浅析行政诉讼中的司法建议

浅析行政诉讼中的司法建议

摘要: 行政诉讼中的司法建议是指人民法院在行政审判中以法院的名义就有关被诉行政行为向相关机关提出建议并要求其予以处置的司法行为。在行政法学界学者们没有

对行政诉讼中的司法建议作过规范的理论界定。学者们在总结人民法院在一审程序

终结前究竟应当做出怎样的司法处置时，提出了判决维持、判决变更、判决撤销、

责令履行职责或重作等，而没有提到司法建议问题，尽管司法建议还不能同上述判

决形成相提并论，但其无论如何都是行政诉讼中的司法处置，因此，不对该问题进

行研究并不是说我们有理由不去研究它。①

关键字: 人民法院行政机关行政诉讼司法建议

一、行政诉讼中的司法建议的概述。

(一)、行政诉讼中的司法建议的含义。

司法建议是我国司法制度中的一项重要制度，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中人民法院都可以向相关单位提出司法建议。行政诉讼中的司法建议是指人民法院在行政审判中，对案件涉及的不宜由人民法院直接处理的问题或行政机关行使权力的瑕疵，向行政机关提出处理意见的活动。

(二)、行政诉讼中的司法建议在法条中的规定。

我国《行政诉讼法》中对司法建议的制度有若明若暗的规定。如该法第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”“行政机关拒绝履行判决的。第一审人民法院可以采取下列措施。”其中第3款是“向该行政机关的上一级行政机关或者监察，人事机关提出司法建议。”另外该法第56条规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关，认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安机关、检察机关。”事实上《行政诉讼法》第1条：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”就是人民法院做出司法建议的理论基础，因为该条确立了在行政诉讼中人民法院对行政机关监督的优越地位，又肯定了人民法院对行政机关在诉讼中进行监督的灵活性和无条件性。

（三）、行政诉讼中的司法建议的功能。

1、从行政机关的角度来看，司法建议是人民法院对行政机关进行监督的重要方式之一。行政审判是人民法院对行政机关的直接监督，只解决被诉行政行为的合法性问题，其他问题不属于人民法院的审查范围。但人民法院在行政审判过程中往往会发现很多“其他问题”，若置之不理，有悖监督行政机关依法行政这一行政诉讼的宗旨，也是对审判资源的浪费，在这种情况下向行政机关提出司法建议，无疑是在遵循司法有限审查原则的前提下对行政机关进行间接监督的有效方式。

2、从人民法院自身的角度看，司法建议反映了人民法院对行政行为的全面审查，在监督行政机关依法行政的同时，也体现了人民法院的权威。同时，在审判过程中发现的囿于行政审判范围无法解决的行政行为合法性之外的问题，通过司法建议可以间接纠正行政机关的不合理行为，也能给予法官以成就感和认同感，能够促使法官们以更大的热情投入到审判工作中。

3、从行政相对人的角度看，有时行政相对人的实际问题仅通过行政诉讼无

法得到解决，通过向行政机关提出适当的司法建议，可以更好地保护行政相对人的合法权益，有助于实现案结事了，维护社会稳定。此外，行政机关接受司法建议后执法能力得到改善，也有利于减少今后类似争讼的发生，实际上维护了更多潜在的行政相对人的权益。【1】

二、行政诉讼中司法建议的构成要件。

行政诉讼中的司法建议的构成要件是什么呢？仅从形式上看，行政诉讼中的司法建议的要件似乎是非常清楚的，如司法建议的主体是人民法院，司法建议的对象是行政机关，司法建议的内容是行政行为等。而这些并不能被视为行政诉讼中司法建议的构成要件，因为这些要素还不能确定行政诉讼中司法建议的法律性质。行政诉讼中的司法建议是由人民法院对行政机关做出的，自然牵涉人民法院和行政机关之间的关系。对于此种关系性质有两种认识：一是将人民法院和行政机关之间的司法建议关系视为工作关系。二是将人民法院和行政机关的司法建议关系视为法律关系。若作为一种工作关系，行政机关对建议的内容既可以接受，又可以选择不接受，因为工作关系中两个主体之间的关系是平等的。若作为一种法律关系，行政机关对建议的内容必须认真对待。不言而喻，当《行政诉讼法》确立行政诉讼中的司法制度时并不是将建议过程中的关系性质定为工作关系，而是法律关系。作为法律行为的刑事诉讼中的司法建议的构成要件包括下列几方面。

