共同犯罪的非典型形态及其认定.

共同犯罪的非典型形态及其认定

根据我国刑法的有关规定及通行的刑法理论，共同犯罪是指两个以上有刑事责任能力的行为人，基于共同的犯罪故意，共同实施了对犯罪加功的行为，并符合同一犯罪构成要件的犯罪形态。笔者认为，这是对典型的共同犯罪的认定要求，而实践中还存在很多不典型的共同犯罪形态，如片面共犯、继承的共犯、共犯错误等，从实践和理论上加以研究是非常必要的。

一、片面共犯

片面共犯也称为片面合意的共同犯罪或单向共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而被协助人缺乏共同犯罪故意的情况。它与典型的共同犯罪的区别在于，虽有客观的共同行为，但只有部分人有共同犯罪的故意。对于片面共犯，通行的观点是持否定态度的，认为这种场合不过是同时犯，也有的认为这实际上是间接正犯。目前，理论界不少人认为片面共犯是成立的。笔者也赞成将其作为共同犯罪来处理。理由是：如果按照单独犯罪进行考察，那么追究片面共犯的刑事责任就失去了法律依据。只有把其片面帮助行为与实行犯的犯罪行为结合，根据共同犯罪的规定，才能使片面共犯受到应有的刑罚制裁。而片面共犯的社会危害性符合刑法关于共同犯罪规定的本意，符合共同犯罪的本质特征。片面共犯与间接正犯是不同的，间接正犯是指在主观上明知被利用者是没有刑事责任能力或者没有达到刑事责任年龄的人而故意加以利用，希望通过被利用者的行为达到其预期的犯罪结果的利用者。间接正犯实质上是单独犯罪，主观上连单方共同犯罪的故意也不具备，二者有本质的区别。

关于片面共犯的成立范围，笔者认为，只有帮助犯才可以成立片面共犯。理由如下：第一，组织犯难以成立片面共犯。组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中策划、指挥作用的犯罪分子。实行犯要听命于组织犯，组织犯施令于实行犯，两者间存在相互的犯意联系。第二，教唆犯难以成立片面共犯，教唆犯必须要有教唆行为，即指使或挑动本没有犯罪意图的人产生犯罪意图，或者使具有犯罪意图但其意志尚不坚定的人坚定犯罪意图从而实施犯罪的行为。在此过程中，若无意思的交流，就失去了教唆的本意。第三，片面的实行犯是不存在的。各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。实行犯虽然有片面的共同故意，但没有必要承认其为片面的实行犯，完全可按刑法分则的有关条文定罪量刑。在刑法理论上，只有帮助犯在共同犯罪中是加功于正犯，虽正犯不知道帮助犯的存在也不影响帮助犯构成从犯。

对于片面共犯(从犯)的成立要件，首先，要有正犯的实行行为和从犯的帮助行为。其次，片面共犯的成立，必须有共同犯罪的意思。此点与完全共同犯

罪的故意相比较，主要区别在于片面共犯的主观联系是片面的、单方的。因此，仅有帮助行为而没有共同的犯罪故意，也不能成立片面共犯。

二、继承的共犯

所谓继承的共犯，是指某一正犯在一定犯意的支配下，完成某一犯罪构成行为的一部分以后，另一具有共同犯罪故意的人参与进行共同犯罪的共犯。它分为有共同实行的意思参加实行的继承的共同正犯与以“加担”的意思参与的继承的帮助犯。关于继承的共犯的成立要件，一种观点认为需要先行者和后行者共同实施后行者参加后的实行行为，一种观点认为只要后行者单独实施了其后的实行行为就行了。笔者同意前一种观点，如果后行者单独实施了其后的实行行为，则这一情况下可以单独定罪。

关于后行为人对于参与前的犯罪行为是否承担刑事责任的问题，陈兴良教授认为：“对此应区分为单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”笔者认为这一见解是全面的、科学的，因为在不同的情况下，后行为人对于前行为的态度反映了其不同的主观故意，如果后行为人对于前行为是积极认同和利用的，当然应当对其承担刑事责任。

