民事主体制度新论

——兼论农民集体的法律地位

胡吕银扬州大学法学院副教授

关键词: 民事主体/价值判断/广义法人/农民集体

内容提要: 民事主体作为民法上的“人”,取决于法律的价值判断。法律判断的依据是特定社会对民事主体所形成的共识。现代社会法律确认民事主体的实质要件应是:凡具有单一意志并经登记的社会存在都可作为民事主体。据此,传统民法将法人限定在能独立承担责任的组织上,是一个误解。而法人制度的重构不仅使民事主体制度获得了新生,而且为中国农民集体法律地位的确定提供了理论依据。中国的农民集体是一种组织承担有限责任的法人。

从法学的角度讲,有权利必有主体,但这一理论在实践中却常常陷入困惑。以集体土地所有权为例,它是宪法固定了的土地所有权类型,法律规定集体土地为农民集体所有,即集体土地所有权的主体为农民集体。但农民集体为何种性质的民事主体,不仅法律未能明确规定,即便学理也不甚清楚。而这一问题的解决则涉及民法的另一基本

问题——民事主体制度的研究。民事主体制度是学界近年来研究的热点,但至今尚未理出头绪,对其进行深入的研究是完全必要的。

一、民事主体制度的实质

要对民事主体制度作深入的研究,首先就必须理清同民事主体相关的概念和原理。主体是相对于客体的概念,能动性是主体的标志。而能动性又是意志的本质属性,唯意志所独有,故主体的本质就是意志;意志又是通过行为来表现的,故主体就是行为者。但作为行为者的主体在哲学和法学上却有着重要区别。哲学上的主体是指为实践活动的人,这里的人是指有意识的自然人。因为,在哲学上,社会是自然人的全部联系,是全部自然人的共存;每一个哲学主体都享有进入社会的资格,都是社会的成员。亦即每一个意志都享有存在的资格。法学上的主体则指权利义务的载体,是法律关系中的能动者,即法律关系中行为资格的享有者。因为,在法学上,社会是法律关系的总和,是全部法律主体的共存;某一意志要享有法律上的存在资格,其载体就必须成为法律上的主体。亦即某一意志载体能否享有法律主体资格取决于法律的确认。因此,哲学上的主体是一个客观实在,法学上的主体不仅是一个客观实在,更是一个主观选择。

民事主体在民法上是与“人”联系在一起的,但民法上的“人”和现实中有生命的人并不是同一概念。民法上的“人”是指具有法律人格,享有民事权利能力的一切社会存在。在民法中,有生命的人被称为自然人,自然人在现代社会成为民法上的“人”已是再自然不过的

事。但在民法的历史上,却存在着大量的自然人被排斥在法律之外,

被剥夺了法律人格的漫长时期,直至《法国民法典》规定:“所有法国人均享有私权”,才确立起所有自然人都是民法上的“人”的制度。不仅如此,自然人仍然不是民法上“人”的全部,法律基于自然人的

需要,还将那些在生理上根本不可能成为人的社会存在,也赋予了法

律人格,从而使其成为民法上的“人”。民法的发展史表明,民事主体制度经历了一个从“人可非人”到“非人可人”的发展历程 [1]。在这一过程中,无论是“人可非人”还是“非人可人”,都是法律选择

的结果。也就是说,尽管现实中的实体存在有其客观实在性,但只有在被法律确认后才能成为民法上的“人”。因此,民法上的“人”都是法律确认的,都可以称之为“法律上的人”。

一个社会中,法律将哪些社会存在确认为民事主体,与立法者的

主观意志相关。德国“民法典在规定无权利能力社团时是极其吝啬的”“, 民法典对无权利能力社团作出如此不妥当、不利的规定,并非出于立法者的疏忽。毋宁说,这是一种蓄意的做法,其目的在于促使社团取得权利能力。这一政策,与立法者在19 世纪末叶对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关。在立法者看来,这些社团是‘有害于公共利益的组织’” [2] 。但立法者的意志也不是任意的,某一社会存在能否被确认为民事主体,需要形成一定的社会

共识。这种判断或共识,既来自于特定社会阶级力量的对比,也来自于人类生活的实际需要“, 人可非人”体现了前者“, 非人可人”是

后者使然。所有这些最终都由社会的物质生活条件所决定。也就是说,

立法者的选择具有现实的基础。罗马人尽管创造了显赫的罗马法,但他们毕竟处于简单商品经济时代,奴隶制的生产方式决定了奴隶主不但占有生产资料,占有奴隶的劳动,而且直接占有奴隶本身。奴隶主和奴隶不是法律上主体与主体的关系,而是人与财产的关系,是一种完全的人身依附关系。因此,他们的法律所确认的民事主体仅限于自由人不包括奴隶“, 人可非人”就成为罗马法民事主体制度的基本选择。脱胎于奴隶社会的封建制尽管摆脱了完全的人身依附关系,但仍是一种不完全的人身依附关系,从而使得封建社会对奴隶社会的民事主体制度不可能发生根本性的改变。随着海上贸易的发展,自治城市的出现,近代商品经济逐渐发展起来了。商品经济的发展要求交易的双方各自承认对方的交易资格,因而改变“人可非人”的民事主体制度就成为当时的迫切要求。法国大革命摧毁了封建制度,确立了所有自然人人格平等的主体制度,实现了“自然人人格完满”。不仅如此,在资本主义商品经济发展过程中,为了便于交易“, 必须使人合组织独立于它的成员,承认这些组织为法人” [3]。德国民法典最早系统地完成了“团体的人化”,实现了民事主体制度以自然人为中心的一元结构向自然人与法人二元并列结构的转变。现代社会广泛存在的现代科技、现代管理方式、现代组织形式,彻底改变了人们的生存和生产方式。财产归属与财产利用的分离已成为现代商品经济社会的普遍现象,商品经营者在利用他人财产的过程中形成了多种多样的组织形式,德国民法典意义上的法人制度已显得捉襟见肘。新的《俄罗斯联邦民法典》为了适应现代商品经济的要求,在民事主体制度方面进行