（一）行政诉讼中的司法建议发生在行政诉讼法律关系中。

行政诉讼中的司法建议有两个主体，即人民法院和行政机关，具体地讲就是对某一行政案件行使审判权的人民法院和某一案件中作为被告出现的行政机关。这两个主体之间是通过行政诉讼活动联结在一起的，他们共同存在于行政诉讼这一特定的关系形式之中。尽管就司法建议过程而论是人民法院和行政机关在国家权力运行中出现的关系形式，但建议过程中的主体身份是相对恒定的。换言之，人民法院在行政诉讼的司法建议中是履行审判职能的主体，而行政机关则是审判过程当中的一方当事人。离开了行政诉讼法律关系，司法建议的性质也就发生了变化，例如，在民事审判中，人民法院可以对行政机关做出司法建议，但此时的司法建议的性质以及行为方式就是另一种情形。又如人民法院还可以作为法律监督机关对行政机关做出相关司法建议，但在这种情形下建议本身可能不是法律行为，而是工作关系中的相互支持和督促的行为模式。而所谓的行政诉讼中的司法建议发生在行政诉讼法律关系是指，行政诉讼中的司法建议关系由行政诉讼法设定，并符合行政诉讼中人民法院和相关当事人之间的关系原理，即人民法院的建议是由行政审判权决定而带有了强烈执行之权威的。行政机关对人民法院的司法建议有严格的依行政诉讼程序规则而履行的义务。

（二）行政诉讼中的司法建议发生在一审或二审程序终结之后。

行政诉讼中司法建议的时间节点直接关系到其性质和后果以及行为方式等问题。依《行政诉讼法》的规定，在行政诉讼过程中，人民法院和行政机关，即行使审判权的人民法院和作为被告的行政机关之间的关系发生在行政诉讼法的全过程，且关系形式不是单一的而是多元的。例如，当某一行政机关被原告起诉后，人民法院有将起诉书副本送达行政机关的送达关系；当行政机关作为被告拒绝不到庭时人民法院有权对其进行传唤的强制传唤关系；当作为被告的行政机关在法庭上有藐视人民法院的行为时人民法院有权采取责令具结悔过的强制关系，更为重要的是人民法院有撤销或改变行政机关行政行为的强制关系等等。但是，行政诉讼中司法建议则发生在行政诉讼中的特定时间段，即第一审程序终结和第

二审程序终结的时间段。人民法院在第一审程序结束时，无论判决本身是否进入到了生效阶段，是否进入了执行程序，都有权力做出一个司法建议。从这个意义上讲，行政诉讼中的司法建议是一种相对独立的法律行为，并不以判决的内容而有所转移。当然在判决进入了执行程序后，人民法院可以就执行本身再做出新的司法建议。二审人民法院在二审阶段同样有司法建议的权利，只一点表明行政诉讼中的司法建议权的发布是较为广泛的。那么，在一审和二审程序终结以前人民法院为什么不能对行政机关做出司法建议呢？因为在一审或二审终结前人民法院即无需对行政机关做出司法建议，又可以用其他法律手段直接矫正行政机关在行政实体法阶段和行政诉讼阶段的行为方式。如果某一人民法院在诉讼过程中，既在一审或二审尚未终结前对行政机关做了一个建议，那么，这个建议很可能是一种内部行为，是出于工作关系而发生的。其中可以归入到行政诉讼法建议范畴中来。

（三）行政诉讼中的司法建议与原告的权利义务没有直接关系。

行政法关系是由行政主体和相对人共同形成的，进入行政诉讼以后原来行政法关系中两个主体的关系并没有发生形式上的改变，即在形式上仍然以原告和被告的关系为中心。所不同的是在行政法关系阶段主导一方是行政主体，被支配的一方是行政相对人。而进入行政诉讼法关系以后，后者原告居于主导地位或者二者处于平等的关系形式之中。进一步讲，行政诉讼的核心问题是以审判的方式改换原行政法关系的形式或内容，至少这是行政诉讼法的目标。原告通过行政诉讼有可能由不利的地位转化为有利的地位。即使没有实现最终的转化，其心理上面大大得到了满足，这也是行政诉讼的基本价值之一。而原告地位的转化和心理平衡的寻求都是人民法院来实现的。例如，在撤销判决中原告就实现了由劣势向优势的转化。由此可见，人民法院在行政诉讼中的行为方式和法律处置是原告十分关注的，也通常必须将自己的行政置于原被告的视野之下。然而，行政诉讼中的司法建议却是另一种情形。行政诉讼中的司法建议都是对行政机关不利的，都是对行政机关设定义务的。那么，原告是否在行政机关设定司法建议的义务中获得了好处，回答是否定的。因为司法建议极有可能是在撤销判决的情况下做出的，又有可能是在维持判决和其他判决中做出的，这一现象是十分复杂的。即原告并没有在对被告不利的司法建议中获得直接利益。而且在行政审判实践中，人民法院对行政机关的司法建议有一部分并不在判决书中体现。

