪用、非法收受等方式转移财物所有权或使用权。我们不能以传统民法理论来判定行为人通过上述方式转移物权的行为是否有效，是否发生物权法上的效力，来评价刑法上的贪污、挪用或者收受。那么基于此基础上贪污、挪用或者收受的财物而产生的孳息则更不能简单的依物权法权属理论来认定行为人是否侵吞、挪用、收受等事实。如，在未转移不动产物权（如房屋）的情况下，能够产生行受贿的法律效力，那么基于该不动产所产生的租金收益（法定孳息）归属何处？又如，国家工作人员利用职务上的便利侵吞国有牧场的牲畜，那么被侵吞的牲畜所产的幼畜（天然孳息）归属何处？又如，国有金融机构工作人员挪用巨额储蓄存款进行投资理财，基于该部存款所产生的投资理财收益（法定孳息）归属何处？对上述问题，若将孳息简单归属于原物，行为人似乎在所有情况下都已经将孳息予以侵吞、挪用或者收受，都应该一刀切的将所有的财物纳入犯罪数额计量，这对犯罪嫌疑人明显是不公平和不人道的。若依《刑法》第六十四条以一刀切的做法将贪污贿赂犯罪所得财物的孳息予做返还或没收处置，在有些情况下似有放

16参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003版，第145-146页。

纵犯罪人的嫌疑，更无法达到刑罚预防犯罪的目的。17可以肯定的是，脱离上述财物孳息的权属问题去讨论该部孳息在刑法上该如何评价、应不应当计算入行为人的犯罪数额这类问题是没有基础和不切实际的。

因此，对贪污贿赂所得财物孳息的讨论应以物权法权属理论为基础，根据刑法主客观相一致的原则，综合行为人犯意、原物及孳息的特性以及物权法归属进行讨论。

（二）贪污贿赂犯罪目的财物孳息的类型化分析

从不同的角度可以对财物孳息做出不同的分类。从孳息产生的角度来说，孳息可以分为天然孳息和法定孳息。从孳息权属角度来说，孳息可以分为所有权产生的孳息和用益物权产生的孳息。为便于对贪污贿赂犯罪所得财物孳息予以刑法评价，根据犯罪行为主客观相一致的原则，从犯罪嫌疑人的犯意出发，结合犯罪嫌疑人的犯罪施行行为，可以将贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律分为以下几类：

1. 行为人利用职务上的便利，以非法侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物原物及孳息或非法收受他人财物原物及孳息为目的而实施犯罪行为

意指国家工作人员对侵吞、窃取、骗取、挪用的公共财物，或者收受他人的财物本身及可能出现的孳息均有犯意，且在客观上实施了上述行为。如证券业监督管理机构工作人员，利用职务上的便利收受

17如某国家工作人员以侵吞其单位的专利设备并获取高额专利适用收益为目的，利用职务上的便利窃取其单位的专利设备，并在对外出租中获取巨额租金收益，租金收益远超专利设备价值本身。若单纯以专利设备的价值纳入犯罪数额评价，对租金受益作为涉案孳息予以返还或者没收上缴国库，似有放纵犯罪的嫌疑。在专利设备价值本身未达构罪标准的情况下，甚至不能以刑法来评价该国家工作人员的上述行为，但实际上该国家工作人员造成的损失已达到可以刑法评价的程度。

被监管对象上市公司所送原始股份，并为被监管对象上市公司谋利，且该工作人员明知该股份受让后即可段时间内迅速升值却仍然收受，待其价格上涨获利后方才出手转让。

2.行为人利用职务上的便利，以非法侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物原物或非法收受他人财物原物为目的而实施犯罪行为意指国家工作人员仅对其贪污贿赂犯罪行为所指向的财物本身有犯意，对财物可能产出的孳息、产出了多少孳息没有犯意。需要注意的是，这里对孳息无犯意指的是在对原物实施犯罪行为时，对原物孳息无犯意。实践中，很多国家工作人员在贪污、挪用或者收受他人钱款后，会将所获放在自己银行账户中或投资理财、或购买股票、或投资房产、或与其他合伙做生意、或用于赌博等非法活动，行为人对原物孳息的产生犯意是在获取原物之后，是故区别于上述第一种情况。

3.行为人利用职务上的便利，以非法侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物原物之孳息或非法收受他人财物原物之孳息为目的而实施犯罪行为

意指行为人实施贪污贿赂犯罪行为获取财物的目的不在于财物本身，甚至行为人对财物无意侵吞、占有或者收受，其意在通过对原物的占有、挪用或收受获取原物所产生的高额孳息，获利之后甚至可能会返还原物与原所有权人。

4.行为人利用职务上的便利，在非法侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物原物或非法收受他人财物原物的过程中又对相应财物孳息起了犯意而实施犯罪行为

意指行为人实施贪污贿赂犯罪获取财物的过程中，又另起犯意，欲将原物正在产出、将要产出的孳息占为自己。如，国家工作人员利用职务之便，收受他人一张本金10万元的投资理财保单后为他人谋利，投资财险保单的被保险人和受益人不一致，得知保单的投资收益后，又向行贿人表示要把保险收益收为己有。

