罪刑法定原则宪法化的意涵_以法国宪法规定为视角

罪刑法定原则不仅仅是刑法的基石原则，更是宪法的基本原则。事实上，罪刑法定主义的最初法律渊源，不是出自刑法典，而是来自宪法性文件。将罪刑法定原则宪法化，提升至高级法的地位，有利于充分发挥这一原则保障公民基本人权、限制国家刑罚权恣意发动的基本功能。

一、罪刑法定原则宪法化的历史轨迹

关于罪刑法定原则的基本含义，近代刑法学之父费尔巴哈（Ａ．Ｆｅｕｅｒｂｕｃｈ）在１８０１年所著的刑法学教科书中用拉丁语以简明的法谚形式作了精典表达，即“Ｎｕｌｌａｐｏｅｎａｓｉｎｅｌｅｇｅ，ｎｕｌｌａｐｏｅｎａｓｉｎｅｃｒｉｍｅ，ｎｕｌｌｕｍｃｒｉｍｅｎｓｉｎｅｐｏｅｎａｌｅｇａｌｉ”（无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪）。罪刑法定原则是近现代刑法的基石，但对这一基石原则的最初规定，却不是出自刑法典，而是来自宪法和宪法性文件。一般认为，罪刑法定的早期思想渊源，是１２１５年６月１５日英王约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层的武力威胁之下被迫签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）。其第３９条规定：“任何自由人，如未经其同等公民之依法裁判，或经国家法律判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”!"《大宪章》之后，罪刑法定主义的思想伴随着人权思想的展开，在英国１６２８年的《权利请愿书》（ＰｅｔｉｔｉｏｎｏｆＲｉｇｈｔｓ）、１６７６年的《人身保护令》（ＨａｂｅａｓＣｏｒｐｕｓＡｃｔ）和１６８９年的《权利法案》（ＢｉｌｌｏｆＲｉｇｈｔｓ）、１７０１年的《王位继承法》（ＡｃｔｏｆＳｅｔｔｌｅｍｅｎｔ）中得到进一步的确认。此后，罪刑法定主义远渡重洋，在北美广为传播。１７８７年颁布的《美国宪法》第１条第９款第３项规定：“……不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”１７９１年通过的《宪法修正案》第５条规定：“任何人，……未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。……”

如果说《大宪章》是封建社会统治阶层权利斗争的产物，尚不具有罪刑法定的现代意蕴，那么，有“旧制度死亡证明书”之誉的法国《人权宣言》（全称《人权与公民权宣言》）则可以说是现代意义上罪刑法定原则的肇端。１７８９年法国大革命成果的标志之一是《人权宣言》的颁布。《人权宣言》是法国资产阶级的革命纲领，于１７８９年８月２６日在制宪会议上获得通过，是宪法的指导性原则。《人权宣言》共有１７个条文，确立了自由平等原则、法治原则和权力分立原则，其中有３个条文涉及罪刑法定的内容。其第７条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡动议、发布、执行或

罪刑法定原则宪法化的意涵＊

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—以法国宪法规定为视角

钟瑞友叶良芳＊＊

摘要：罪刑法定原则不仅仅是刑法的基石原则，更是宪法的基本原则。事实上，罪刑法定主义的最初法律渊源，不是出自刑法典，而是来自宪法性文件。将罪刑法定原则宪法化，提升至高级法的地位，有利于充分发挥这一原则保障公民基本人权、限制国家刑罚权恣意发动的基本功能。

关键词：罪刑法定宪法化人权

＊本文系浙江省社会科学界联合会２００７年研究课题“刑事立法的宪政制约研究”的阶段性成果，课题编号０７Ｎ０１。

＊＊作者简介：钟瑞友，浙江省行政法制研究所副所长，法学博士；叶良芳，浙江大学光华法学院教师、博士后研究人员。

２００８年第４期法治研究６０

令人执行专断命令者应受处罚；但根据法律而被传唤或被扣押的公民应当立即服从；抗拒则构成犯罪。”第８条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”这些规定确定了罪刑法定原则的基本方向。１７９１年９月１４日制宪会议通过了欧洲大陆第一部宪法——

