分包人是不是可以享有建设工程价款优先受偿权

案情简介

A公司作为建设单位/项目业主与B公司签订建设工程总包协议，约定将包括涉案工程在内的工厂扩建项目整体发包给B公司，A公

司仅需按约定支付固定价款，并在约定交付日期接收B公司提供的

已完工且运营条件齐备的完整项目;而B公司作为项目工程的总承包商，可自行选聘项目工程分包方、自行支付分包方价款，并就分包

方的行为向A公司负责。

此后，B公司作为发包方，将工厂扩建项目中的涉案工程发包给

C公司。在实际履行过程中，B公司和C公司就工程价款支付问题发

生了纠纷;而A公司则与B公司就包括案涉工程在内的工厂扩建项目

需支付工程价款已达成协议并已结清所有款项，但根据双方达成的

协议，B公司放弃了部分工程款的主张。后C公司以B公司拖欠工

程价款为由向法院提起诉讼，要求B公司支付拖欠的工程价款，A

公司作为建设单位应承担连带清偿责任，且其对案涉工程折价或拍

卖价款享有优先受偿权。

C公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，虽A公司与B公

司就包括案涉工程在内的工厂扩建项目需支付工程价款已达成协议

并已结清所有款项，但根据双方达成的协议B公司放弃了部分工程款;B公司在一直未足额向C公司支付工程款且C公司不知情的情况

下放弃对A公司的部分债权，可能影响C公司获得足额工程款权利

的实现，加之B公司自始至终未曾向A公司主张过工程价款优先受

偿权，因此应允许作为分包人的C公司行使建设工程价款优先受偿权。至于广东高院286条指导意见，其仅为指导性文件不可作为直

接的裁判依据，且本意为在总包人已就建设工程价款主张优先权的

情况下，分包人再主张承建部分工程价款优先权的，人民法院不予

支持。若总包人未行使建设工程价款优先受偿权导致分包人的工程

款可能难以受偿的，分包人可依法行使建设工程价款优先受偿权。

据此，二审法院判决撤销原审法院的该项判决，确认C公司在其应

收工程款范围内(未超出B公司放弃的对A公司的工程款数额)对其

施工的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。

争议焦点与各地司法实践观点

1、争议焦点

上述案例反映的是在建设工程项目存在分包的情况下，分包人能否享有建设工程价款优先受偿权的问题。对于这个问题，实践中存

在两种不同的观点。其中：

一种观点认为，因为基于合同的相对性原理，由于分包人和发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向分包人支付工

程价款的义务，而建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而

衍生出的特定权利，分包人当然不享有优先受偿权。

另一种观点则认为，虽然分包人与发包人之间没有直接的合同关系，但应当考虑到这种分包是以发包人的同意为前提的，并且分包

人须对工程质量与总承包人一起对发包人负连带责任，为了避免因

总承包人怠于行使工程款债权，也怠于行使优先权，特别是避免因

发包人和总承包人恶意串通损害分包人的利益，法律在此不必固守

合同的相对性而应当肯定分包人的优先权。

2、各地司法实践观点

对于分包人或实际施工人是否有权向发包人主张行使优先受偿权，目前出台的法律或有关司法解释并未做出明确的规定，仅各地法院

就此问题出台了一些指导性意见。

(2)江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》规定，建设工

程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

(3)浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干

疑难问题的解答》规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施

工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优

先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

(4)安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

案例评析

结合前述实际案例以及各地高院的意见，我们理解，对于分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权的问题，可从如下角度考量：

1、从分包合同效力角度

如果分包合同无效，发包人并不知道或无义务知道分包情况，发包人无法了解总承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求发包人直接承担本应由总承包人支付的工程价款，不仅在法理层面上构成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人而言也显失公平。

如果分包合同有效，发包人一般已经知悉或应当知悉工程的分包情况，也就有能力判断分包人行使工程款优先权的风险，也有机会要求总承包人、分包人确认是否存在拖欠款项，进而在合同及实操中处理好向总承包人支付工程款的安排。