了大胆的创新——区别法人的标志不再是有限责任,成员承担连带责任的组织也是法人 [4]。这正是立法适应社会经济生活状况和要求的典型表现,尽管其在确认民事主体的标准上还较为模糊甚而还很混乱。

由此可见,民事主体制度实质上是一个法律选择的问题,是立法

者基于特定社会对民事主体所形成的共识而进行的价值判断。正如台湾学者史尚宽所言:“为权利主体须经法律的承认。” [5]

二、民事主体的构成要件

民事主体制度是一个价值判断制度,但什么样的社会存在才能被立法者确认为民事主体? 亦即民事主体需要哪些实质要件? 对此,学界莫衷一是,形成了多种学说。这些学说主要可概括为以下几种:1. 传统四要件说,认为判断民事主体的实质标准包括名义独立、意志独立、财产独立、责任独立四要件 [6];2. 抽象人格说,认为衡量能否成为民事主体的标准,应当看其是否具有独立的法律人格 [7];3. 民事权利能力说,认为凡是民事主体,都应具备民事权利能力 [8];4.

独立意志说,认为衡量一个社会存在能否成为民事主体应看其是否具有独立的意志 [9];5. 民事主体功能说,认为特定功能的实现是法律赋予某类社会存在民事主体地位的重要依据 [10]。

上述诸说都是对确认民事主体要件的有益探讨,但都还不具有实质性意义。传统四要件说将传统法人的特征作为判断民事主体的标准,

不仅将两者相混淆,而且不符合现代社会的实际。抽象人格说显然是陷入逻辑上的循环论证,因为法律上的人格是人的资格,亦即主体资格 [11]。因此,无论是人格还是主体资格都来自于法律的确认,享有人格就有主体资格,享有主体资格也必具有人格。民事权利能力说是倒果为因,民事权利能力是在法律确认了主体资格后,解决该主体具有何种具体特性,处于一种怎样的存在状态的问题。独立意志说具有较大的合理性,但该说过于偏重要件的主观方面,未能提出客观的实质要件。民事主体功能说尽管角度独特,但只是说明法律为何要确认民事主体,未能揭示构成民事主体的实质要件。由此可见,构成民事主体的实质要件还需继续探寻。

如前所述,主体与客体的本质区别在于是否拥有意志,而任何意志都要通过行为来表现,因此,行为的实践者就是主体。现代社会,有生命的社会存在即自然人之所以能成为当然的民事主体,除由于民主和人权的发展外,就其自身而言,是由于其具有自己的意志并以人身来承载。既然如此,那么自然人之外的社会存在即组织能否成为民事主体也应看其是否具有自己的意志并以合适的载体来承载。自然人之外的社会存在本无意志可言,但当自然人为了一定的利益或其他原因需要通过特定的组织来实现自己的意志时,就需要将自然人的意志拟制为组织的意志。这种拟制意志与自然人的意志不同,既可以是集合意志也可以是单一意志,但要使某一特定组织成为区别于自然人的民事主体,其意志必须是单一的。如果某一组织的意志是集合意志则必须通过特定的机制将其整合成单一意志。否则,与其发生关系的其他

主体便无法判定该意志的主体究竟是谁。并且这个单一意志,既非组织成员意志的简单相加,亦未取代组织成员的本来意志,而是一个独立于组织成员之外的意志。可见,具有单一意志是社会存在成为民事主体的首要条件。

不仅如此,社会存在要成为民事主体还必须具有自己的名称。意志是决定达到某种目的的心理状态,要使这种心理状态得以体现,就必须有自己的载体。自然人的意志由人脑直接派生,自然人的人身就直接成为其意志的载体。拟制意志不是真实的意志,本来无需载体,但拟制意志不能直接和其他主体发生关系,也不能将自己的意志与其他意志相区别,因而必须借助一定的载体来体现自己的意志。自然人的人身是其意志的载体,其人身要素具有自然和非自然双重属性。组织意志的载体也应是其“人身”,只是其人身要素具有非自然属性,即只能以名称、身份等存在。无论是自然人还是组织,在众多的人身要素中,名称(自然人是姓名,这里统称名称) 是其核心。“无名称,意志将无以指代、无从区别。” [12]因此,名称是社会存在成为民事主体的又一条件。

只要社会存在以自己的名称来承载意志即以自己的名义存在或进行民事活动,是否就意味着所有社会存在都能当然成为民事主体? 答案应是否定的。任何社会存在都可能会有自己的名称,是否拥有名称取决于社会存在的主观意志。如果将拥有自己名称的社会存在都确定为民事主体,那整个社会的民事秩序将非常混乱——任何社会存在

都可以拥有自己的名称并以其名义进行民事活动。既要方便社会存在的民事活动,又要避免民事秩序的混乱,如何来解决这一难题? 其实,解决这一难题的方法并不复杂和神秘,只要面向生活,一切问题都将

迎刃而解。现实生活中的各种社会存在是以两种方式向社会公示其存在的:一是仅以社会存在的客观事实向社会作自然公示;二是社会存

在履行特定程序向社会作特别公示。公示方式的不同,其产生的法律效力也不一样。就自然人而言,其公示方式,除自然公示外,还有特别公示即身份登记。由于各种原因社会中还有少数自然人是以自然公示方式存在的,而现代社会,法律又将自然人都确认为民事主体,似乎自然人的特别公示在民事主体制度中没有什么意义。其实,这是一个误解。法律将所有自然人都确认为民事主体,侧重的是人权意义和价值。即便如此,自然公示存在的自然人,其民事主体资格的意义也是非常

有限的,即只是在从事简单的民事活动时才被认可,若要从事复杂的

民事活动则需有特别公示的自然人资格。亦即自然人的民事活动要能真正产生法律效力并得到法律的保护需依赖自然人的特别公示。罗马法时期就实行户口登记制度,确定或解决某些法律关系要以户口和住所为标准, 因此, 户口和住所具有一定的法律效力 [13]。可见,自然人的民事主体地位要真正得以确立是需经特别公示的。就非自然人社会存在而言,依公示方式的不同,可将其分为自然组织与特别组织。自然组织由于社会公信力的有限性,其为社会的认可度极低,故以其名

