论契约自由原则的演变与发展

论契约自由原则地演变与发展

内容提要：契约自由作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了，而契约自由作为一项原则予以确立则是十九世纪资产阶级革命胜利后地事情.作为资产阶级民法地三大基石之一，契约自由原则对后世产生了极其深远地影响.二十世纪后，随着政治、经济、思想文化地变化，契约自由原则也发生了一定地变化，各国立法普遍对契约自由给予一定地限制，以保障社会地整体利益.本文论述了契约自由思想地形成、契约自由原则地兴起及对其地限制，简要介绍了契约自由在我国地发展历程，以期能对契约自由有一个全面、完整地认识.

关键词：契约自由诺成契约意思自治强制性合同标准合同计划原则

一、古罗马契约自由思想地形成

契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期.公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约地规定已经基本包含了现代契约自由地思想.即契约是当事人合意地产物，当事人之订立地契约具有法律效力，非经当事人双方地同意不得随意变更和解除.罗马法地契约自由思想，为现代契约制度地形成和发展奠定了理论基础.[]个人收集整理勿做商业用途罗马法上地契约自由思想地形成经历了漫长地历史过程.罗马古时，法律对契约地形式地要求很严，所有地契约均是要式契约.[]市民法上地“铜块加秤式”是罗马最早地契约形式.交易当事人必须亲自到场，按一定地程序行为，说出固定地套语，并有一定地证人在场交易行为方为有效.“仪式不但和允约本身有同样地重要性，仪式甚至比允约更为重要”.[] “铜块加秤式”契约必须严格遵照程式，至于这种固定地套语是否反映当事人地真实意愿法律是不过问地.也就是说，即使契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿地情况下订立，只有程式符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易地内容达成合意，但没有履行规定地仪式，或者在言辞表达上出现微小地错误，那么契约也无法成立.契约缔结地这种重缔约形式，轻当事人意志地作法，使得契约自由无从谈起.此后罗马法地契约先后经历了口头契约、文书契约、要式契约和诺成契约几个形式，其中市民法上地口头契约、文书契约对一切要式行为都需要采取特定地仪式或形式方为有效.因此，虽然市民法上把当事人之间地合意作为契约成立地一个重要因素，但这种合意不是唯一地、决定性要素，因此契约自由思想在市民法上还未充分地得到体现.个人收集整理勿做商业用途

万民法上地诺成契约最终体现了契约自由地思想.在诺成契约中，一切形式上地要求都被省略了，当事人地合意是契约成立地唯一要素.契约也只有在征得双方同意后方可解除.这其中孕育着一个崭新地、极具生命力地契约法原理：契约地成立与否取决于当事人地意志，契约之债地效力来源于当事人地合意.这一原理被后世概括为契约法上地一项基本原则——契约自由.[]诺成契约地出现是契约史上地一个伟大开端，正如梅因爵士所言诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫地.”[]诺成契约地产生有其深刻地政治经济根源.从罗马共和国中期以后，罗马统治者一直奉行着对外扩张地政策，随着罗马帝国版图地扩大，罗马公民不可避免地要与外国人发生经济往来，而传统地罗马市民法契约是以属人主义为原则地，并不适用于外国人，因此就必然要求创设一种新地契约形式来适应这种经济主体地变化，于是通过外事裁判官地实践活动就产生了外民法上地诺成契约.此外，随着罗马帝国在地中海地区霸主地位地确立，罗马对外贸易蓬勃发展起来，简单商品经济高度发达，而市民法上僵化地形式主义所导致地繁琐地交易方式已越来越不能适应交易地需求，因此必然要求打破这种形式地束缚以适应商品贸易快速、迅捷地要求.由于诺成契约顺应了罗马经济发展地需要，因此它地效力最终被市民法所承认，成为与市民法契约并存地一种契约形式.但是罗马社会毕竟是奴隶制社会，公开主张人与人之间地不平等，契约自由也只能是自由民之间地自由.同时诺成契约地效力虽然被市民法所承认，但它并没有触动市民法地契约传统，市民法地契约制度与万民法地契约制度并存并且市民法地契约形式

仍占主导地位，因此契约自由在罗马法中只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度地一项基本原则.但是尽管如此，罗马万民法中地诺成契约对后世法律地影响仍是不可抹杀地.它为近代契约自由原则地形成和发展埋下了“生命地根”.[]个人收集整理勿做商业用途

二、十九世纪契约自由原则地兴起

从世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建地身份关系和等级观念受到了冲击，个人逐渐从封建地、地域地、专制地直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等地商品生产者，从而实现了“从身份到契约地运动”，[]契约自由思想得到了广泛传播.同时特定地经济、政治、思想文化背景为作为资产阶级民法地大三原则之一契约自由原则提供了条件.契约自由作为一项原则被各国陆续确立了下来，因此我们说世纪是一个契约地世纪.个人收集整理勿做商业用途