因此，我们倾向于认为，应当将分包合同有效作为合理突破合同相对性、进一步保护分包人合法权益的基本前提，并且应当由最高人民法院出具有针对性的司法解释，方可作为突破合同相对性的依据。

2、从总承包人是否怠于行使优先权的角度

在分包合同有效的前提下，若总承包人怠于行使优先权，损害分包人利益，则分包人可依照《合同法》第73条的规定在发包人欠付工程款的范围内向发包人主张代位优先权，司法实践中并无争议。

然而，对于何种情形构成总承包人怠于行使优先权并没有明确的标准，使得个案审判实践认定标准不一，有失法律的严肃性。

以前述案例为例，A公司已与B公司完成结算并结清所有款项，由于B公司存在违约(迟延完工等)进而在结算中放弃了部分工程款主张，却被二审法院以B公司放弃部分工程款、从未行使过优先权认定总承包人怠于行使优先权。

对此，我们认为，在发包人与总承包人已完成结算并已结清所有款项的情况下，分包人是否享有代位权和工程款优先受偿权取决于是否存在发包人与总承包人恶意串通，故意减少工程价款进而损害分包人利益的情形，而这需要法院结合案件实际情况具体查明后作出认定。

而从举证责任的角度看，在发包人与总承包人已经提供了表面证据证明双方已经结清工程款的情况下，如分包人认为二者存在恶意串通、不合理损害其合法权益的情况的，分包人应对此负有举证责任。

然而，本案二审法院在未对B公司放弃部分工程款的合法性、合理性及正当性进行审理的前提下，就径自认定总承包人怠于行使优先权，我们认为是欠缺考虑的，也在一定程度上造成对发包人的不公平。

律师建议

基于以上分析，我们从完善立法及司法审判两个角度建议如下：

1、立法建议

鉴于我国建筑行业中分包、转包现象极为普遍，从法律法规或司法解释层面对分包人能否享有工程款优先受偿权作出明确规定，十分必要。特别是对合同(包括总包合同以及分包合同)无效的情况下实际施工人能否享有优先受偿权作出统一的规定，以解决目前司法实践中对这一问题各地有不同解读的局面。另外，对于前文提及的承包人怠于行使工程款优先受偿权的具体情形及各方举证责任，更是有待进一步的明确和细化。

2、司法建议

在审理分包人主张行使工程价款优先受偿权的案件中，我们建议，人民法院有必要对如下问题进行实质审查：

总包合同、分包合同的合同效力;

发包人是否付清工程价款;如未付清总包方工程款的，则进一步

查明发包人欠付的工程款金额及其相应的工程范围;