义所从事的民事活动,其法律效力也有限。相反,代理其活动的自然人却具有决定意义。自然组织与特别组织的区分实际上已将组织这种社

会存在能否作为民事主体进行了界分,即只有特别组织才能作为民事主体。也就是说,组织要成为民事主体,不仅要以自己的名义存在,而且要以特别的方式向社会公示其存在。特别公示或真正意义上的社会公示应是登记。登记是国家意志行为,具有最公开、最有效力的公示作用。传统民法上的法人作为民事主体都是经过登记的,其他组织体享有一定的权利能力也都需要经过登记。中国民事立法对团体的成立一律采取登记要件主义,无论是法人或是合伙,甚至是法人的分支机构,以及其他团体,要有效成立都必须向有关登记主管部门申请登记,发给营业执照或社会团体登记证;有些组织的成立尽管没有采登记要件主义,但采取了更严格的审批核准程序,亦可视同登记。通过登记向社会公开显示组织的存在,使公众能够知晓组织的性质、能力,及其存在的合法性。因此,登记是组织成为民事主体的必经程序。从登记机关的角度,登记是一种管理行为,是对组织的主体资格的确认;从组织的角度,登记是其取得民事主体资格的组成部分。从某种意义上说,后者的意义更重要、更实在。由此可见,凡具有单一意志并经登记公示的社会存在都应成为民事主体。

囿于传统的观念,人们没有认识到,在接受各种组织登记时,实际上已经树立起了一个新的确认组织为民事主体的要件,这就是登记。即凡经登记的组织就能以自己的名义享有从事民事活动的资格,就是民事主体,其他未经登记的组织就不能以自己的名义享有从事民事活动的资格,就不是民事主体。更进一步地说,以是否经过登记作为区分

社会存在是否具有民事主体资格的标准,已经成为社会生活的一个事实,我们所要做的仅仅是揭示和说明这一客观存在。

三、广义法人的分类

近代以来,有生命的自然人作为民事主体已为各国法律所认可,

自然人作为民事主体的一种类别毫无疑问。另外一类应是经登记的组织,可称之为广义法人。现在的问题是广义法人包括哪些? 如何对其作符合现实生活的分类?长期以来,大陆法存在一种认识上的误区,即把能否独立承担民事责任作为组织取得民事主体资格的决定性条件。传统民法认为,法人(可称之为狭义法人) 之所以能具有民事主体资格,一个重要原因就是其能够独立承担民事责任,组织成员或投资人

对组织的债务承担有限责任;其他组织之所以不能取得民事主体资格,一个重要原因就是其不能够独立承担民事责任,组织成员或投资人对组织的债务承担无限责任。这是一个极大的误解。实际上,传统民法上的法人之所以具有民事主体资格,并不是因为其能够独立承担民事责任,而是因为立法者基于当时的社会共识将这种能够促进和保护交易的组织先行确认为民事主体,这仍然是立法者的选择。组织的独立责任与组织成员的有限责任,其最大价值在于“事先锁定投资风险,

让投资者排除了因投资可能招致倾家荡产的后顾之忧,从而极大地激发投资人的积极性,使分散的资本走向集中。” [14]因此,组织与组织成员的责任形式并无确认民事主体的功能。否则,我们便无法理解

许多国家何以能将投资人承担无限责任的合伙视为法人,更无法理解适用“公司法人人格否认”的股东的无限责任。

然而,组织与组织成员的责任形式在民事主体制度里并非毫无意义,其在民事主体的分类上却有着重要的实益。凡经登记的组织都可作为民事主体,但这些组织在组织与组织成员的责任形式上是有差异的。这些差异就成了非自然人主体的基本分类。学理和立法通常认为,组织只有一种责任形式,即组织以其全部财产对其债务承担责任,亦即组织承担的是无限责任;组织成员的责任形式分为无限连带责任和有限责任两种。其实,现实生活中还有一种组织与组织成员的责任形式被忽视了,那就是组织的责任只限于其可处分的财产即组织承担的也是有限责任,成员个体对组织的债务不承担责任,且组织也不因其债务而破产的责任形式,如中国的农民集体。据此,我们可将广义法人分为:成员承担无限责任的法人;成员承担有限责任的法人;组织承担有限责任、成员对组织的债务不承担责任且除法律特别规定外不得解体的法人简称为组织承担有限责任的法人。

四、农民集体的法律地位

中国的农民集体是一定范围内的农民个体的集合,但集合成的农民集体不同于农民个体人格,也不是农民个体人格的简单相加。因为,尽管农民个体存在于集体之中,与集体有着不可分离的利益关系,但集体和农民个体在意志和利益等方面仍然有着明确的界限,亦即存在着不同的人格。既然如此,那就应当赋予农民集体明确的法律地位。

从应然角度讲,赋予农民集体的法律地位是理所当然的事。因为,中国农村的乡村集体本质上是一个共同体,是农民基于生存需要自然形成的团体,其意志是通过一定的机制整合而成的,并以法定公示的名称

来承载。因此,作为社会存在的农民集体完全符合民事主体的确认要件。现在的问题是学理和立法未能给予准确的界定。理论上,对“集体”是什么一直不给予明确的定性,致使学界普遍认为集体所有权“主体不明、主体虚位” [15]。现行法对农民集体的规定非常混乱,既有使用“集体组织”、“集体经济组织”,也有使用“农民集体”、“成员集体”。甚至一个条文的前后句使用的表述都不一样。物权法草案尽管将集体所有权主体明确表述为“成员集体”,但在所有权主体与管理权主体、集体组织的划分、代表农民集体行使所有权的组织等规定上仍然存在问题 [16]。

学理和立法之所以对农民集体的定性模糊,是由于传统民法对民事主体的认识远远落后于社会现实,特别是将能独立承担民事责任作为法人的一个实质要件。由于农民集体只承担有限责任且成员不承担责任,与作为传统法人的组织无限责任和成员有限责任不同,故农民