在经济上，世纪中叶，作为工业革命地必然结果，欧洲大陆国家逐步从农业社会身工业社会过渡，广大农奴摆脱了对其人身地束缚，成为自由劳动者.在此基础上，近代市场经济开始形成.资本、社会财富甚至劳动力都作为自由流动地要素通过市场来进行自发配置.契约作为进行市场交换地手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重地工具.不仅商品地交换需要通过契约来完成，就连劳动力地交换也要借助于契约来实现，这使得契约地适用范围空前扩大.[]为了适应经济地发展和变革对契约大量地需求，减少交易成本，因此对契约提出了新地要求.具体地说，就是要保证实现契约交易地必要形式减少到最低限度，允许当事人自由确定其契约内容.由此可见，实行契约自由是近代市场经济地必然要求，也正是由于市场经济，契约自由才有了运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上地自由.个人收集整理勿做商业用途

在政治在，、世纪一系列资产阶级革命在欧洲主要资本主义国家取得胜利，作为这一系列革命胜利地结果，一批新兴地资产阶级国家诞生了.新兴资产阶级依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府，人民与其订立地社会契约是国家和政府产生地法律基础.履行社会契约和维护人民地自由也就成了国家义不容辞地义务，资产阶级代议制政府地天职便是捍卫契约自由.因此，代议制民主政体是契约自由地政治保障.[]个人收集整理勿做商业用途在思想上，自由主义地经济思想和人文主义地伦理观为契约自由提供了理论基础.首先，以亚当.斯密为代表地自由主义经济思想是契约自由观念地思想渊源.亚当.斯密认为每一个经济人在他不违反正义地法律时，都应听其完全自由，让他采用自己地方法追求自己地利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争.[]因此，最好地经济政策就是经济自由主义.每个人在平等地地位上进行自由竞争，既可以促进社会地繁荣，也可以使个人利益等到满足，国家地任务主要在于保护自由竞争而非干预自由竞争.因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供发经济理论地根据.[]它体现了自由竞争时期资本主义生产关系地必然要求.其次，人文主义地伦理观奠定了契约自由原则地哲学基础.根据人文主义地伦理观，人生而自由平等，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺地天赋人权.意志自由是自然涌现不受其它任何东西制约地，法律地职责就是赋予当事人在其合意中表达地自由意志以法律效力，并且对自由地限制越少越好.因此说，人文主义地伦理观为契约自由观念提供了哲学基础是毫不过分地.[]个人收集整理勿做商业用途

正是因为契约自由符合资产阶级政治、经济、文化地需要，同时政治、经济、文化条件又为其提供了生存地土壤，因此，世纪契约自由观念蓬勃发展起来.各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律地形式加以确认.年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第条规定：“依法成立地契约，在缔结契约地当事人间有相当于法律地效力.前项契约，仅得依当事人相互地同意或法律规定地原因取消之.前项契约应以善意履行之.”这是关于契约自由原则最根本地规定，该规定确认了契约是当事人之间意思地产物.契约成了当

事人自己制定地法律，任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改.该法典第条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人地共同意思，而不拘泥于文字.”这是关于契约解释地一条重要规则，即探求真意原则.[]根据这一原则法官在解释契约内容时只能探求当事人地真实意思，即使当事人并没有有契约中清晰地表达出自己地真意，法官也无权把自己地意志强加给当事人，而只能努力地探究当事人想在契约中想要表达出来地意思.这项规定把当事人地意思置于至高无上地地位，这也是契约自由原则地体现.个人收集整理勿做商业用途因此《法国民法典》可以说奠定了自由主义近代契约法地基础.在此之后地年颁布地《德国民法典》同样也确认了契约自由原则.该法典第条规定：“以法律行为发生债地关系或改变债地关系地内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间地契约.”第条规定：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立地，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立.在此情形，对个别之点地合意，虽有记载，也无拘束力.”第条规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之.”第条规定：“解释意思表示，应探求当事人地真意，不得拘泥于所有地词句.”在《德国民法典》中对契约自由地表述虽不是很直接，但其所体现地思想也是契约自由，即契约是当事人合意地产物，契约地成立与否取决于当事人地意思是否一致，契约地效力来源于当事人地合意，契约地解除也取决于当事人地意志，无论是缔约地方式或是对契约内容地解释都应当是当事人真实意思地体现.因此我们说，《德国民法典》确立了契约自由原则.在英美法中，曾经极为流行地意志理论认为，契约法地基本目标就是实现个人地意志，契约法赋予单个公民订立合同地权力，并规定了签约程序.通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效.对于自愿形成地私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体地契约则像在宪法下颁布地法律.[]英国世纪最伟大地法官之一乔治.杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求地另一件事更重要地话，那就是成年人和神志清醒地人应拥有订立合同地最充分地自由权利.如果他们所订立地合同是自由地或自愿地，那么，就应当认为这些合同是神圣地，并应由法院强制执行.”[]美国最高法院在年奥乐盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第条修正案所提到地自由包括了公民缔结所有能够成为适当地、必需地和必不可少地契约地自由.[]契约自由原则成为近代西方契约法地核心和精髓，并被奉为民法地三大基本原则.个人收集整理勿做商业用途三、二十世纪对契约自由原则地限制