是否存在总承包人怠于行使优先权，或发包人与总承包人恶意串通故意减少工程价款等损害分包人合法利益情形。

在各方举证责任方面，发包人及/或总承包人负有证明其双方之

间已付清工程价款(包括最终结算价款增减(若有)的合法性和合理性)的举证责任。在发包人与总承包人已经提供表面证据证明付清工程

价款的情况下，若分包人仍主张工程款优先受偿权的，则分包人负

有证明存在总承包人怠于行使优先权或发包人与总承包人恶意串通

故意减少工程价款等损害其合法利益情形的举证责任。

建设工程价款优先受偿权问题讲解

建设工程工程价款优先受偿权问题再解（一）----权利性质与行使方式优先受偿权在建筑行业是一个大家耳熟能详的名词，它是承包人维护权益的“盾牌”，催讨工程款的“法宝”，有时候甚至是承包人的“救命稻草”。但是，对于优先受偿权的具体应用，却少有深入的研究，实践中也遇到许多困惑，限制了优先受偿权效用的发挥，为此，有必要对优先受偿权的相关问题进行一次详细的梳理，将连续刊载，希望能对具体工作有所帮助。一、优先受偿权简介优先受偿权直接来源于《合同法》第286条的规定。该条规定“承包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。承包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 由于《合同法》的规定过于笼统，缺乏可操作性，最高人民法院于2006年6月出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“批复”属于司法解释的一种），其中明确：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；工程价款优先受偿权不得对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者；有优先受偿权的工程价款为实际支出费用，不包括发包人违约所造成的损失；优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。因为是对合同法第286条的适用解释（俗称“286条款”），是银行抵押权所难以跨越的“一道坎”，各级法院都较为严格适用，由于批复较为原则，在具体适用上也有一些分歧，还需要加深理解。权利性质。《合同法》与“286条款”均没有直接对工程价款优先受偿权的法律性质作出直接规定，而是通过明确权利行使期限、效力围等问题的方式予以间接阐述。目前，比较通行的观点认为，工程价款优先权法律性质是一种特定优先权，它来自于法律的直接规定，不是物权、债权理论的衍生，而是基于我国建筑行业的特色而设立的一种法定优先权。这种法定优先权，在权利受偿时仅次于诉讼费用、规费、税金、员工工资等，由于建筑工程多数设置了抵押权，抵押权数额较大，如果工程款没有优先权，就会是一般债权，受偿率将按照算术平均计算而受偿额较低，工程款债权将会打折受偿。

建设工程价款结算暂行办法

建设工程价款结算暂行办法javascript:void(0) 14条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第21条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为”。这是“黑白合同”应当以白合同进行结算的基本原则。结算工程价款的根据应当注意的是，不是必须招投标的工程项目，但是，当事人按照招投标的程序进行了招投标，签订了施工合同并进行了备案，此后双方又签订了黑合同的，也应当适用《司法解释》第21条关于以备案合同进行结算的规定。理由：依据《招投标法》第四十六条规定，“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。即虽然不是必须招投标的工程项目，但是，当事人进行了招投标，就适用招投标法，受招投标法的规范和调整。二、必须招投标的工程项目，招投人没有按照法定招投标的程序进行招投标，而是自行招标或者是议标的，视为没有办理招投标手续，所签订的建设工程施工合同无效。建设工程纠纷按照无效合同处理。理由：《招投标法》第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。自行招标或者议标，无法保证公开、公平、公证。三、必须招投标的工程项目，因串标、围标等原因导致中标无效的，所签订的施工合同也无效。建设工程施工合同发生纠纷，按照无效合同处理。上述合同备案后，双方又签订了与备案合同实质性内容不同的施工合同或者补充协议的，前后两份合同均无效，应当按照实际履行的合同进行结算。理由：因为中标无效，前合同无效。因为工程项目为必须招投标的项目，后合同没有招投标也无效。四、必须招投标的工程项目，没有经过招投标就签订了施工合同，有的承包人已经进场施工，因无

浅谈建设工程承包人的优先权

浅谈建设工程承包人的优先权《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于这一规定，在法学界还存在着不同的看法，本文就此问题谈一点粗浅的看法。一、权利性质对于这一问题目前理论上存在不同的观点。一种观点认为，此权利的性质是一种特殊的留置权，不同于《担保法》规定的物权留置；另一种观点认为，从该项权利的不需要占有、控制标的物的角度，认定其为抵押权。2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了《合同法》的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权。根据这一规定，其他建设工程也可参照执行。根据这一司法解释，上述观点只是对该项权利表面特性有所揭示，未能从本质上阐明这一问题。笔者认为《合同法》第286条规定的承包人的优先权即属于特种债权的优先权，即法定债权优先权。要弄清承包人的优先权法律性质，首先应了解什么是优先权。所谓优先权，是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其它民事权利实现的民事权利，可见，民事优先权是一种民事权利，具有下列特征：A、法律规定性，即民事优先权设立和优先权之间顺序是由法律来规定的，如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由担保法作出规定，不是由当事人约定和创设；B、顺序优先性，是指该权利强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现；C、公示性，由于优先权大体都为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都有具有公示威者的外部特征，如抵押权要办抵押登记。D、具有从属性和不分性。是指民事优先权不是独立一项权利，它的发生和存在是依赖于一定债权发生与存在为前提条件的，且以标的物全部受偿，不受债权部分清偿或部分转让的影响。其次，该优先权不于同担保物权，其主要的区别是，特种债权优先权，尽管肯有对抗第三人的效力，但却不是物权，仍属于债权。担保物权以主债权存在为生效条件，特种债权则是一种独立民事权利，它不仅比普通债权优先受偿，甚至比担保物权优先受偿。这是因为，担保物权所保证债权性质往往是普通的，而承包人的价款则往往是非曲直管理费和劳动报酬等，具有法律赋予先烈地位和充分保护的理由。因此，它是一种区别于担保物权优先权和其它民事优先权的一种独立的民事优先权。二、权利成立的条件 1、主体条件。