—《１７９１年宪法》。该宪法将《人权宣言》作为宪法的序言部分，从而将罪刑法定原则的相关内容融入到宪法之中，使其具有坚实的法律基础。

此后，法国由于阶级斗争尖锐复杂，政治风云变幻莫测，国家制度多次更迭（经历了两次封建王朝复辟，两次帝制，五次共和制），因而宪法也频繁变更，不断重新制定。据统计，从１７８９年至１８７０年间的８１年中，作为各阶级力量对比关系集中反映的法国宪法，先后颁布了１０部之多（不包括１８０２年和１８１５年宪法修正案），平均每７年左右就有一部新宪法。尽管宪法变更极其频繁，但１７８９年《人权宣言》所确定的基本原则，仍然是各个时期宪政的基础，特别是其中的罪刑法定主义的精神，为各部宪法所确认。!"先后历经四次修正的法国现行宪法（１９５８年第五共和国宪法）再次郑重宣告恪遵１７８９年《人权宣言》中所明定及１９４６年宪法序言中所确认与补充之人权暨国家主权原则，使刑事法定原则成为“具有宪法价值（效力）的规范”。#"

１８１０年第一帝国公布实施刑法典。该法典共４篇，计４８４条。头两篇为总则，后两篇为分则。在该法典中，立法机构重申了宪法所确定的罪刑法定原则。法典第４条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑处罚之。”这是在世界刑事立法史上第一次在刑法典中明文规定罪刑法定原则，从而使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定，具有极大的历史进步意义。该法典虽经多次修正，但该条规定的基本内容始终未变。１９９４年修订的《法国刑法典》第１１１－２条规定：“法律规定重罪与轻罪，并确定对此种犯罪行为人适用之刑罚。条例规定违警罪，并依法律所定界限和区分，确定对违警罪行为人适用之刑罚。”第１１１－３条规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者，构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑罚，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑罚，不得以其处罚任何人。”第１１２－１条规定：“只有在其实施之日构成犯罪的行为，始受惩处之。只有在同一日期法定适用之刑罚，始得宣告之。但是，新法规定生效之前实行的犯罪，未经产生既判力的有罪裁判者，在新法规定轻于旧法规定时，适用新法之规定。”受法国的影响，大陆法系国家先后在宪法或刑法典中规定罪刑法定原则。

二、罪刑法定原则宪法化的观念基础

罪刑法定主义是资产阶级革命时期反对封建罪刑擅断的产物，其核心是保护公民的基本人权不受非法侵犯。“有稳定的宪法而无稳定的政府，”表面上看，是宪法在跳“华尔兹舞”，实际上是政体在彼此更迭、频繁变动。虽然动荡的结果使政体形式、立法机关、国家元首、公民权利等呈现多样化的特点，但国家机构、司法制度等设置仍有极强的延续性，特别是主权在民、权利分立、自由平等、民主法治等基本原则作为法律文化的精髓部分被各部宪法所承继。颁布宪法的目的在于实施宪政，即一要限制政府的权力，二要保障公民的权利。刑罚是对公民生命、自由、财产的剥夺或限制，其行使更应纳入法治的轨道。罪刑法定原则是对国家刑罚权行使的基本要求，是对公民基本权利的有力保障，其基本精神已经深入人心，因而虽经各种政治风雨的浮沉洗礼，但一直波澜不惊，恒订于各部宪法序言之中。

法兰西民族是一个注重传统、“重权轻法”的民族。从墨洛温王朝法国封建化开始至大革命时期封建王朝的崩溃，期间经历了１３００多年，封建的专制主义思想在法国根深蒂固。法兰西曾经是欧洲大陆最为典型的绝对君主专制国家，是封建制度的中心。专制王权披上了君权神授的外衣，国王是上帝在尘世间的代理人，居于法律之上，重权轻法，人民服膺专制的权威。这种君权至上的观念长期被奉若神明，支配着整个法国社会，所以旧社会的法国不存在任何宪法，君主也不允许任何形式的宪法的存在，甚至连基本法规的存在也从未明确承认过。王权思想在人民中尤其是农民中流毒极深，他们虽然对封建专制统治深恶痛绝，但又认同这种绝对专制权威。对此，１７９４年因被革命政府通缉而自杀的法国著名作家尚福尔曾一语道出法国人的心态：“英国人重法而轻权，法国人则重权而轻法。”$"这种极其严重的对专制权威服膺和对法律冷漠的心态，极大地冲击了宪法的稳定性，是造成近代法国宪法频繁更迭的一个十分重要的心态因素。

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因为在这种心态之下，与其说人们相信宪法的合理性，不如说人们相信王权的权威性。也正因为如此，在大革命过程中，人们轻而易举就可以摧毁自己费了九牛二虎之力制定的宪法，漠视法律的权威性，却对废除国王经历了激烈的斗争，煞费苦心。!"