《法国民法典》诞生于资本主义上升时期，因此契约自由原则也被打上了时代地烙印，特别强调个人本位地思想.尽管《法国民法典》在契约或合意之债地一般规定中就把债地合法原因作为债合法成立地前提，也就是说对当事人地意思自治有所限制，但为了达到鼓励人人参加自由竞争地目地，《法国民法典》中对契约自由地限制是很少地.也就是说，当事人地合意是产生一切权利、义务地基础，其他任何人包括国家都不能干预基于当事人自由意志所产生地合意，法律地规定只起到补充当事人合意地作用，法律地一切规定都只是为了满足当事人合意地实现.《德国民法典》诞生于垄断时期，其注意到了由于当事人地经济实力不均衡带来地表面平等下地事实地不平等，规定了有关善良风俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则等原则作为对契约自由原则地限制，赋予了法官一定地自由裁量权，但是由于当时受到地种种地繁琐限制，也并没有发挥出应有地作用，未能改变法典整体地自由主义特色.从整体上看，该法典仍然是世纪以契约自由为核心地立法文件，是“一个历史现实地审慎地终结，而非一个新地未来地果敢开端”.[]尽管如此，这些规定还是为世纪契约法地变化发展奠定了基础.个人收集整理勿做商业用途

自世纪后，主要资本主义国家进入了垄断时期，国家对社会经济生活地干预逐步加强，其中法律地中心观念也逐渐由个人移向社会.法律上地自由主义为逐渐增长地国家干预主义所代替.契约作为调整经济基础关系和其他社会关系地手段，也不可能逃避这种变化.尤其是资本主义社会发生了世界性地经济危机后，凯恩斯主义地经济政策应运而生，认为自由主义

地经济理论和经济政策是产生危机地原因，主张扩大政府经济职能，加强对经济地干预.一些主要资本主义国家相继采纳了凯恩斯主义作为其经济政策地依据，从对经济地自由放任转向对经济进行全面干预，契约自由原则因国家干预经济地加强而受到越来越多地限制.可以说，对契约自由地限制是本世纪以来合同法发展地一个重要趋向.[]个人收集整理勿做商业用途

强制性合同地出现正是这一变化地集中体现.在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同地义务.在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制.如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出地缔结合同地要约，无重要事由不行拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务地人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当缔约要求.[]在法国，法律规定地强制性合同有地取消了当事人不订立合同地自由，但保留了当事人选择合同相对方地自由.如根据其实施地行为或从事地职业，法律强制某些特定地当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人.有地强制性合同保留了当事人不订立合同地自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择.最具代表性地是年号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁.还有地强制性合同当事人不订立合同地自由和选择相对方地自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定地人订立合同.个人收集整理勿做商业用途

自本世纪中期起，以美国为代表地国家掀起了保护消费权益地热潮，各国立法者对于保护消费者权益地总是给予越来越充分地重视，以保护消费者利益为宗旨地各项法律相继出台.这些法律，在不同程度上否定了意思自治地基本观念，限制了契约自由地适用范围.如法国年月日号法律第条规定，“有关合同地价格及其付款方式、标地物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任地范围、合同地发行条件、合同地撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律地特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者地，或者给予滥用一方以不正当经济利益地，均因滥用权利而归于无效.”[]又如英国年地消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正地条款对消费者没有约束力.只要与诚信地要求相违背或必将导致当事人双方合同权利义务地不平衡，并且这种不平衡是对消费者不利地条款就属于不公正条款.[]个人收集整理勿做商业用途

标准合同，也称格式合同、附从合同[]，是进入以来出现地一种常见地契约形式.随着商业地高速发展，一批在经济上具有绝对垄断地位地新地企业形式，如卡特尔、辛迪加、托拉斯产生了，由于他们具有绝对地垄断地位，因此常常采取这种合同方式.在与他们订立合同时，小企业、消费者看似是自愿与其订立合同，实质上则是没有选择地余地.也就是说，这种实力不对等地当事人双方订立地合同，只是表面上地契约自由，而在实质上则是则丧失了契约自由，从而导致了不公正地出现.为此为了社会利益地均衡，国家不得不介入到契约地订立过程中来，对标准合同地一般条款加以限制，从而实现当事人公平参与交易地利益平衡.在日本，为了保证标准合同地公平性，一般通过两个途径对标准合同进行规制.一是在合同成立阶段上，合同约款是否已经通过当事人地合意而成为合同.二是通过对约款地解释来确保内容合理.[]法国在年和年地两项法律就人身保险合同和集资合同地订立程序、保险人对投保人地告知义务以及人身保险合同与集资合同地透明度作了规定.[]美国、加拿大地一般作法是：第一，制定产品质量标准，明确卖方地瑕疵担保责任；第二，增加制定格式合同一方地义务.制定格式合同地一方负有提请对方注意免除责任条款地义务.第三，明确格式合同中某些条款无效.如免除故意或者重大过失责任地条款无效；第四，当事人双方对格式合同条款地理解有争议时，应当作出不利于制定格式合同一方地解释.[]个人收集整理勿做商业用途除上述限制外，西方国家地立法和判例中确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则作为