最高法院：建设工程价款优先受偿权纠纷裁判规则集成

最高法院：史上最强建设工程价款优先受偿权纠纷裁判规则集成我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《工程价款优先受偿批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用围及其效力等问题尚存争议。本文汲取现行立法、最高人民法院的公开出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建设工程价款优先受偿权的若干疑难实务问题，并总结、提炼相应的裁判规则，供您在司法实务中参考。感原作者的辛苦付出和卓越智识。目录问题1：是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？问题2：建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？问题3：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如处理？

问题4：工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？问题5：装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？问题6：未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主建设工程优先权？问题7：建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？问题8：分包人、转包人及其他实际施工人能否行使工程价款优先受偿权？问题9：合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？问题10:建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程是否仍然享有优先权？问题11：建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力能否及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物？问题12：建设工程价款优先受偿权的性质应当如把握？

问题13：尚未实际发生或不确定的建设工程价款，承包人能否主建设工程优先权？问题14：经承包人催告后，发包人的合理付款期限应如确定？问题15：通过以物抵债式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权？问题16：如认定“不宜折价、拍卖的建设工程”？问题17：建设工程为第三人所有的，能否适用建设工程优先权？问题18：己经竣工但有质量瑕疵的建设工程，能否作为建设工程优先权的客体？问题19：建设工程优先权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权？问题20：如认定《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”？

建设工程价款结算暂行办法

建设工程价款结算暂行办法第一章总则第一条为加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。第二条凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。第三条本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第四条国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。第五条从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。第二章工程合同价款的约定与调整第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；（四）发生工程价款纠纷的解决方法；（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；（八）安全措施和意外伤害保险费用；（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。第八条发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；

浅析建设工程合同纠纷中工程价款的认定

浅析建设工程合同纠纷中工程价款的认定在建设工程合同中，支付工程款是发包人的主要义务，即发包人应当依照合同约定支付工程价款。然而，我们作为项目工程承包方进行部分工程分包时，我们又处于部分工程发包方的地位，因此无论在建设工程施工合同中作为乙方，还是在工程分包合同中作为甲方，建设工程合同纠纷焦点多集中在对于工程价款的计算、支付等环节。一、有效合同工程价款的认定在合同有效情况下，应严格依据合同约定认定工程款。一般来说，对于工程款有两种约定方式：一是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。对于闭口价合同，应当以当事人间约定的固定价格作为认定工程价款的依据，即如果当事人约定的是固定总价，则按该价格结算；如果当事人约定的是单位面积包干、单价固定，则按此约定进行计算，无须委托专门机构进行审价鉴定。此时，若当事人请求对建设工程总造价进行鉴定的，法院不予支持。但是工程量有增加或减少时，可以对增加或减少部分的工程量按合同约定的结算方法和结算标准进行造价鉴定。在认定闭口价合同的工程价款时应注意两个问