上述分类基本涵盖了贪污贿赂犯罪司法实践中面对物之孳息可能出现的问题，但根据上述分类，似乎也很难对贪污贿赂犯罪所得财物的孳息该如何定性做出准确的评价。因为孳息的产生作为一种客观存在，天然孳息的产生几乎无需人的参与，而法定孳息的产生多需要人来参与，孳息本身也具有对原物的依赖性、价值上的多变性等特点，需要我们结合主客观情况做进一步的分析。

（三）贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律过程中需要注意的问题

1.多数孳息产生过程中需要人的参与

作为天然孳息，如动物繁衍、果树结果等是原物自然繁衍规律的结果，但人的参与可以增加或者减少天然孳息的量。作为法定孳息，无论是房屋租金、储蓄利息，还是合同收益，人的参与比不可少。作为贪污贿赂犯罪目的财物的孳息的产生，是犯罪行为人参与还是原物所有权人参与，对孳息的定性会产生不同的影响。如，案例1中张伟名等人投资医疗设备的行为是其孳息的产生的必要条件，案例2中杨莉芳等人对所侵财物孳息的产生则无需掺入过多人的因素。

2. 孳息本身的特性影响对其法律定性

天然孳息产生的基于原物的自然属性，如果树结果、牲畜繁衍，

它的产生主要受自然规律的制约，但其孳息形式不必和原物相同，如母牛产奶即是如此。18贪污贿赂犯罪人在对原物天然孳息持有犯意的情况下，其获取该部的犯罪方法中就无需掺入过多的人的因素，只需依原物之自然规律，促成该部孳息的产生，并将其侵吞或者收受即可。如国有牧场管理人员利用职务上的便利，将数量较大的奶牛窃为己有并悉心照料，随后长期从该部分奶牛身上获取牛奶卖出获利，数额较大。行为人在此过程中对作为原物孳息的牛奶的产生几乎无需付出手段，牛奶的产生是基于奶牛的自然特性。对行为人侵吞的奶牛的行为进行定罪量刑自无疑问，但对该部奶牛的孳息即牛奶是纳入犯罪数额定罪处罚还是作为犯罪所得孳息一概予以返还或者没收上缴存在疑问。

法定孳息的产生特性同样会对孳息的定性处置产生影响。法定孳息产生多需要人的法律行为在其中起作用，如将货币存在银行获取利息、将房屋租与他人获取房租收益等。行为人对法定孳息持何种犯意一般就会在犯罪手段上有所反映和体现，如：国有单位财务人员将存在银行的单位存款窃取后转到本人账户予以投资理财获利，作为单位存款的孳息即投资理财收益的产生，需要有行为人在商业银行的投资理财操作；国有房地产开发公司的高管利用职务之便将国有房屋变更至自己或关系人名下但未出租，则作为原物的房屋则无孳息可言。上述情况，在刑法上应结合其他因素区别对待方位科学合理。

3.互联网金融背景下的孳息具有新的特点

互联网金融催生出了互联网理财、共享经济等新型经济常态，微18隋彭生：《用益债权原论》，中国政法大学出版社2015年版，第311页。

信钱包、支付宝钱包等互联网金融支付方式在我们日常生活中所占的地位日益凸显，微信、支付宝等互联网金融支付平台上孳息的归属。很多情况下孳息并非以传统形式来产出和为人所有，如余额宝理财等。但考虑新形式下的孳息，仍要以物权法孳息归属理论为基础。

4. 认定孳息的权属需以物权法为基础

脱离了物权法来讨论对物之孳息进行定性犹如空中楼阁，没有讨论的基础，更无法讨论出有效的结论出来。原物及其孳息的所有权在侵吞或者收受的过程中完成了形式上的转移，不过不动产物权有无发生物权效力，再所不问。

5. 对不可以金钱计量非财产性利益不再考虑范围之内

目前，我国刑法并未对不可用金钱计量的非财产性利益考虑在贪污贿赂犯罪的刑法评价范围之内。如性贿赂，诸如此类无法用金钱衡量计算的非财产性利益能否定罪处罚，本身也是处于学术探讨阶段，无法纳入刑法评价。

三、规范贪污贿赂犯罪目的财物孳息适用法律的具体建议

（一）需要遵循的原则

1.实现贪污贿赂犯罪刑事司法政策

德国刑法学家李斯特认为，刑罚的目的在于保护法益，其重要体现就是确保侵犯被害人权益的行为就一定要受到法律制裁。19物之孳息作为国有单位所属或他人所拥有的负有价值的财产及非财产性利益而存在，该部孳息若作为犯罪人意欲侵犯之物，而那么作为刑罚功