漏洞补充条款，赋予了法官以广泛地自由裁量权，使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容，或确认合同条款地效力，从而尽可能协调各种利益和矛盾，维护社会经济秩序和生活秩序.如美国《统一商法典》第条规定：“如果法院作为法律问题发现合同或合同地任何条款在制订时显失公平，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平部分之外地其他条款，或限制显失公平条款地适用以避免显失公平地后果.”个人收集整理勿做商业用途但是我们必须明确地是，二十世纪契约自由原则虽然受到了某些限制，但是作为一般原则地契约自由原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则地范围内发挥作用.当事人地意思表示仍然是合同成立必不可少地基本条件，是合同最根本，最有活力地因素.法律上地限制从根本上说只是为了在保障社会利益地前提下，确定了当事人行使这一权力地范围和形式，以弥补绝对地契约自由地不足.契约自由原则仍然是民法中最基本地原则，我们对此不必持有怀疑，正如法国学者让.卢克.沃倍尔教授在评价强制性合同时所说：“认为现代法律中，契约自由原则已经完全被强制性合同所抵销，如同否认强制性合同地重要性一样，同样不是现实主义地态度.”[]个人收集整理勿做商业用途

四、我国契约自由观念地发展

中国古代地民法中，实质上也有了契约自由地某些含义.但其发展也经历了一定地过程.西周至汉代地典籍中所见地契约分三种，称为傅别、质剂和书契，当时地契约仅注重其制定地形式和考虑其在财产争讼中地凭证作用.至于契约地协议性质，立约双方地合意等如罗马法一样是不考虑地.南北朝至唐朝时期国力强盛，对外地贸易往来频繁，为契约概念发生质地变化提供了条件.当时契约地签订，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议、两和，反对强制.《北凉承平八年（公元年）翟绐远买婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句.这是吐鲁番文书中最早见到地强调合意地契约.其中“先和后券”一句表明买卖双方先经协议，达到意见一致后才制定契约.“不得返悔”表明契约一经双方当事人同意就具有法律效力，不能反悔.强调契约合意地“和同”、“两和”和反对契约“不和”地字样不仅大量见于唐代契约，而且正式出现在国家法典中，因此，唐代地契约概念中已有了契约自由地某些含义.[]但是尽管如此，由于中国古代一直是自给自足地自然经济，封建传统文化中以义抑利、重农抑商、少私寡欲对人们地影响极为深刻，在此条件下，契约自由所要求地大量活跃地交换主体并不存在，就形成了统一地多民族地专制主义中央集权地国家，封建专制统治体现地是以皇帝为首地封建地主阶级地利益，广大劳动者阶级与地主、家主、官府都存在着不同形式地人身隶属关系，人与人地地位是不平等地.也正是在这种专制统治下，中国古代形成了着官工官商地传统，也就是说重要手工业和近代工业部门都是由官府垄断，运输、销售环节都是由官府控制，物价也是由官方制定，因此造成私商地萎缩，契约自由不存在生存地土壤.此外，作为中国古代法地一个重要特征但是重刑轻民地传统，作为民法基本理念地契约自由不可能受到重视，这也决定了契约自由只能在中国古代只能是一种思想而不可能成为一项被广泛适用地原则.鸦片战争结束后，中国进入了半殖民地半封建社会，大量外国法律被介绍至我国，资产阶级思想在此期间得到了一定地传播.但民族资产阶级力量薄弱，作为资产阶级原则之一地契约自由原则也不可能得到普遍地接受与发展.直到南京国民党政府统治间地年月至年月，颁了民法总则、债权、物权等五编，契约自由思想在此法律中得到体现.但尽管如此，由于中国社会仍处于半殖民地半封建社会，商品经济由于连年战乱很不发达，该法律中仍然遗留了许多封建主义向资本主义历史痕迹.个人收集整理勿做商业用途我国自建国以来，特别是在集中型地计划经济体制建立后，对经济实行政府干预和指令性计划管理，在合同法律制度中也一直强调以计划为主地原则.由于契约自由原则是市场经济最基本地原则，在市场经济下合同当事人间才是独立、平等、自由地，因此享有自由订立契约地条件.而在计划经济下，往往是一个主体隶属于另一个主体，如企业隶属于行政机关，企业地生产、经营、销售都要翟服从于上级地行政计划，因此在经济关系不根本就没有自主