集体被排斥在法人之外。农民集体不能作为法人,传统民法便陷入两难境地:一方面,农民集体既非法人又非自然人,民事主体制度中就没有其位置;另一方面,农民集体事实上又作为民事主体在活动,甚而法律还赋予其代理人——村民委员会具有法人(传统民法上的法人) 资格。其实,从法技术上讲,将农民集体确认为法人不存在任何障碍。因为农民集体完全符合法人的实质要件。现在所要做的只不过是换个角

度来确认法人,即从能独立承担责任转向需经登记,而法学因民事主

体所生的许多困惑和难题都将迎刃而解。而且其他国家已有将村社共同体确认为法人的立法例,如《墨西哥农地法》第9 条就明确规

定:“村社具有法人资格,拥有自己的财产,是国家赋予的土地及其他途径获得土地的所有者。” [17]

农民集体作为法人,是一种特殊的法人。其既不同于成员承担无限责任的法人,也不同于成员承担有限责任的法人,而是一种只以其

可处分的财产承担责任、成员不承担责任且一般不得解体的法人。因为,农民集体的存在不是基于财产结合的事实,而是自然人基于历史

和自然原因以一定身份的结合,是为了实现一定的共同生产和生活目的;其权利的享有和行使虽以农民集体的名义进行,但实际上是一定

区域全体农民的共同行为,农民与农民集体有着不可分离的利益上的联系。其他法人大多是基于财产的结合,是为了实现特定的事业目的,其与自然人有联系,但不涉及自然人的基本生存,其财产可交由与法

人财产没有任何牵连的人来经营和管理。农民集体对外承担责任以其可处分的财产为限,农民个体不仅对集体债务不承担责任,而且连一

些最初投入到农民集体的财产(如土地) 也不能作为强制执行的标的,亦即农民集体对土地没有处分权。农民集体作为一个共同体所承载的社会职能决定了其不因财产债务而破产或因集体成员的决议而解散,农民集体原则上是不可消灭的,只因行政区域的调整合并而消灭。因此,中国的农民集体是一种组织承担有限责任的法人。只是这里不能再用传统民法对法人的理解来确认和界定。

Abstract :Ci vil subject ,as the“person”in civil

law ,depends on the value judgment of law ,while the basis of which is the social consensusfor the civil subject in the certain society. The standard of the civil subject of modern society is that any social existence whichhas solo will and has been registered should be the civil subject . So it is a misunderstanding that the artificial person is limited tothe organizations by definition which should undertake liability independently. The reconstruction of artificial person not onlymake the civil subject revive but also provide a theory basis for the law status of Chinese farmers’community. Chinese farmers’community is one kind of artificial persons that undertakes limited liability.

Key words :civil subject ;value judgment ;artificial person of general sense ;farmers’community

注释:

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[2] [德]迪特尔?梅迪库斯. 德国民法总论[M] . 北京:法律出版社,2000. 852 - 853 ,814.

[3] [德]迪特尔?梅迪库斯. 德国民法总论[M] . 北京:法律出版社,2000. 852 - 853 ,814.

[4]史尚宽. 民法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.

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[5]史尚宽. 民法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.

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[15]葛云松. 物权法的扯淡与认真——评《物权法草案》第四、五章[J ] . 中外法学,2006 , (1) :52 - 56.

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出处:《河北法学》2 0 0 7 年第9 期

论民事诉讼自认制度

论民事诉讼自认制度摘要：自认是民事诉讼法的一项重要制度，具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。关键词：自认；民事诉讼；民事诉讼法；效力。一、自认的定义。（一）其他国家法律中对“自认”的定义。由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同，对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定：“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经过对方当事人自认，无须再举证”；日本《民事诉讼法典》规定：“当事人在法院已自认的事实，无须证明。” （二）各国学者对“自认”的定义。在学理上，受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响，不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为：当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为：自认者，当事人之一方对于他造当事人之主张事实，在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为：自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实，于诉讼上陈述其

（一）平等自愿和意思自治原则。平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治，自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度，自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。（二）处分原则和辩论原则。处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配，才会有自认制度的产生，这是对当事人处分权的尊重，是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。（三）当事人主义。当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位，不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权，这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利，将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下，才会注意并尊重当事人对事实的承认，自认制度才有建立的环境。（四）诚实信用原则。诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务，即当事人在承认对方陈述的事实时，应当实事求是，不得做虚假承认。

传统调解制度的弊端及改革思路

传统调解制度的弊端及改革思路【栏目名称】法学阶梯【刊登日期】2004/11/21 【编者】烟台市中级人民法院课题组 -------------------------------------------------------------------------------- 一度被国人视为优良司法传统、被西方誉为“东方经验”的中国传统民事诉讼调解制度，曾在速决纠纷、化解矛盾等诸多方面起到了重要作用。但在司法现代化浪潮，特别是在以强化庭审功能为目标的审判方式改革的直接冲击下，传统诉讼调解制度逐渐失去了往日的光辉，由于调解程序本身存在的结构性缺陷，使得调解解纷方式在诉讼中已很少找到合理操作的时间和空间，远不能适应现代司法实践解决纠纷的需要。在重新审视传统诉讼调解制度的同时，如何设置一个适合中国国情、操作性强、运行简洁的调解制度，成为民诉法修改的一个重点问题。一、传统民事诉讼调解制度存在的弊端１．调解程序设置单一。根据现行民诉法的规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但并没有根据不同的诉讼阶段作出不同的程序性规定。审判方式改革开始后，随着法院“大立案”、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，调解主要被局限在庭审过程中进行（有的法院在立案庭设置调解组或调解人员，可以在审前用调解方式解决一部分案件，但大部分的法院却并未设置这样的机构），由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这无疑限制了诉讼调解制度功能的发挥，直接导致了调解率的下降。２．调解前提条件不当。调解是当事人行使处分权、根据双方合意达成的一种诉讼契约，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力。但现行民诉法却将调解与裁判一样设置了同样的前提条件，规定调解必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行，这为法官根据具体案情选择不同的诉讼阶段进行调解设置了障碍。根据这一规定，法官必须在查清事实后方能进行调解，而实践中有些案件当事人只是求个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实和诉讼标的额没有查清或根本无法查清，但当事人却有调解的意愿。在这种情况下，法官对是否可以调解存有疑虑。当然，实践中这样的案件大部分最后还是调解解决了，但是法官在制作调解书时却犯了难，因为调解书必须“写明案件的事实”，为此法官不得不进行技术上的处理，这种“模糊的法律产品”在社会上流传，难免使人们对司法的公正性和权威性产生怀疑。３．调审主体合一。根据民诉法第八十六条的规定，诉讼过程中，案件的调解和裁判活动均由同一主审法官或合议庭主持进行，这就是“调审主体合一”。这种审判形式的弊端在于：一是使得严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性之间产生矛盾，