题：第一，必须是在合同中约定固定价格、不变价格或不作调整等内容，方可认定为闭口价；若在价格面前有“暂定”字样或者按实结算等内容，应认定为开口价。第二，在实际操作中，有时会出现合同履行过程中发生与订立合同时重大变化的情况，如果仍然按照合同约定的闭口价结算，可能会产生不公平的结果，此时若按实结算或者调整工程价款，是否可以支持？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条之规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”，据此，问题在于⑴施工材料的价格上涨的因素即市场调节属于不属于不可抗力？⑵价格上对于开口价合同，原则上应按照约定进行核实结算。结算的方式既可以由双方协商委托审价单位进行审价，可以在诉讼程序中委托法院委托审价单位审价。审价的依据是工程承包合同、国家定额、市场价格以及在施工过程中形成的有关文件，主要包括工程量变化资料、技术变更、核定资料和施工图纸等资料。在结算工程款时，经常发生对合同范围内和合同范围外的工程存在争议，或者对施工过程中往来文件的效力产生争议的情况。第一，关于合同范围内外工程量的认定问题，我认为如果合同和施工图纸中约定了此项工程内容，且已实际竣工验收完毕，应认定施工完成，并据以计算工程价款；若发包人主张该工程系其自行完成或者委托他人施工完成，则应当提供相应的证据证明，如与他人订立的施工合同、付款凭证、施工资料。如果在合同和施工图中未约定

财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》

财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号第一章总则第一条为加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。第二条凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。第三条本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”)，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第四条国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。第五条从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。第二章工程合同价款的约定与调整第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。第七条发、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定： (—)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式； (二)工程进度款的支付方式、数额及时限； (三)工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式； (四)发生工程价款纠纷的解决方法； (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法； (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限： (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限； (八)安全措施和意外伤害保险费用； (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法； (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。第八条发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式： (一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程；可以采用固定总价合同方式。 (二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 (三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括： 1．法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款； 2．工程造价管理机构的价格调整； 3．经批准的设计变更； 4．发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加；

建设工程价款结算暂行办法

建设工程价款结算暂行办法 14条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第21条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为”。这是“黑白合同”应当以白合同进行结算的基本原则。结算工程价款的根据应当注意的是，不是必须招投标的工程项目，但是，当事人按照招投标的程序进行了招投标，签订了施工合同并进行了备案，此后双方又签订了黑合同的，也应当适用《司法解释》第21条关于以备案合同进行结算的规定。理由：依据《招投标法》第四十六条规定，“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。即虽然不是必须招投标的工程项目，但是，当事人进行了招投标，就适用招投标法，受招投标法的规范和调整。二、必须招投标的工程项目，招投人没有按照法定招投标的程序进行招投标，而是自行招标或者是议标的，视为没有办理招投标手续，所签订的建设工程施工合同无效。建设工程纠纷按照无效合同处理。理由：《招投标法》第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。自行招标或者议标，无法保证公开、公平、公证。三、必须招投标的工程项目，因串标、围标等原因导致中标无效的，所签订的施工合同也无效。建设工程施工合同发生纠纷，按照无效合同处理。上述合同备案后，双方又签订了与备案合同实质性内容不同的施工合同或者补充协议的，前后两份合同均无效，应当按照实际履行的合同进行结算。理由：因为中标无效，前合同无效。因为工程项目为必须招投标的项目，后合同没有招投标也无效。

论建设工程价款的优先受偿权!

遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/f717118669.html, 论建设工程价款的优先受偿权建设单位大量拖欠施工企业工程款，已经成为影响施工企业健康发展的一大障碍。几乎所有的施工企业均或多或少地被建设单位拖欠工程款，而且施工企业规模越大，其清欠的压力就越大，一些大型施工企业未收回的工程款就高达数十亿。在发包人占优势地位的建筑市场上，作为承包人的施工企业既要迎合发包人，争取承接工程，又要努力按期足额收到工程款，甚感举步维艰。许多施工企业使出浑身解数，探求不同的途径积极清欠，但效果欠佳。 1999年10月1日开始施行的《合同法》为施工企业收回建设单位拖欠的工程款提供了新的法律途径。该法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文旨在就该条规定在实际适用中的若干问题进行探讨。