三、行政诉讼中的司法建议的价值。

行政诉讼中的司法建议的价值是指司法建议在行政诉讼中的功能或者有用性。对行政诉讼中司法建议价值的分析可以有三个相互关联的层面：一是行政诉讼中司法建议作为一种制度的价值问题。二是行政诉讼中的司法建议作为一种法律行为的价值问题。三是行政诉讼中司法建议作为一种在个案中使用的手段的价值问题。从上述三个范畴出发，行政诉讼中的司法建议的价值有下列几点。

（一）完善诉讼程序的价值。

行政诉讼制度是由若干程序构成的，整个诉讼过程实质上就是一个程序机制。以《行政诉讼法》为例，宏观方面的程序机制中还包括若干程序环节，如审判程序中的一审程序，二审程序等。依法律程序的一般理论，程序机制越完整，程序机能越能够体现实体权利、程序机制越能够保护司法机关的权力行使和当事人的合法权益，其程序的设计也就越合理，程序的基本价值就越完善。在绝大多数国家的行政诉讼法中并不曾涉及司法机关进行司法建议的程序，之所以不涉及这样的程序，是因为这些国家认为行政诉讼是行政系统的行政行为，接受司法审

查的状况。既然是一种带有严格和正式化的司法审查，因此，只要强调司法机关对案件的公断权就充分体现了司法的功能，体现了程序正义的基本精神。我国的行政诉讼制度设计并没有吸收这些国家的做法，而是设计了非常独特的司法建议程序。之所以设计这样的程序有着非常深刻的法律基础和人文基础。我国不是程序至上的国家，在司法行为中强调以事实为依据，以法律为准绳。应当说追求社会矛盾最大限度地化解是我国程序设计的宗旨，我国的相关法制理论认为程序正义只有存在于实体正义之中，只有存在于相关的效率价值之中，才有实质意义。行政诉讼中的司法建议使司法机关能够在不进行繁琐公断的前提下促使行政机关依法行使职权，充分弥补了行政诉讼中的司法建议，完善了我国行政诉讼中的程序规则。

（二）构建全方位行政监督的价值。

行政监督在我国法学、政治学和行政学中是一种运用非常广泛的概念，指相关主体对行政系统以及行政机关行使行政权的监督。显然，行政监督的对象是行政系统以及行政系统中的行政机关。在行政法学研究中将监督对象限定在行政主体的概念之中，即只要是行使行政权的机关或组织，不论规模多大都是监督的对象。监督主体则包括所有能够对行政系统作用的机构和组织。《行政诉讼法》颁布之前我国的行政监督主体包括立法机关，人民法院，检察机关，人民政协，社会团体，社会组织等政治实体和社会实体。监督主题及其机制是多元的。但是，该法颁行之后，学者们不再将人民法院作为行政监督的主体，不再将行政的诉讼活动视为行政的监督活动，这从诸多的教科书中讲授的行政监督理论中可以看到。【2】此种对行政监督的认识和界定降低了我国行政监督机制的分量。事实上，我国的行政监督机制应当是多元的，不论从监督主体的类型看还是从监督过程中的法律平衡看都是如此。人民法院对行政机关的司法建议则比较有说服力地证明了我国行政监督的全方位性。一方面，人民法院在进行严格司法审查的同时，还要对行政机关的日常行政管理和行为过程的前因后果进行考量。在司法建议中，建议的内容远远超过了合法性审查的内涵，将审查的视野拓展到了行政行为之外，要对行政行为的前因进行考量，还要对行政行为的后果进行考量。另一方面，在行政诉讼设立司法建议之前，我国的监督体系中并无这一特殊的监督方式，即是说行政诉讼中的司法建议使我国传统的行政监督形式有了新的突破。