民事诉讼中的自认制度.doc

民事诉讼中的自认制度- 自认制度是一项民事证据制度，已被大多数国家采用。我国民事法律未对自认制度作出明确规定，为弥补立法不足和适应庭审改革需要，2001年12月，最高人民法院制定了《关于民事证据的若干规定》（下称《证据规则》），它标志我国民事中自认制度的完全确立。自认的法律特征自认是指在民事诉讼过程中，一方当事人对于对另一方当事人所主张的不利于己方的陈述或事实主张，通过明示或默示的方式予以认可或在一定条件下不予否认，从而使对方当事人的举证责任得以免除的行为。民事诉讼中的自认规则具有如下特征：自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认，且应当是对不利于自己的案件事实的承认，否则无法律意义。自认的主体不仅是当事人本人，还包括法定代理（表）人、委托代理人，法定代理（表）人的自认属于当事人本人的自认，委托代理人的自认是代理人在代理权限内依法所作的自认。

自认应是诉讼中的行为。按时间和场合，可分为诉讼中的自认和诉讼外的自认，前者是当事人在诉讼过程中对他方陈述的不利于己方的案件事实的承认，后者是当事人在诉讼过程以外对不利于自己的事实的承认。《证据规则》仅规定诉讼中的自认。自认是一种明确的意思表示行为。按表示方式，可分为明示自认和默示自认，前者是当事人通过书面、口头方式所作出的明确表示；后者是当事人通过沉默的方式所作出的消极承认。我国法律有条件地承认默示自认，即将法官行使释明义务作为必要条件，默示自认在本质上是对当事人不作为态度的推定。自认包括对相对方诉讼请求的承认。按承认的对象，可分为对事实的自认和对请求的自认。对事实的承认，不代表承认诉讼请求，而对诉讼请求的承认，也不一定意味着承认诉讼请求所依据的全部事实，二者不能等同。在我国民事诉讼中的自认包括对诉讼请求的承认。诉讼中自认的约束力自认行为一经法官认定，将产生三方面的法律后果：自认人不得反悔；对方当事人无需就自认的事实举证；法庭必须根据

我国民事诉讼保障制度的完善(1)

我国民事诉讼保障制度的完善(1) 民事诉讼保障制度是保障民事诉讼顺畅进行的制度，也是保障当事人获得相应的司法救济的制度，使当事人的诉权获得实质性的、充分的、及时的保护，具体包括诉讼援助制度、临时救济制度和妨害民事诉讼的强制措施。如何完善诉讼保障制度也是修订民事诉讼法时应当考虑的重要内容，从提升当事人的主体地位出发，修订民事诉讼法时应当主要从当事人诉权保障的角度来完善诉讼保障制度。一、诉讼援助制度诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是

为贫困当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事人的实质平等，这是实质平等原则的体现。未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事

浅论民事主体制度

摘要民事关系是民法体系的框架，民事主体是民事关系的核心。民事主体的演变经历了罗马法的萌芽到近代大陆法系的发展以及当代新技术对其的影响，从内容上看是逐步实现开放性的发展，从功能上看其引导了民法发展的方向。本文将从民事主体制度的发展路程为铺垫，着重介绍二元主体制度中的自然人和法人制度，最后将讨论一直持有争议的合伙的主体制度以及当代社会环境下民事主体制度的新发展。关键词：民事主体，自然人，法人，合伙民法作为私法，自其产生至今，总是沿着一定的轨迹进行演进和发展，它就是民事主体。如果说民事法律关系是民法赖以生存的骨架，那民事主体就是这些框架下最重要的支撑，作为民事法律关系三要素中最核心的部分，其对于整个法律关系和法律事实的构造具有基础的作用。下面我们就从民事主体的历史沿革及其类型上一一进行分析。 1.民事主体的历史发展民法作为调整平等主体关系的一般性规范，最早在罗马法中体现出来。罗马法在早期以习惯法为主，并逐渐出现了一些较为简单的成文法。而这些法律中，已经出现了对于民事主体的相关规定。由于奴隶社会政治经济文化等方面的发展水平较低，没有出现以个人为单位的民事主体，而是以家庭为代替。其结果是创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。早期罗马法的法律主体结构，在宗法理论和家族秩序下，其市民概念与家父代表合二为一。唯有代表家族的家父才可以享有法律主体权力，而家子、奴隶、共同体以外的个人均无法律主体身份。①在罗马法后期，随着经济的发展以及奴隶社会的逐渐瓦解，家族逐渐分裂，个体不 ①龙卫球.民法主体的观念演化、制度变迁与当下趋势[J].国家检察官学院学报.2011.4.142

仅仅作为家族进行民事活动，个人有从家族中分离并成为独立主体的要求，法律也逐渐迎合了这种需求，

浅论民事诉讼中的调解制度(一)

浅论民事诉讼中的调解制度(一) 调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统学观的特质之一，它是我国数千年来的传统。直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。法院调解亦称诉讼调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院许可，以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义，其一是说，法院调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；其二，法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式，具有特殊的司法救济价值①。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。一、我国民事诉讼调解制度的发展及其现实意义法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序，第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。因此，法院调解是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。调解在及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展过程中发挥了巨大作用。早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，解调为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，以至产生了相当数量的强迫调解。为此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项原则进行了修改，把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。因此，1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总则部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，渐渐显露出重判轻调的倾向。在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化，但是，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性。因为民事案件，一般是人民内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用民主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务，替人民排难解忧是人民司法的优良传统，采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践