一法理基础分析毋庸置疑，《合同法》对建设工程价款优先受偿权的规定在我国立法史上是崭新的，也是具有鲜明中国特色的法律规定。但是，这一规定的法理基础何在?建设工程价款的优先受偿权是何种性质的权利?回答这些理论问题对于指导司法实践具有现实意义。我国法律关于优先受偿权的规定集中在《担保法》和《海商法》等法律中。根据《担保法》第三十三条、第六十三条和第八十二条的规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。此外，我国法律中还规定了船舶优先权和民用航空器优先权等优先权，这些优先权均是特定的，与建设工程价款的优先受偿权无关。建设工程价款的优先受偿权能否归入上述任何一类担保物权中呢? 根据《担保法》的相关规定，抵押权主要是针对不动产(如土地使用权、房屋和其他地上定着物等)而设定，质押权则针对动产和相关财产权而设定，前者不转移抵押物的占有，后者则由债权人占有质物;而留置权是基于保管合同、运输合同和加工承揽合同而产生的针对动产的担保物权。抵押权和质押权均是意定权利，即权利来源于双方当事人的约定，而留置权则是法定权利，即权利来源于法律规定，只要发生了法律规定的事实(上述特定合同的债务人不履行债务)，债权人即有留置权。

2021年关于建设工程价款优先权的理解与适用

关于建设工程价款优先权的理解与适用建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。属于不动产特别优先权系列。《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》(简称《批复》)确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置

权说和优先权说。主张法定抵押权说者认为，一般的抵押权为意向担保物权，由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权①。主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿②。主张优先权说者认为，建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为，留置权的标的物是动产，不动产抵押权以登记为生效要件，所以，承包人的优先受偿权在性质上应为优先权③。笔者的观点同优先权说，理由是：留置权和抵押权的观点与我国现行担保物权的法律规定相悖。根据物权法理论，对法定抵押权的承认，势必对债务人以外的第三人利益构成威胁，同时也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产，而承包人完成工作的标的物是不动产。不动产抵押权以登记为生效要件，是经当事人合意而产生的权利。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，依据法定权优于约定权的原则，建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以，建筑工程承包人的优先受偿权的法律性质属于优先权。建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登

建设工程优先受偿权纠纷的裁判标准

建设工程优先受偿权纠纷的裁判标准《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。如果允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。如是，承包人被迫放弃建设工程优先权的，更不待言。在实践中，工程承包的现象是非常普遍的，发包人支付价款，承包人负责建设工程。但是在工程建设完成后，发包人并不能如期付款，那么就可该工程进行折价或拍卖，承包方享有工程款优先权。如果在优先权中产生纠纷的话，建设工程优先受偿权纠纷的裁判标准是什么呢？小编在下文解答一下，希望对大家有所帮助。建设工程施工合同工程款优先受偿权纠纷的裁判标准

随着国家住房政策的改革，我国的商品房市场发展迅速，商品房市场中的“发包人”市场也随之形成。建设单位利用其在交易中的优势地位，拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。由于建筑工程款中有很大一部分是民工工资，因此拖欠建设工程价款的问题不只是一个单纯的债务纠纷，它还可能引发一系列的社会问题。为了有效解决这一问题，《合同法》在第286条中特别规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于该条规定的特别效力及其在实践中的适用效果，最高人民法院于2002年6月27日还专门作出《关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》。一、工程款优先受偿权的法律性质与定位在最高人民法院司法解释出台前，各地的司法实践对合同法中规定的这一优先受偿权定性适用不一。有把其作为留置权适用的，也有按照抵押权的规定实现这一权利的做法。对此，我们认为，我国《担保法》第82条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，不宜在《合同法》中对留置权的客体做扩大的规定;而根据我国《担保法》的规定，不动产抵押以登记为生效