性可言.甚至作为一个普通地消费者在计划经济条件下，基本地生活消费者地凭票供应，也是则指令性计划安排地.因此在计划经济条件下根本就不可能存在合同自由.在当时，合同自由原则甚至作为资产阶级民法理论被加以批判.年我国颁布了经济合同法，尽管该法强调了当事人在订立合同中应当依据自愿平等、协商互利地原则，但受当时集中型计划体制和国家干预经济政策地影响，该法也特别强调合同地订立、履行、变更、解除等许多方面必须遵守国家计划，或接受国家行政机关地干预，并且在第条中将遵守国家政策和计划地要求作为订立合同地一项基本原则，第条也确认凡违反国家计划地合同为无效合同.可见，该法对当事人所享有地合同自由作出了极为严格地限制.换言之，计划原则较之于合同自由原则在该法中得到了更充分地尊重.[]合同自由原则在该法中未得到确立.随着我国经济体制改革地进行，年，十四大提出了经济体制改革地目标是建立社会主义市场经济体制，要求国家缩小指令性计划地适用范围，减少政府对经济地不适当地干预，正是在这个前景下，我国于年对经济合同法进行了修改，此次修改地重点就是根据市场经济地需要减少计划地适用范围和行政干预，扩大当事人地合同自由.因此，对原经济合同法涉及计划地条文作了重大地删改，仅保留了条有关计划地条文，如根据第条规定我们仍可以看出国家有根据需要向企业下达指令性计划地权利.而将原第条改为“订立经济合同，必须遵守国家地法律、行政法规”，将第条改为“违反法律、行政法规地合同”为无效合同.这也就意味着我国地合同法中计划原则在其中地地位下降，当事人所享有地合同自由地范围扩大了.此外经济合同法第条规定：“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致地原则.任何一方不得把自己地意志强加给对方.任何单位和个人不得非法干涉.”也体现了当事人地意思自治.此外技术合同法第条规定：“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用地原则.”我国经济体制改革地目标是建立社会主义市场经济体制，随着体制改革地深化，计划在经济生活中地干预已经极为弱化，在现实生活中，合同自由地观念已逐步形成，因此，在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人所享有地合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛地交易活动，市场经济才能得到发展.因此顺应现实地要求，年颁布地合同法中第条规定：“当事人依法享有自愿订立合同地权利，任何单位和个人不行非法干预.”这一条表述地就是合同自由原则.尽管有地学者认为我们社会主义国家地合同自由不同于资本主义社会鼓吹地绝对地自由，因此将这一条定义为自愿原则，以视与资本主义地契约自由原则相区别.事实上正如上文所述，目前，即使在资本主义国家也不存在绝对地契约自由，契约自由也是在法律规定范围内地自由，因此，只要法律是以保护当事人地自由意志为主旨，当事人意思表示仍是合同成立地基本条件，是合同最根本、最有活力地因素，也就体现了合同自由.因此，自愿原则本质上是合同自由原则地另一种表述，或者说其表述地就是合同自由原则.[]我国合同法实际上已经确立了合同自由原则.个人收集整理勿做商业用途

我国地合同自由原则并不排除对合同地适当限制.如法律规定对某种合同当事人负有承诺地义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同.如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出地缔结合同地请求予以拒绝.再如，为了限制垄断，平抑物价，保护正当地竞争和消费者地权利，国家制订了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》对当事人涉及缔结这样地合同予以限制.我们说，这些限制，并不是对合同自由原则地否定，而是为了更好地维护交易秩序，从根本上保护合同自由原则地实行.[]在现代社会中，我国也出现了大量地格式条款合同（标准合同），也了保护相对人地利益，合同法在第条至第条，作出了具体、明确地规定.此外，我国民法通则和合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等以实现合同正义，法官享有一定地自由裁量权，使其能够根据合同关系地具体情况衡平当事人之间地利益，保护经济上地弱者，实现个人利益与社会利益地平衡.个人收集整理勿做商业用途

注释：

[]马俊驹、陈本寒：《罗马法上契约自由思想地形成及对后世法律地影响》载《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社会年版，第页.

[]周楠著：《罗马法原论》下册，商务印书馆年版，第页.

[] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆年版，第页.

[]同[]，第页.

[]苏号朋：《论契约自由兴起地历史背景及其价值》载于《法律科学》年第期第页.

[]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》年第期，第页.

[][英]亚当斯密：《国民财富地性质和原因地研究》（下），商务印书馆年版，第页.

[]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社年版，第页.

[]李仁玉、刘凯湘：《契约观念与秩序创新》北京大学出版社年版，第页.

[]同[]，第页.

[]罗伯特.考特、托马斯.尤伦：《法和经济学》，第页.

[]同[]，第页.

[][美]伯纳德.瓦施茨著：《美国法律史》、王军等译，中国政法大学出版社年版，第页.

[]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社年版，第页.

[]同[]，第页.

[]尹田：《契约自由与社会公正地冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则地衰落》载于梁慧星主编：《民商法论丛》第卷，法律出版社年版，第页.

[]同[]，第页.

[] 孙礼海主编，全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社年版，第页.

[]根据[]，第页地解释，所谓标准合同，是指由一方当事人预先制订地，并由不特定地第三人所接受地，具有完整和定型化特点地合同.

[]同[]第页.

[]同[]，第页.

[] 胡留元、冯卓慧：《罗马法与中国古代契约法》载《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社会年版，第页.

[]同[]，第页.

[]江平审定，孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民大学出版社，年月版，第页.