但是，法兰西民族又是一个崇尚理想、关心政治的民族。深受封建专制压迫之苦的人民有强烈的政治参与意识，迫切要求同旧传统彻底决裂，制定宪法来限制王权，保护公民的基本人权。托克维尔曾对这种革除“重权轻法”的劣根性、与传统决裂的心态进行了描述：“法国人在１７８９年作出了任何其他民族都不曾作出过的巨大努力，来从根本上改变他们的命运，并在他们迄今为止的历史和人们所希望的未来之间开出一条鸿沟。为此，他们谨小慎微地极力不把任何过去的旧东西带到新环境中来，并结合自己规定了各种限制，力图养成一套不同于他们父辈的习惯。总之，他们殚精竭虑地要把自己弄得面目全非。”#"法国大革命是一个对封建专制进行激烈荡涤的过程，不仅是要变革旧政府，而且要废除旧社会结构，摧毁一切现存的势力。同旧传统一刀两断、划一鸿沟是大革命时期法兰西民族所特有的一种信念，是法国大革命中一切激进、暴烈的行为方式的一个极为重要的心态根源。早在１７８９年６月２０日国民议会代表就在网球场庄严宣誓不制定法国宪法决不解散。６月２３日，米拉波轻蔑地告诉奉国王之命驱赶第三等级代表离开会场的德布雷：“去告诉你的主子，我们是代表民意在这里开会，要我们离开，除非你们动用刺刀。”$"这种同传统决裂的决心，这种对宪政的执着追求，不仅仅浸透在法兰西民族议会代表的骨髓里，也流淌在法兰西普通民众的血液中。正是这种对自由、平等、民主理念的追求，使得在大革命时期无论宪法作何种形式的变化，但是对宪法之治的真诚渴望却始终未变。虽然在新秩序构建中所表现出来的娇嫩一度使人远离或逃避现实的刺激，甚至勾起对王朝一统天下的美好记忆，虽然理想境界和现实世界的巨大反差所造成的两难抉择导致法国宪法频繁更迭，乃至直到１９５８年——

—在经历了漫长的１６７年之后——

—法兰西第五共和国宪法的颁布，才使得法国宪法稳定下来，“终于找到了一部同它的气质、它的政治道德以及同现代世界发展相适应的宪法”，%"但是，法国民众对自由平等的不懈追求却始终不渝，对民主共和的永久捍卫一如既往，对制宪立法的炽热激情丝毫未减。

从以传统作为行为规范的源泉到毅然决然地弃其如敝屣，从视王权至上到视人权至上，这一惊人的突变，其原因是多方面的。其中，启蒙思想家对自然法思想的鼓吹可谓功不可没。十七、十八世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了激烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约、平等博爱等，对当时及至后世产生极其深刻的影响。洛克认为，人们原来生活在自然状态之中，在这种状态中人们是自由、平等的。人们根据自然法享有人身自由权和财产权，同时不得侵犯他人的权利。在自然状态下，每个人均是维护自然法的法官，均有权惩罚违法者。为了有效地限制人们的随心所欲，以理性和良知来惩罚侵犯者，人们便放弃自己的惩罚权，将其转让和集中于国家。国家刑罚权的基础是社会契约，国家对一桩刑事案件的判决，“其实就是他自己的判决，是由他自己或者他的代表所作出的判决。”&"既然国家的刑罚权来源于全体公民的让渡，那么只有立法机关正式制定的法律才是是非善恶的尺度；国家的刑罚应限于公民让渡的必要最低限度内，且应预先明示违反义务的种类与对之科处的刑罚。卢梭认为，人们为了避免灭亡，将自身的一切权利全部转让给整个集体，结合在一起。结合的行为包含着一项公众与个人之间的相互规约——