自认规则研究

自认规则研究(一) “内容提要”探讨自认规则的理论基础，从比较法的角度对两大法系的自认规则进行考察，分析我国现行法律自认规定的弊端，对如何构筑我国的自认规则提出构想，同时对审判实践中经常遇到的有关问题的规制提出看法。“摘要题”证据理论“关键词”民事诉讼/自认规则/漏洞分析/立法构想civillawsuit/admissionrules/analysisforgap/legislativesuggestions“正文”在民事诉讼中，法官必须依据证据认定案件事实并作出判决。因此，围绕证据问题而展开的一系列诉讼活动无疑在整个诉讼过程中处于核心的地位。然而，通观我国现行的民事证据立法，其粗陋之处却是显而易见的，在自认规则方面的明显疏漏就是其重要表现之一。由于法律规定上的漏洞，自认规则的功能远未得到发挥，审判实践中普遍存在着法官不敢或不愿以当事人的自认为依据判决的现象。目前，我国正在起草民事证据法，在未来的民事证据法中确定完善的自认规则不失为一种理性的选择。有鉴于此，本文对自认规则的有关问题发表些浅见。一、自认规则的理论基础各国证据规则将自认规则纳入其规制范围，绝非无的放矢，乃有其深刻的理论基础。自认规则产生的理论基础乃是诚实信用原则。正如一切重要的法律概念一样，诚实信用原则虽被推崇为私法的帝王原则，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地，公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。（注：参见Black‘sLawDictionaryByHeneryCampbellBlack，M.A.5th]editon.westpublishCO.1979.p160.p623-624）。法律将道德色彩极为浓郁的诚实信用原则上升为法律的基本原则并赋予基人人必须遵守的效力，其宗旨乃在于对于不正的人或无良心的人，必不给予以作弊的工具。行使权利、履行义务应循以诚实及信用，此为罗马法以来的多国民法所认同。但如果深入考察我们会发现，诚实信用原则多被各国民法确定为一项基本原则，而诚实信用原则能否成为民事诉讼法的一项基本原则则不无疑问。实际上，诚实信用原则也是民事诉讼法的一项基本原则。这是由民事诉讼的性质决定的。当事人向法院起诉，是为了维护自己的合法的民事权利，而为了维护其民事实体权利，民事诉讼法必然赋予其民事诉讼权利，如起诉权、辩论权、反诉权、处分权等。但当事人行使诉讼权利时，仍然要基于合理和善意，不得滥用诉讼权利。拖延诉讼、诉讼突袭、恶意诉讼等滥用诉权行为均为法律所禁止。禁止诉权滥用乃是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。既然诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则，那么该原则适用于证据法乃是理所当然之事。正如有的学者所说：盖原、被告之目的，均在求正义，争议有一无二，关于正义之探求，原告与被告均在同一之列，故在诉讼程序进行上，当事人应依诚实信用原则而进行，在提出诉讼资料上应遵守真实义务不外为诚实信用原则之一片鳞 1].由此可见，基于诚实信用原则，在举证责任上，当事人应当承担真实义务。所谓真实义务，系指当事人及诉讼关系人（诉讼代理人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实的义务。民事诉讼上的真实义务可分为两种：（1）完全陈述义务。即当事人对于某种事实有主张的责任时，应承担完全陈述的义务。凡主张法

浅谈我国民事诉讼调解制度的现状及完善发展与协调

公司诉讼理由是什么？浅谈我国民事诉讼调解制度的现状及完善第荣海陈坚一、民事诉讼调解制度的概念及其源起民事诉讼调解，是指诉讼过程中，在法院审判人员的主持下，双方当事人自愿协商并达成协议，以解决民事争议的活动和结案方式。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”。第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。” “法律根植于文化中，它在一定的文化范围内,对特定社会在特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”。传统的调解制度与中国古代的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”。由此人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。儒家思想蔑视并摒弃人的权利,但是这种“和为贵”的文化对于调节人与人之间的关系,促进社会关系的稳定

发展有着不可低估的作用。在当今社会，和合文化在处理国内各种社会关系以及国际关系时仍扮演着重要角色。民事调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的基本原则与制度之一，它能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司。不仅有利于促进人际和睦，社会和谐，而且也有利于自愿执行，因而成为目前我国各地法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。二、民事诉讼调解制度存在的合理性众所周知，民事调解制度从我国建国起便开始确立，是民事司法制度中特有的、行之有效的一种解决争议的方法，在我国的民事司法活动中扮演了极其重要的角色，在缓解人民内部矛盾、维护社会稳定和发展中都起到了举足轻重的作用，同时也一直作为人民司法的优良传统和民事审判的成功经验而备受赞许。司法实践中，法院审理的民事案件一大部分是以调解方式结案的，是法院普遍运用的一种处理民事诉讼的结案方式，它对于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展都发挥了巨大的作用。然而，伴随着中国社会法治现代化进程的不断发展，民事调解制度的一些弊端在其适用过程中也不断显现，例如其职能难以满足不断变化的社会需求，调解中的妥协让步与制度所追求的平等、权利之间的矛盾，以及调解程序中带有强烈职权主义色彩的不可取的部分

我国民事主体制度的发展(王利明)