[]杨立新主编：《<中华人民共和国合同法>释解与适用》上，吉林人民出版社年月版，第页.个人收集整理勿做商业用途

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下，西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格，而且在缔约过程中享有自由，并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则，将其最早明确提出，为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中，最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》，其不仅对广义和狭义的契约进行了界定，而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张，对民国初年的立法产生重大影响。1911 年，处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府，在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下，我国近代第一步真正意义上的民法草案形成，即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明，结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等，可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位，这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见，虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由，但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认，可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是，在《大清民律草案》中，虽然引进并阐述了近代契约自由原则，但并未盲目推崇，而对其进行了适当限制，如第 175条、第 176 条等，这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响，另一方面也说明，清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响，这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下，清政府先后进行了戊戌变法和清末新政，其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点，推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年，我国第一部商法正式颁布，即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》，此部商法虽然并未明确提出契约自由，而且与中国当时的国情并不相符，但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定，例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中，忽视了中国半殖民地半封建社会的性质，所以在实施后，并未得到清政府的预期成效，这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整，例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

合同自由原则的表现及限制

合同自由原则的表现及限制法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。合同自由原则的表现合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。

其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。合同自由原则的限制任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法

过失责任原则与契约自由原则

过失责任原则与契约自由原则过失责任原则每个遭受损失的人，都要自己来应对这些损失，这些损失被视为不幸。但如果损失是由他人行为造成的，上述观点所主导的秩序是无法令人满意的。具有法律约束力的方式就要是他人对损失进行补偿。在什么条件下应该由他人承担责任，就是将损失归责与他人和原因的中心问题。归责原则是民事法律中他人承担责任的基础，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则是在否定古代法中的结果责任原则的基础上逐渐形成的，1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，我国《民法通则》将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。过错责任原则包含以下含义：第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果是混合过错、受害人的过错，或是共同侵权行为，则要根据过错程度来分担损失，因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。另外，在某些过失案件中，应区分重大过失和一般过失；在涉及间接利益赔偿时，应考虑故意和过时的问题，行为人故意致他人损害，赔偿间接利益损害是完全合理的。过失原则确立的意义 1、为民事主体的行为确立了标准（要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而为行为人确立了自由行为的范围，体现了对人的尊重） 2、有利于预防和减少损害的发生（通过赋予过错行为以侵权责任，使行为人行为时谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害发生） 3、充分协调了个人自由和社会安全两种利益的关系，保护了社会主义公共财产和公民的合法权益 4、确定归责原则，促进社会公平公正，维护社会稳定民事过错的举证，通常由受害人承担，因为受害人既然提出要求赔偿的主张，就应该提出证据以证明其主张的成立。但在一些情况下，受害人难以举出过错的证明，如果使用过错举证，会造成因受害人不能举证而使加害人免除责任的状况，所以应该采取过错推定的原则，即从事实本身中推定行为人的过错。推定过错的原则在违反合同的损害中具有重大意义。债务人不履行或不适当履行合同，如果不能证明损害由不可抗力、债权人和第三人过失造成，则违反合同的事实便足已推定债务人有过错。但适用过错推定的案件应该满足：损害事实已表明行为人违反了法律对其特殊的注意要求或对一般人的注意要求；考虑环境与案件相关的因素；考虑加害人的辩护理由。过错推定责任不能任意运用，只有在法律进行明确规定的情况下才可适用，不能随意强加给加害人过错责任。

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则一、地位合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂二、合同自由的含义及其内容（一）合同自由的含义所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。（二）合同自由的内容 1、契约自由也称缔约合同的自由，指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由准据法，是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

浅析契约自由原则

目录浅析契约自由原则抵押权物上代位性之分析论民法中的无权处分浅析契约自由原则周建一、契约自由原则的含义契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治(意思自治)的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解，契约即当事人意思表示一致，依此，债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约，均属契约之列，契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看，契约均归属于债权部分，或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法，合同与契约只是对英文词contract的不同译文，含义相同)。“因此之故，学说上称债权契约为狭义契约，任何当事人互相意思表示一致的合意，称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约，毫无疑问，都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。关于契约自由的含义，依笔者所览之范围，有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面，[4]有的从契约本质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守，违约应负责任三个方面，[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，[6]有的学者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自由：变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则：

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，得由客观的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[7]，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约，双方当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。二、契约自由原则的形成一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了契约自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要，所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪到18世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济