19参见：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第7页。

能和价值的体现，犯罪人对该部孳息要负有罪责，犯罪人必定要为侵犯物之孳息付出代价。日本刑法学家大谷实认为，犯罪是基于个人的意思活动而实施的，因此，防止犯罪，只有在对这种意思活动起作用时才有可能。20而贪污贿赂犯罪具有区别于一般财产犯罪的特点，现行刑法理论已经将侵犯财产法益观点摒弃，认为贪污贿赂犯罪行为侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性、廉洁性、国家的廉政建设制度。21在处理贪污贿赂所得财物孳息的情况下，同样要重点考虑犯罪人在侵犯财物孳息过程中与其职权、职务之间的关系。从犯罪心理学角度来分析，贪污贿赂犯罪行为人具有典型的逐利动机，其行为具有广泛性、贪利性和隐蔽性的特点。22孳息本身也是财物的一种，亦有可能成为犯罪人追逐谋利的目标，且多具有隐藏性特点。若犯罪人的行为或者犯意与原物孳息之间具有因果关系，那么刑罚在贪污贿赂犯罪人的这类行为上必然要有所体现，让犯罪人除了对原物犯意之外的侥幸犯意，同样受到刑罚的惩处，以达到到对犯罪人进行惩治和预防的目的。当然，犯罪人对财物孳息无犯意的情况下，犯罪人与原物孳息被侵害之间没有因果关系，则无需在刑罚中体现，否则对犯罪人是不公正的。

2.贯彻刑罚预防犯罪目的

事实上，意大利著名刑法学家贝卡里亚很早就刑罚的目的有过论述，他认为“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规

20[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第79页。

21参见：张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1181页。参见：李希慧：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第9-10页。

22参见：杨再明、秦扬：《犯罪学》，四川大学出版社2004年版，第297-298页。

诫其他人不要重蹈覆辙，预防犯罪比惩罚犯罪更高明”。23对贪污贿赂犯罪人施以刑法，也要考虑到预防犯罪的需要。尤其是在国家反腐力度不断增大的现实背景下，对贪污贿赂犯罪的处罚更应该体现预防其他国家工作人员再次同类罪行之需要，即实现刑罚一般预防的目的。贪污贿赂犯罪行为本身即具有隐蔽性的特点，犯罪人多是通过伪造账目、窃取、私下收受等手段获取财物，而物之孳息的产生较之原物本身更为隐蔽，更能够以不为他人所知的手段为犯罪人侵吞或者变相欺骗他人而获取。对物之孳息在刑法上予以准确定性，能够使得那些对意欲侵吞公共财物孳息或者变相以孳息的方式收受他人财物的人以警示，实现他人再次犯罪目的。

3.维护刑事司法规范的统一有序

目前，我国刑事司法规范及司法实践均未对贪污贿赂犯罪目的财物的孳息定性做出统一规定，刑法第六十四条有关孳息的处置也无法作为司法实践中对犯罪孳息定性的依据和参考，法复〔1993〕11号文以及法发〔2007〕22号司法解释亦没有对司法实践中所遇到的涉及贪污贿赂犯罪对象孳息做出统一规定。理论及实践中，学者及司法人员亦是根据犯罪构成，结合案情予以具体分析。对贪污贿赂犯罪人员科学、合理、准确的刑罚，本身亦是罪刑法定和罪行均衡原则的需要。因此，有必要对贪污贿赂目的财物孳息以统一规范的成文规定予以明确。

4. 实践宽严相济刑事司法政策

传统犯罪学理论认为，刑罚的轻重应当与罪行的轻重相一致，罪23[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第29、102页。

行的轻重本身是由罪行的严重性，或者说是罪行造成的损害所决定的，损害分为直接损害和间接损害，但直到目前，尚未有人能够从刑事司法上对损害予以科学合理的界定。在面临对贪污贿赂犯罪所得孳息定性的问题上，同样如此，因为孳息具有区别与原物的特性，尤其是在天然孳息上面，我们不可能科学合理的确认罪犯人对原物及孳息造成了多大的损害，我们只能确定犯罪人对侵犯原物孳息所造成的损害是否参与，是否具有犯意。甚至有些情况下，犯罪人对孳息是否具有犯意都是很难确定的。意大利刑法学家加罗法洛认为，在处理罪行均衡问题上，我们应该致力于调查罪犯对社会生活的适应性问题，我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度，而应是确定遏制的方式，而且这种方式应当很适合于罪犯的特性。24所以，在界定犯罪人侵犯财物孳息这个问题上，我们要以宽严相济的刑事司法政策为原则，就该犯罪人侵犯财物孳息的事实考虑出罪、入罪问题。

在考虑对贪污贿赂犯罪人在物之孳息上所犯罪行的情况下，因物之孳息具有区别于原物的特点，且犯罪人在物之孳息产生的过程中所需参与的程度与原物存在不同，对物之孳息产生犯意的时间也不同，因而需要考虑对犯罪人刑罚之适当性。所谓刑罚适当性者，系建立在刑罚有必要的条件下，乃在於刑度之中，惟刑度中所提供的刑罚种类与范围，或可能并不完全适当，因此在刑罚适当性的衡量时，必须兼顾及行为人与社会的整体性关系，而审慎选择具体的刑罚手段。25也就是说，既要对在原物及孳息上具有绝对犯意的犯罪人以从严惩处，24参见：[意]加罗法洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第266页。

25柯耀程：《刑法总论释义：修正法篇》（下册），元照出版有限公司2006年版，第515页。