我国民事主体制度的发展王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2007-10-19 民事主体主要包括公民、法人和合伙。在此我重点介绍公司和合伙形态的发展, 即关于主体制度的发展。第一, 从世界民事立法来看, 现在呈现公司和合伙形态多样化的发展趋势, 公司和合伙的类型越来越多。为什么会出现这样一种发展的趋势? 根本的原因在于,不管是公司还是合伙, 他们都是企业的组织形式。企业的组织形式, 本身就是一种投资的工具或者形式。企业的组织形式越多, 意味着法律许可当事人选择的投资方式越多。就合伙来说, 既有承担无限责任合伙, 又有有限责任合伙。有限责任合伙可以进一步区分成各种形态的合伙。这样, 当事人在选择投资合伙形式的时候, 就有更多的选择。所以, 现在各国民事立法为了促进和鼓励投资,在企业的形态上越来越丰富。当然, 尽管存在企业形态多样化的发展趋势, 但总体上来, 企业形式原则上还是应该法定的, 当事人不能随意地、任意地去创始企业形态。就公司形态来说, 过去大陆法系国家普遍是不承认一人公司的。因为很多学者认为一人公司和独资企业很难区分。独资企业的投资者对企业的债务要承担无限责任, 但一人公司承担的是有限责任。可是一人公司又和独资企业很难区分, 如果投资者在一人公司情况下承担有限责任, 会产生很多的问题, 所以过去一直对这个问题是持非常谨慎的态度, 限制当事人随意投资一人公司。如果出现了一人公司, 有的国家法律规定应该解散。但是现在普遍都承认一人公司。立法也在逐步地完善。这就表明公司的形态, 确实是多样化的。我们国家过去也是不承认一人公司的, 公司法明确规定, 必须是两人以上。但是这次公司法修改, 也承认了一人公司。这是符合发展趋势的。对合伙也是这样。过去不承认法人作为合伙人, 合伙主体只能限于自然人, 只有自然人才能办合伙企业。这是因为如果法人成为合伙人, 要承担无限责任, 一旦资不抵债, 会造成作为合伙人的公司财产不稳定, 甚至可能要破产。所以很多国家都禁止法人作为合伙人, 但是现在也逐步地放开了。过去不承认有限合伙, 一讲合伙就认为必须承担无限责任。但后来美国产生了有限合伙, 这个经验逐步被大陆法系国家所吸收, 感觉有限合伙有很多的优点。所以现在大陆法系国家都开始承认有限合伙, 允许在一个合伙企业内部, 既有无限责任合伙人, 也有有限责任的合伙人。这就形成了所谓有限合伙。我们这次合伙企业法修改, 就是适应这种发展趋势, 承认了有限合伙, 承认了法人作为合伙人, 当然在承认法人作为合伙人的前提下, 又有一些限制, 如国有企业等不能作为合伙人等等, 但是总体上是承认了法人可以作为合伙人。第二, 法人治理结构逐步完善, 出现了几个重要的发展趋势。首先, 董事功能逐步强化。19 世纪时, 公司治理是以股东会为中心, 公司的重大决策, 都要经过股东会决定, 以充分保护投资者的利益。但是到了20 世纪以后,由于公司越来越大, 股权越来越分散, 继续以股东会为中心实际上做不到, 就逐步地出现了由股东会中心

论民事诉讼中的法院调解制度(一)

论民事诉讼中的法院调解制度(一) 论文摘要法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。一、民事诉讼中的法院调解概述民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。上述调解制度包含以下两层含义：首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点： 1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。 2、法院调解贯穿于民事审判的全过程一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

论民事诉讼自认制度

为真实，或谓当事人一造所主张之事实，于他造当事人不利，而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。（三）我国关于自认的理论学说与立法实践。关于“自认”的定义，在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。第二种观点认为，在我国的民事诉讼理论中，自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实（事实主张）和诉讼请求（权利主张）的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。通说认为，自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的，自认可以撤回。立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。二、自认的法理基础。

论我国民事诉讼调解制度之完善

论我国民事诉讼调解制度之完善论文提要诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的一项制度，它能够及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。诉讼调解也是目前我国法院运用的比较多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。现行民事调解制度存在以下几点弊端：1.调解制度没有审级的限制。 2.规定调解必须查明事实，分清是非，与调解的目的初衷不符。 3.自愿合法原则在调审合一模式中的异化。 4.“反悔权”应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。 5.法院调解的方式没有明确规定。 6.恶意调解缺乏制约机制。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，建立现代的法院调解机制，提高诉讼调解功效，使我国的民事诉讼调解与市场经济相适应，要从如下几方面入手：1. 在调解程序中要充分体现自愿原则。2.对当事人的“反悔权”加以严格限制。3.缩减诉讼调解的范围。 4.规范调调解的进行方式。 5.将调审程序分离。 6.规定调解期限。 7.统一调解的结案方式。对现行法院的调解制度进行必要的改革和完善，使其更具有中国特色，更适应市场经济要求，在推动实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。

调解这一理论在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统哲学观的物质之一，调解是我国数千年来的传统，直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。（1）法院调解亦称诉讼调解，它是在法院审判人员的主持之下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先，它能够及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作；其次，它有利于提高办案效率，减轻当事人的诉累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。因此其广泛的在民事审判实践中适用，它是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展曾发挥了巨大作用。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，严重阻碍了其作用的发挥。因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。一、我国民事诉讼调解制度的现状早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。（2）新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种方式受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主

浅析民事行为能力制度

四川师范大学自考法律本科毕业论文浅析民事行为能力制度考生姓名：邹慧院系名称：法学院专业名称：法律准考证号： 010********* 指导教师：提交时间：2016年3月4日所属地区：四川省成都市

浅析民事行为能力制度摘要：民法主要是通过对于民事主体的界定和民事行为的调控来调整社会关系的，整个民事法律体系和民法理论体系也都是以这两部分内容为中心的，讲求概念严密性和逻辑结构完整性的大陆法更是在其历史发展的过程中围绕着这两方面的实质内容形成了自己一系列独特的制度形式。民事行为能力制度就是其中较为重要的一种兼有主体法特征和行为法特征的民事制度形态，但是此种功能属性是社会各种因素经过长期历史作用的结果。本文试图对民事能力制度进行系统地分析梳理，并对完善《民法通则》有关规定提出初步建议。关键词：民事行为能力；行为效力；功能一、引言关于民事行为能力的概念，民法理论上有着不同的理解，主要有广义、狭义和最狭义三种学说。广义说认为民事行为能力是指自然人一切行为能力，如德国学者迪特尔.施瓦布认为行为能力这个概念涉及三种事物：作出一个法律行为的能力、通过做出行为而导致产生法律效果的能力和对非法行为承担责任的能力；狭义说认为民事行为能力是指自然人进行合法行为的能力，包括为法律行为的能力，也包括为法律行为之外的其他合法行为的能力；而最狭义说认为民事行为能力仅仅是指自然人的法律行为能力。查士丁尼在《法学阶梯》中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地理解法律。”[1]这种观念一直影响到后世的民事立法。《法国民法典》分为人、财产及对于所有权的各种限制和取得财产的各种方法三编，《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》均在总则中对“人”作了规定。我国《民法通则》参考各国立法，在第二章和第三章中分别规定了自然人和法人。在上述法律有关“人”的规定中，最重要的莫过于民事能力制度(包括民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力以及与这些能力相关的意思能力、识别