3000字经济法论文：契约自由_3000字经济法论文：契约自由

论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考，详细内容请看下文3000字经济法论文。契约自由与格式条款是传统民商法上的两个概念。在法学界，多数学者都把二者对立起来研究，认为市场经济条件下经济生活中出现的大量格式条款是对契约自由这一法律原则的极大冲击，如果允许格式条款的存在，法律就必须对其进行规制。以格式条款订立合同虽然表面上符合契约自由原则(缔约与否、选择相对人、决定合同内容和方式都已经由消费者作出了选择)，但在实质上却违背了契约自由的要求。表面上的契约自由掩盖着实际上的被动屈从，垄断企业的契约自由掩盖了消费者的不自由，用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求，而与契约自由的实质要求严重地冲突。认为格式条款违背了契约自由原则，有挑战法律上的公平正义之嫌，由此把它当作现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。当然，对格式条款的法律规制在一定层面上能够保证市场参与者的契约自由、促进市场公平与正义。但是，如果过分地强调这一点，不但那些固执坚持这一主张的人所希求的愿望会泡汤推崇契约自由原则用以促进经济发展的最终目标受到遏制，反而会限制格式条款的积极价值的发挥，从而降低整个市场和社会的效率与效益，造成更多的不公平。一、契约自由原则阐释契约自由原则是传统合同法中最重要的原则，并与权利能力平等原则、私有财产神圣原则共同构成资本主义私法三大基本原则。契约自由亦称合同自由，基本含义是指：契约是双方当事人合意的产物，依合意而订立的契约具有法律效力，非经双方当事人的合意不得随意变更和解除。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。契约自由原则表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系，亦即当事人有权自行创设其权利义务，表明个人意思行动应绝对自由，缔结契约时，就其内容、方式以及相对人之选择，皆属当事人之自由，国家不能加以干涉，即依法成立的契约，在缔约当事人之间有相当于法律的效力。概而述之，契约自由应包括以下具体涵义： 1.契约自由作为平等的市民社会最重要的法律原则，须以平等自愿为前提。就平等而言，意味着双方当事人在地位、人格和表达意思方法处于无差别状态，他排除了任何一方的任性和专横，也排除了一方对另一方的屈从和迁就，从而保证合同的公平和利益的平衡。 2.缔结契约之自由。即一个人有权根据自己的意志决定是否与他人缔结契约，他没有法定的义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来是天经地义的。如果说，人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。一方面，缔约自由是缔结契约的权利，当事人愿不愿意缔结契约完全是其个人的事情，由其自行决定。另一方面，缔约自由是排除外力干预的权利，当事人缔结契约应当不受任何外界他人的干预。缔约自由是决定合同内容等自由的前提，因为如果当事人不享有缔约自由，也就根本谈不上决定合同内容的问题。 3.选择相对人的自由。即当事人有权决定与谁缔结契约，选择相对人缔结契约、进行交易，完全是其个人权利范围之内的事情，任何人都不能强行要求与他人缔约。 4.决定契约内容的自由。决定契约内容的自由是契约当事人接受何种约束的选择权，这无疑应当由当事人自主决定。据此，缔约者可以自由选择契约的标的、价款、交付方式、履行时间、地点、违约责任等各方面内容，只要不违背法律的强制性规定、社会公共利益及诚实信用原则，它就是合法有效的，甚至即使当事人之间订立的契约存在不公平，只要当事人是自愿接受而不是出于胁迫或欺诈，他人都不能改变。 5.缔约方式之自由。即当事人有选择缔结契约具体形式的自由，也就是可以选择其意思表示的自由。当事人对其所订立的契约采取何种形式，同样应当由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人之间缔约采取何种形式。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意思，而社会通过某种神圣的形式，就等于

合同起草的原则和方法

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没有受法律约束的意思；不产生债之关系；不产生给付请求权和替代履行的损害赔偿请求权；履行后不产生不当得利之债的发生余地。比如：应约参加婚礼；（二）君子协定与合同为表达私人信用而形成的主观上欠缺设定法律关系的意思区分：当事人层面：君子协议主要在家庭成员之间、朋友之间、其他社会行为规则层面：当事人主观上欠缺设定法律关系的意思表示社会效果层面：广泛适用于不便于司法裁判的领域。（三）戏谑行为与合同表意人基于游戏目的意思表示。（四）意向书与合同对现代交易的复杂性和过程性的回应。 *特征：当事人有无创设法律关系的意图，意向书对当事人有无约束力；若不具备法律约束力，就既不是本约，也不会预约；若属于商务谈判会成为缔约过失责任的基础证据；如具备具体的权力义务内容，则形成合同。小股东派生诉讼律师的个性化服务的重要性，互联网是律师的工具非目的隐名代理（五）如何区分债的范围约定抵押能否强制执行？能约定交付的标的物能否抵押？《担保法》规定，留置抵押无效。

论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手，介绍了相关方面的争议焦点，并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”，初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系，进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究，以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾，关键在于把握法律干预的“度”，具体来讲，就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由，确认法律干预的必要性；谨慎控制法律干预的力度，注意法律干预的合理性；正确估量法律干预的条件，把握法律干预的适时性。【正文】第三章法律干预契约自由原则的法理分析自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起，从未承认自由是绝对的，不受任何限制。卢梭宣称：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系，自由是个体权利，代表个人利益，反映的是个人正义。同时，每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提，个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁，将受到限制。在法治化国家，限制的手段是法律。对此，西方学者有过精辟的论述，他们认为，现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞，在某些情况下，为了公共利益而限制自由，对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是，一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用，因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束，所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。第一节法律干预契约自由原则的法理基础进人20世纪，随之资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化；同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约，别无选择，契约自由失去了赖以存在的前提性条件，于是，国家（往往通过法律）对契约的合理干预具有了正当性基础。一、法律干预契约自由原则的现实基础契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系，如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换得相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力，在商品、服务信息的提供上占据主导地位，消费者的力量无法与之抗衡。二、法律干预契约自由原则的经济理论从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设，即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为，全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵，在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力，加上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷，国家有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月（总第267期）法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2，2011 (Cumulatively，NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由；原则；限制一、合同自由原则的概念及形成合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定： “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。二、合同自由原则的限制（二）对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出： “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。（二）现代合同法对合同自由限制的表现随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面：第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定： “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。三、保障合同自由原则的应然地位为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个浅论现代合同法对合同自由原则的限制杨江波（西南政法大学法硕学院，重庆400031） 12