—任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。主权的行为，是一切真正属于公意的行为，是共同体和它的各个成员之间的一种约定。“它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的；它是公平的约定，因为它对一切人都是共同的；它是有益的约定，因为它除了公共的幸福之外就不能再有任何别的目的；它是稳固的约定，因为它有着公共的力量和最高权力作为保障。”’("法律是公意的体现，是社会结合的条件。刑法在根本上与其说是一种特别法，不如说是其他一切法律的制裁力量。公民的自由、平等都需要依靠刑法来保护。孟德斯鸠认为，一切掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力制约权力。为此，他提出立法、司法、行政三种权力应当由不同的国家机关分别行使，互相制衡。立法机关负责制定法律，裁判机关负责适用法律，行政机关负责执行法律。只有这样，才能保护个人的自由，避免法官擅断。自由是一种不受侵犯的安全，这种安全从来没有比在受公的或私的控告时受到的威胁更大的了。因此公民的自由主要依靠良好的刑法。在共和政体里，刑法繁而不多，犯罪与刑罚均由法律事先加以规定。“在政治宽和的国家里，一个人，即使是最卑微的公民的生命也应当

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受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，是不得剥夺的；他的生命，除了受国家的控诉之外，是不得剥夺的。——

—国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”!"#由于这些启蒙思想家的传播，私权神圣、人权至上的思想开始被公众所理解，浓厚沉淀的人文精神逐步形成，并随着制宪者的探索实践而深入人心。

三、罪刑法定原则宪法化的现实启示

罪刑法定与人权保障具有契合性。法律是基于社会契约而产生的行为规范，它不仅约束个人，而且限制国家。罪刑法定原则意味着在国家的刑罚权与公民个人的自由之间划出了一条明确的界限：只有当公民行为触犯刑律构成犯罪时，才应当受到刑罚处罚；否则，便与刑法无涉。罪刑法定的精髓是限制机能和保障机能。通过对国家刑罚权的限制，包括对立法权与司法权的限制，来保障公民的基本人权。限制机能是手段，保障机能是目的，两者的关系是一体两面。如果没有刑法，任何人可以为所欲为，则公民的自由将会受到他人的侵害；如果没有刑法，公民不能事先预测自己行为的后果，步步小心翼翼，则自由无形受到很大的限制。因此，刑法不仅没有限制自由，而且保护和扩大了自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这种法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”!$#罪刑法定原则特别注重形式合理性，某一行为即使具有严重的社会危害性，但只要刑法没有明文规定就不得以犯罪论处，从而体现出限制国家刑事司法权的意蕴。正如儒攀基奇所言：“即使没有刑法，惩罚也是照样可行的，但是，抑制刑罚专擅却是不可能的，因而法律形式主义便成为符合刑法要旨的惟一理论。”!%#罪刑法定也强调实质合理性，某一行为的规制只有确实需要动用刑罚且所动用的刑罚是适当的，才可以将其规定为犯罪并赋以相应的刑罚，从而体现出限制国家刑事立法权的意蕴。对此，大谷实教授指出：“犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但在其内容缺乏处罚的必要性和合理性根据的时候，也是刑罚权的滥用，实质上是对国民的人权侵害。”!&#

法治的基本要求是保障人权。罪刑法定是近代社会的产物，是随着民主、人权观念的勃兴而提出的，其与法治相伴生，与宪政精神相同步，是“刑法中的法治原理”。罪刑法定是在刑法中实现民主与人权，保障公民的自由，实现对国家权力的限制，实现在刑事领域的法治。罪刑法定思想不仅仅是形式上的，更是实质上的。罪刑法定是法治理念的载体，只有体现民主与人权理念的刑事法律制度，才可谓之存在罪刑法定。“罪刑法定主义的本质，并非仅仅根据形式的概念而被维持的，而且应该根据限制国家的刑罚、保障国民的人权的刑事人权思想来得到维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为近代刑法的黎明期这一历史背景下，刑事人权思想的表现形式之一。”!’#罪刑法定的实现，不仅仅是在刑法中用条文化的形式表述罪刑法定的格言，而且要在整个刑事立法中遵循法治理念的要求，在整个刑事司法中实现法治的理想。对罪刑法定的评判，不仅仅要在形式上判断某一被绳之刑罚的行为在刑事法律上有无规定，更要从实质上审视这一罪刑规范的设立是否契合法治观念，是否体现民主、自由与人权的精神，是否排斥罪刑擅断和法律的不确定性。因此，将罪刑法定原则宪法化是完全必要的。法治的实现有赖于宪法至上观念的确立。宪法的基本内容是设定公民的基本权利义务的，刑罚则是对公民权利的剥夺或限制。刑罚调控圈大小及其张力的设定，直接影响着公民基本权利行使的广度和深度。而对刑法罪刑规范设置合理性的审视，根据刑事法律规定本身来加以判断是不可能得出正确结论的，只能根据其上位法——