建设工程施工合同优先受偿权

页脚内容1 建设工程施工合同书页脚内容1 建设工程施工合同书页脚内容1 建设工程施工合同优先受偿权导读：我国《合同法》第286条规定了建设工程承包人优先受偿权。该权利对于平衡建设工程合同当事人之间的利益，解决农民工工资等问题具有重要意义。但是该条规定过于简略，在理论中存在较大争议，实践中也无法适用；各地高级人民法院对该权利出台的相关解释及审判纪要可谓“乱象丛生”。本文从该权利的法律依据进行归纳总结，结合当前的一些典型案例，对该权利进行全面分析，以帮助各位律师在司法实践中更好的处理好类似案件。一、法律依据（一）法律《合同法》286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿（二）司法解释 1、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》答复（2002年）（1）定性：法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，依合同法286条，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）限制:消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有

页脚内容2 建设工程施工合同书页脚内容2 建设工程施工合同书页脚内容2 的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）范围：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）时效：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。 2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第3条施工合同无效，且经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第10条施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条处理。第14条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

试论建设工程价款优先受偿权的权利属性

试论建设工程价款优先受偿权的权利属性 ——兼探我国建立优先权制度问题 [容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，就该优先受偿权的权利属性，理论上存在不同的观点，一种观点认为应当属于不动产留置权，另一种观点认为应当属于法定抵押权，还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出其不足之处，认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权，进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度，并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗浅探讨。 [关键词] 建设工程价款优先受偿权留置权法定抵押权优先权 [正文] 一、导言在我国房地产业的迅速发展过程中，随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1 1999年颁行的《中华人民国合同法》(以下简称合同法)第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题， 2理论界对该建设工程价款优

建设工程施工合同被判定无效后,工程价款如何结算

建设工程结算纠纷、施工合同效力问题、黑白合同问题、施工承包发包、工程索赔与反索赔、工程造价鉴定、工期纠纷、优先受偿权、实际施工人的权利保护、工程验收与移交、工程保修及缺陷责任等新模式，这些你知道多少呢？你都了解其中的纠纷与处理实务吗？建设工程施工合同被判定无效后，工程价款如何结算你知道吗？下面我们来看看几个真实案例，都是如何处理应对的？ 1、多份施工合同均无效，且无法确定实际履行合同的，可根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算。案例要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。 2、施工合同被判定无效后可参照双方约定方式结算。案例要旨：必须进行招投标而未进行招投标的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效，若双方当事人在合同中明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据，即便合同无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，按照审计机关依法作出的审计结论进行结算。 3、建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。案例要旨：建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价

建设工程施工合同优先受偿权

建设工程施工合同书页脚内容页脚内容16 建设工程施工合同书页脚内容页脚内容16 建设工程施工合同书页脚内容建设工程施工合同优先受偿权导读：我国《合同法》第286条规定了建设工程承包人优先受偿权。该权利对于平衡建设工程合同当事人之间的利益，解决农民工工资等问题具有重要意义。但是该条规定过于简略，在理论中存在较大争议，实践中也无法适用；各地高级人民法院对该权利出台的相关解释及审判纪要可谓“乱象丛生”。本文从该权利的法律依据进行归纳总结，结合当前的一些典型案例，对该权利进行全面分析，以帮助各位律师在司法实践中更好的处理好类似案件。一、法律依据（一）法律《合同法》286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿（二）司法解释 1、《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》答复（2002年）

建设工程施工合同书页脚内容页脚内容16 建设工程施工合同书页脚内容页脚内容16 建设工程施工合同书页脚内容（1）定性：法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，依合同法286条，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）限制:消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）范围：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）时效：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。 2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第3条施工合同无效，且经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