（三）树立法院司法权威的价值。

司法权威作为一种现代法治理念和纠纷处理制度植根于特定的文化基础中。法院司法权威的树立，是由多方面原因或条件来构成的，如法官的业务水平、道德素养等，甚至涉及到公正审判。随着法治社会的不断发展，社会对于法律权威的需求日益增高，而及时、合理的行政诉讼司法建议无疑有利于不断增强法院的司法权威，以匹配这种社会需求。认识到行政诉讼司法建议对社会的作用，不仅仅有利于相关单位或个人及时有效的堵塞工作中的漏洞、弥补工作中存在的问题以及健全存在缺陷的规章制度，还有利于引导社会公众依法办事，增强其法律意识，树立法院司法权威，真正起到审理一案、教育一片、防范一方的目的。

(四)确立行政机关与司法机关理性关系的价值。

国家政权体制的发展经历了有集权制度到分权制的发展过程。在集权制之下，国家权力几乎不做类型和体系上的划分，“朕即国家”的名义就非常生动的概括了集权制之下国家权力的格局。即立法、司法、行政等权力并没有类型上的划分，更没有相应的行使主体和行使机制。而在分权制下，国家权力有了类型上和体制上的划分。最为典型的是将国家权利分为立法权、司法权、行政权等。当

然，除此之外还有设置检察权、考试权等权利模式者。再将不同的国家权力交由不同的国家权力机构来行使。分权模式被视为人类社会发展中国家政权的一大进步，同时，分权的理论基础也在于再国家权力之间形成制约机制，即以此一种权利制约另一种权力，而制约的理论基础在于权力行驶者有滥用权力的可能。权力制约的理论机制、分权模式是人类社会目前条件下国家政权行使的一种有效选择，但它是非理性的，因为它的前提是此一机关对另一机关权力形式的不放心乃至于怀疑。事实上，分权机制的非理性还体现在不同国家权力实体在一些并非大是大非问题上的勾心斗角和制约过程的不可商谈性。行政诉讼中的司法建议则将司法机关与行政机关之间的单纯牵制关系转化为相互保护关系。司法机关在司法审查中发现行政机关的行为有些许不当，不采取激烈的对抗方式，而采取相对柔和的说服和商谈方式，此种关系是一种非常理性的关系形式，与当下的和谐社会构建有着异曲同工之妙。国家权力行使的最大价值在于其少犯错误，少出差错乃至于不出差错，司法审查的目的也在于让行政系统做到权力行使的最优和最佳状态，通过司法建议这一相对柔软的方式促成行政权的最优化也是我国行政诉讼法的目的之一，正如该法第1条所规定的：“为保证人民法院正确及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”司法建议充分体现了维护行政权的精神。

四、我国行政诉讼中司法建议的完善路径。

（一）关于司法建议的原则问题。

我国法律制度中的原则条款是很有特色的，我国行政实体法就有合法性原则和合理性原则两大支柱，他对行政权的规制起着不可取代的作用。而我国《行政诉讼法》也有一套属于自己的原则，如人民法院对行政行为的合法性进行审查的原则、当事人地位平等原则、检查监督原则等。在法律制度中强调法律原则有着重要意义，一方面，在法律的实施和运用过程中会遇到诸多法律规范未曾规制或未曾完全规制的问题，法律适用人员无法选择一个具体答案进行处理，此时原则的作用就显得十分重要。他常常能起到规则的作用。【3】另一方面，执法人员可能对法律规则非常熟悉，但是当规则之间存在不和谐的情形时，当规则与事态有一定出入时，其便无法进行有效处置。此时，若熟悉法律原则便可进行游刃有余的法律适用。从这个意义上讲，法律原则是一种法律理念，或者说他能够使执法人员形成一种法律理念。在某个范畴法律制度不十分熟悉的情况下，法律原则的功能就显得尤为重要。因此，我们认为，应当在行政诉讼制度中确立司法建议的相关原则，我国目前的司法建议尚未有一个能够起到统摄作用的原则条款，那么，究竟应当确立何种原则呢？一则,应当将主动原则作为其一。所谓主动原则是指人民法院在行政诉讼判决中应当积极主动地做出司法建议。二则，应当将责任原则作为其二。司法建议的目的是让行政机关改变行政作用，改变不良的行政习惯，因此，司法建议一旦做出，行政机关就应当对建议的内容进行认真处理，而不能怠慢。同时，司法建议的责任原则对人民法院也是有意义的，他要求人民法院有责任做好每一个司法建议。

注释：

①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版）高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第585—586页。

参考文献：

【1】《行政诉讼中的司法建议技能》网址：https://www.360docs.net/doc/ee5296015.html,。9月23日访问。

【2】罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年版，第330页。

【3】〈美〉罗纳德·德沃金《认真对待权力》外国法律文库编委会译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

浅析行政诉讼中的司法建议

岳俊伟40901004

王飞40901002