—宪法的规定来加以判断。这是因为刑法主要是从形式上限制国家刑事司法权的，而要从实质上限制国家刑事立法权，则有待于建立刑事领域的宪法诉讼制度来加以规制。

法国１８１０年刑法典主要是从形式的层面确立了罪刑法定原则，１７８９年《人权宣言》则从形式和实质两个层面确立了罪刑法定原则。正是因为实现了罪刑法定原则的宪法化，法国刑事立法滥用刑罚权的现象才较少出现。而且，法国还建立宪法诉讼制度，一旦刑事立法有侵犯公民基本权利的嫌疑而遭到起诉，则可由宪法委员会（宪政院）启动诉讼程序加以严格审查。显然，这种制度设置对法治建设是有极大的促进作用的。在我国，“国家尊重和保障人权”的宣言虽然已经载入宪法，但由于罪刑法定原则仅仅停留在刑事法上，尚未提升至宪法高度，因而，罪刑法定原则主要是制约刑事司法权，而对刑事立法权的制约则相当有限。为了进一步推动法治，保障人权，将罪刑法定原则宪法化，并建立宪法诉讼制度，应是立法机关的努力

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方向。

注释：

!"英文原文为：“Ｎｏｆｒｅｅｍｅｎｓｈａｌｌｂｅｔａｋｅｎｏｒｉｍｐｒｉｓｏｎｅｄｏｒｄｉｓｓｅｉｓｅｄｏｒｅｘｉｌｅｄｏｒｉｎａｎｙｗａｙｄｅｓｔｒｏｙｅｄ，ｎｏｒｗｉｌｌｗｅｇｏｕｐｏｎｈｉｍｎｏｒｓｅｎｄｕｐｏｎｈｉｍ，ｅｘｃｅｐｔｂｙｔｈｅｌａｗｆｕｌｊｕｄｇｍｅｎｔｏｆｈｉｓｐｅｅｒｓｏｒｂｙｔｈｅｌａｗｏｆｔｈｅｌａｎｄ．”

#"法国被誉为“人权宣言的故乡”。除１７８９年《人权和公民权宣言》外，具有重大影响的人权宣言还有：１７９１年《妇女与女公民权宣言》（草案）、１７９３年《人权与公民权宣言》、１７９５年《人与公民的权利和义务宣言》、１９４６年《新人权宣言》（草案）。有的宪法中的序言部分，并不是１７８９年《人权宣言》，如１７９３年宪法的序言部分是１７９３年《人权与公民权宣言》，１９４６年《新人权宣言》（草案）是对１７８９年《人权和公民权宣言》的补充和扩展，其中大部分在１９４６年宪法的序言中被保留下来。

$"［法］卡斯东?斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社１９９８年版，第１１５页。%"［法］Ｋ?贝克主编：《法国革命与近代政治文化的创造》第１卷，第１５页。转引自吴绪、杨人楩选译：《十八世纪末法国资产阶级革命》，商务印书馆１９８９年版，第８３页。&"参见刘显娅：《从法兰西民族的心态看近代法国宪法的频繁变更》，载《求索》２００６年第２期，第２２７页。’"［法］Ａ?托克维尔：《旧制度与法国大革命》，商务印书馆１９９２年版，第４３页。

("［法］米涅：《法国革命史》，商务印书馆１９７７年版，第３２页。

)"［法］丁?弋德肖：《１７８９年以来的法国宪法》，第４２２页。*"［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆１９６４年版，第５４页。

+,"［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆２００３年修订版，第４０页。

+-"［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆１９５９年版，第９０页。

+."［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆１９６４年版，第３６页。

+/"［斯洛文尼亚］卜思天?Ｍ?儒攀基奇：《刑法——

—刑罚理论批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社２００２年版，第１７８页。

+0"［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社２００３年版，第４７页。

+1"［日］大野义真：《罪刑法定主义》，世界思想社１９８２年版，第１３页。

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