建设工程优先权若干法律问题

建设工程优先权若干法律问题邱胜奎（重庆豪泰律师事务所）一、概念建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。二、法律条文有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面： 1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。 2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。三、建设工程优先权的性质建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留臵权、优先权、法定抵押权。 1、留臵权对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留臵的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留臵权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留臵权不符合基本的民法原理，本文不采纳留臵权的观点。 2、法定抵押权有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。

财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

文章来源：https://www.360docs.net/doc/f717118669.html,/Content-3831.htm免费发布法律咨询请点击https://www.360docs.net/doc/f717118669.html,/tiwen.htm 云法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建[2004]369号党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，有关人民团体，各中央管理企业，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、建设厅（委、局），新疆生产建设兵团财务局：为了维护建设市场秩序，规范建设工程价款结算活动，按照国家有关法律、法规，我们制订了《建设工程价款结算暂行办法》。现印发给你们，请贯彻执行。附件：建设工程价款结算暂行办法中华人民共和国财政部中华人民共和国建设部二○○四年十月二十日附件：建设工程价款结算暂行办法第一章总则第一条为加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。第二条凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。第三条本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第四条国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。第五条从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。第二章工程合同价款的约定与调整第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

建设工程价款优先受偿权的放弃与限制

《合同法》第二百八十六条自颁布实施以来，对建筑工人的利益保护起到了积极作用。为更好保障建筑工人利益，体现社会公平正义，最高人民法院再次颁布司法解释并就发包人与承包人约定放弃或者限制工程价款优先权的效力进行了规定。但“徒法不足以自行”，目前的建筑市场错综复杂，面临的问题也比较严峻，司法实践中还需要法官在准确把握立法意旨的基础上，发挥主观能动性，妥善解决好建筑工人利益保护问题。本文试从利益衡量角度思考民事权益冲突的本质及解决办法，提出在判断“是否损害建筑工人利益”时应作实质判断、价值衡量，平衡好发包人、承包人与建筑工人三方的利益，以期对司法实践有所助力。一、建设工程价款优先受偿权的放弃与限制存在的问题分析 2019年2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）中第二十三条的规定格外引人注目，该条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”本条规定是继《合同法》第二百八十六条之后，又一保护建筑工人权益的措施。近年来，对于建筑工人权益的保护不仅仅体现在法律规定上，更体现在实际操作中。如各地建筑市场上通过缴纳保证金的做法来保证建筑工人的权益。但该条规定依然面临着理论逻辑上的不自洽以及实践运行中保护不足等问题。（一）理论争议《建设工程司法解释二》第二十三条的特殊之处，在于限制了承包人对自身权利的放弃。但依一般法理，只要不违反法律禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体就有

自由处分其财产的权利，不仅可以限制该财产权利，更可以放弃该财产权利。本来建设工程价款优先受偿权已经对原有的法理原则进行了突破，此时再在该权利上设立这样一种负担，法理依据是否充足，有待商榷。对于承包人放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力，理论界存有争议。有观点认为，此类行为的效力问题，应先区分预先放弃还是事后放弃。预先放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之前，承包人作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示。事后放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人作出的放弃其优先受偿权的意思表示。前者是一种“期待权”，后者是一种“既得权”。只要不损害第三人利益，民事主体即有权放弃其权利。故承包人有权放弃其既得的建设工程价款优先受偿权。［1］另有观点认为，虽然承包人享有的优先权属于法定权利而非当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，于承包人而言均是一项民事权利。因此，只要是出于当事人的真实意思表示，当事人就可以选择行使或放弃，法律不应予以干预。除非存在承包人不能正确表示意思的情形外，承包人放弃受偿权的行为，应为有效。即便是发包人不能支付工程款，承包人不能行使优先权，也不能以优先权是法定的权利来主张放弃行为无效。［2］再有观点认为，从法律设立建设工程价款优先受偿权的目的来看，主要是为了保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，若是允许通过约定而取消，违背了立法初衷。同时在发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权时，因双方地位悬殊，难以保证承包人放弃权利的意思是真实的。承包人通常会为了获得建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权。此类情形下，表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思表示。所以，