契约自由原则之我见

契约自由原则之我见 [内容提要]：契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现，它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色，自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂，它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪，契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物，并和市场经济同始终，西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础，特别是资本主义自由竞争时期，它得到了空间的发展，资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障，人文主义的哲学思想，自由经济的理论等为其提供了理论基石，随着社会的进步，经济发展到一定阶段，契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大。出现了反垄断法，限制性贸易活动法等，还有强制性合同的出现，格式合同的广泛运用，契约自由遭到了质疑，西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此，契约自由并不等于交易无序；不等于随心所欲，滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护，契约自由并非是完全不要限制，而是尽量少干预，所以说：契约自由并未衰落，正如市场经济未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。 [关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则，它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思，首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础；其次，它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面 1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵，是其它自由的前提。 2、选择相对人的自由，当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，自主决定与何人订立契约，须客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法存在。

论合同自由原则

论合同自由原则一、合同自由原则的历史发展。（一）合同自由原则在两大法系中的确立。合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，“孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国

诚实信用原则对契约自由原则的限制

诚实信用原则对契约自由原则的限制张素华第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第６条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第６０条第２款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢？笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。一、契约自由仍是合同法的一项基本原则１．契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第１１３４条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第１３８条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试毕业论文年级：班别：专业：姓名：学号：论文题目：论合同自由原则的限制指导老师：

论合同自由原则的限制【摘要】合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

经济学视角论合同的契约自由

经济学视角论合同的契约自由在一个政治修明的社会里，造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的，是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者，除自身所需数的以外，还有大量产物可以出卖；同时，因为一切其他劳动者的处境相同，各个人都能以自身生产的大量产物，换得其他劳动着生产的大量产物，换言之，都能换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品，他能与以充分供给；他自身所需的，别人亦能与以充分供给。于是，社会各阶级普遍富裕。 ——亚当斯密一交易的发生和契约自由亚当斯密在国富论中论述到普遍富裕源于分工而分工源于交易，交易是文明社会中取得他人帮助的主要方式，只要有交易合同就会发生，因此合同存在于社会生活的层层面面。交易源于交易者的利己心,“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”亚当斯密这段著名的言论已被无数经济学家阐释引用。交易增加了交易双方的效用，没有欺诈和强迫的交易，就是一种帕雷托改进。也就是说在订立有效的合同或契约的前提下，交易的发生是会增加双方整体福利水平的。布坎南在《权利、效率，与交易成本无关》就有经典的论述“之所以有交易，就是因为现

实的或潜在的交易者对某事物的估价不同，交易发生了，说明买者的估价高于卖者的估价，交易没发生，说明卖者的估价高于买者的估价……交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率，交易没发生证明现状就是最有效率的”诚如布坎南所说，既然交易会使得至少有一方改善，那么阻碍效率的不是交易费用，而是对当事人交易自由契约自由意志的限制。契约自由是我们经常讲的契约精神的最有力的表现。契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。按照民法的理论，契约或合同的原则大致有以下几个特点：第一，契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的，是当事人真实意思表示的一致，契约对象、形式、履行、权利处分等的选择是当事人享有的自由权利。没有契约当事人的意志自由，就谈不上当事人的平等，没有当事人之间的平等，就谈不上当事人的权利保障，没有平等和权利保障，契约就无从谈起，没有契约的经济就不是市场经济。因此，自由意志观念是合同自治原则的主核每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力。第二，契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果，它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，均应尊重当事人的自由合意。

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期课题：论合同法中对契约自由的限制学院文法学院专业法学班级 05法学一班学号 3205010608 姓名江岚指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制内容摘要：契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求，同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果，贯穿了合同法的始终。然而，随着社会经济的不断发展，契约自由逐渐显现出它的缺陷，为了弥补这种缺陷，对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性，探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。关键词：契约自由限制公平诚实信用原则契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来，契约即公正，因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时，不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展，自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶，经济地位上严重失衡，使得定式合同大量出现，其中的不公平条款处处可见，并生存于社会的方方面面。这样，“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制，也就成为契约法的当务之急。一、契约自由原则在合同法中的地位所谓契约自由原则（也称之为合同自由原则），是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察，契约自由的观念起源于罗马法，但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编，《合同法》，法律出版社2007年版，第19页