三、共犯的错误

“共犯的错误”问题实践中经常遇到，是指犯罪行为人有共同犯罪的故意，但却因主观认识错误而导致行为偏差的共同犯罪形态。具体来说，主要有以下几种情况：

一是共同正犯的错误。两人共同对同一人计划并实施犯罪，两人的主观故意并不完全系统，但各人都以为相互的主观故意是相同的，从而形成共犯的错误。例如，甲、乙共同计划对丙进行行凶，并进行了分工协作，甲具有杀人故意，乙抱有伤害的故意，但两人均未明言，都错误地以为是共同的意思。对此该如何处理，日本的刑法理论认为，如果是不同构成要件间的错误，原则上就否定共同正犯的故意，只是在各个基本构成要件是同质的、互相重合的情形中，在互相重合的限度内，可以承认共同正犯的故意。在上述案例中，在杀人未遂罪与伤害罪互相重合的轻的伤害罪的范围内，成立共同正犯，其过剩部分的杀人未遂罪的罪责只归于甲。笔者认为，对这一情况，两人协力对同一人实施犯罪，有互相配合的故意，应构成共同犯罪，但由于两人在认识上的错误，其定性也不同：甲具有杀人的故意，实施了杀人的行为，构成故意杀人罪;乙具有伤害的故意，从他的角度来说，甲的行为是实行过限，应由甲自行承担责任，乙不对此承担责任。这实际上相当于两个片面共犯的结合。

二是教唆犯的错误。被教唆者实施的犯罪与教唆者教唆的内容不一致时，一般认为，只要被教唆者实施的内容与教唆者所教唆的属于同一构成要件的内容，则认定教唆犯罪成立，为共同犯罪。例如，甲教唆乙到某家盗窃首饰，乙

却到另一家盗窃了衣服，尽管具体内容不一致，也认为成立教唆犯。但如果被教唆者实施的内容与教唆者所教唆的不属于同一构成要件的，则原则上阻却教唆犯成立。如甲教唆乙实施盗窃犯罪，乙却实施了放火犯罪，则不能认定成立放火罪的教唆犯。但如果甲教唆乙实施盗窃犯罪，乙却实施了盗窃转化抢劫犯罪，则在其教唆的盗窃犯罪的范围内成立教唆的共犯。

三是从犯的错误。可以按照上述教唆犯的错误来考虑，如果被帮助的正犯没有实施两人共同故意的作为构成要件的内容时，则不能认定成立共犯，否则，即使存在一定的错误，只要在同一构成要件的范围内，也成立共犯;如果正犯超出了共同故意的内容，实行过限，则在原共同故意的范围内成立共犯，超过部分由正犯独立承担。

四、单方无责任能力的情况

这是指在共同实施犯罪行为的人中，一方有刑事责任能力而一方没有刑事责任能力的情况。在国外的犯罪学理论中，这种情况也构成共同犯罪。例如13岁的甲对他人实施伤害犯罪，请15岁的乙做他的帮手，乙为甲提供了凶器，并为其望风。在实施犯罪中，甲将他人伤害致死。对此，按照我国的犯罪理论，由于甲不具备刑事责任能力，依法不构成犯罪，因此，两人不成立共同犯罪。那么，对乙要么以独立的间接正犯进行定性处罚，要么考虑到乙在案件中仅仅起到辅助的作用，不能独立构成犯罪。这实际上导致了两个极端。笔者认为，我们应借鉴国外的犯罪理论，将犯罪与刑事责任相分离，符合犯罪构成的，就构成犯罪，行为人是否具有刑事责任能力，是否应当受到刑法处罚，是刑事责任论的问题，与犯罪论是两个不同的层次。按照这一理论，该案中两人构成共同犯罪，甲因未满14周岁，依法不承担刑事责任，但对乙应当按照共同犯罪进行认定和处罚，依法承担故意伤害罪从犯的刑事责任。实践中，由于我国对于犯罪的认定以具备刑事责任能力为构成要件，部分人无责任能力的不能构成共同犯罪，对于此类案件，只能对有责任能力的人按照单独犯罪认定，但在量刑上仍按照共同犯罪的从犯进行判处。