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市20XX年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界

试论民事诉讼中的自认(一)

试论民事诉讼中的自认(一) 论文摘要本文在区分诉讼中的自认与诉讼外自认的前提下，以诉讼中的自认为基础，从自认的含义、自认的构成要件及其与相关概念的区别、自认的效力及对其的撤销与追复、对我国关于自认相关规定发展过程的评析和构想等五个问题，全面论述了自认的基本含义及其构成要件，并对与其配套的相关制度进行介绍，最后提出了我国证据法则中关于自认制度应作何规制的构想。文章有理有据，对我国即将制定的相关法律、法规进行了探讨，具有一定的意义。自认，通常是指一个人对自己所说过的话予以承认、受其约束。在日常生活中，自认关系到属于道德约束范畴的个人的信誉。然而，当我们的视角从日常生活转入法学领域时，自认就成为民事诉讼法证据规则中的一项基本制度，有其特定的含义，并有一系列配套制度与之相适应，使之具有可操作性。自认制度的实际意义在于：在民事诉讼过程中，一旦诉辩双方当事人中一方当事人就另一方所提出的不利于己的主张陈述为真实或不予争执的，便可以从法律上免除主张者的举证责任，进而对其所主张的事实予以确认。在提倡证据是诉讼生命所在的今天，能够独立在民事诉讼中列出一项不需举证就可以认定事实的制度，可知其必然有着独特的研究价值。本文拟从自认制度的内容构成出发，结合该制度的司法实践，对该制度进行探讨。一、自认的含义自认是民事诉讼中的一项基本制度,各国都把自认作为一项重要法则规定与相关法律之中。但出于对自人的概念、属性、特征等方面认识上的差异，各国立法例所规定的自认，无论在形式上，还是在内容上，均有很大的区别：英美法系相关法律规定的自认，多指诉讼外的自认；而大陆法系各国在法律中规定了诉讼中的自认，对诉讼外的自认几乎没有什么法律规定；我国则把自认视为举证责任的一种例外，在有关当事人陈述的法律规定中加以规范。显然，我国民事诉讼中的自认权是指诉讼中的自认，这一点与大陆法系相一致。故此，在对自认这一制度进行更进一步探讨之前，首先区别不同法系在出发点上的差异，有助于我们在纷繁复杂的理论背景下理清思路，对自认作出有益的探索。自认是指一方当事人对另一方当事人主张不利己的事实，在诉讼中陈述其真实、或不予争执。自认有诉讼中的自认与诉讼外的自认之分。诉讼中的自认有成正式自认，指当事人自认一件事实是专门为审理之用而作出的，在审判中发生不利于己的作用，从而免除对方当事人对自认之事实的举证责任。诉讼外的自认，属于证据的一种，有称非正式自认，可以与其他证据先结合来衡量其价值，置于其证据效力如何，由法官进行判断。在英美法系中，诉讼外的自认是作为反传闻证据原则的一项例外予以采纳的。基于此，在下文中，笔者主要围绕正式自认进行探讨。正式自认有明示自认与拟制自认（亦称准自认与默示自认）之分。前者指一方当事人对另一方当事人主张不利于己的事实，在诉讼中陈述其是事实，后者是指一方当事人对另一方当事人主张不利于己的事实，在言词辩论中不予争执。对于明示方式构成自认的效力，已没有争议，但对于拟制自认能否产生类似于正式自认的效力问题，则有着不同的认识。我国有学者认为，我国民事诉讼中的当事人有沉默权，单纯的沉默或不加争执不构成当事人的自认，根据我国《民事诉讼法》第71条第2款之规定，尽管当事人对单个案件事实未加陈述或承认，法院也不得据此认定该时间事实为真，明确表示应为自认的构成要件，我国民事诉讼法没有规定默示自认的有效性，因此不认为默示能够导致自认。同时,《民事诉讼证据的若干规定》第76条规定的认可也不是默示自认。持相反观点者认为，我国民事诉讼法中应当规定默示自认制度，但因为默示自认并非当事人明确地对不利于己的主张陈述为真实，故其在效力上与明示自认有所不同，，即对默示自认应允许不做争执的当事人在言词辩论终结前或在二审诉讼中作出追复，从而消除默示自认。

法律知识完善民事诉讼地域管辖制度的修改与

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事诉讼地域管辖制度的修改与完善曾斌地域管辖，又称土地管辖或区域管辖，是从人民法院内部横向方面确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。现行民事诉讼地域管辖的确定，主要考虑两个因素：一是行政区划；二是当事人或诉讼标的和人民法院的关系。根据民事诉讼法的规定，地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外，其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现了一种以“原告就被告”为原则，“被告就原告”为例外，兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。一、现行民事诉讼地域管辖存在的缺陷 1.重被告轻原告，显失公平。从《民事诉讼法》第二十二条至第三十一条的规定，可以看出绝大多数案件被告住所地的法院均有管辖权，而原告住所地法院能管辖的案件十分稀少，明显地漠视了原告的权益。从审判的实践看，原告往往是合法权益的受侵害者，而被告往往是侵害他人合法权益、不履行法定或约定义务的人，民事案件的判决结果原告胜诉的占绝大多数。这就要求我们在民事诉讼地域管辖制度的设置上, 充分体现

保护原告的权益。而现行民事诉讼地域管辖制度，却恰恰相反，把所有的便利都让给了被告。 2.为地方保护主义提供便利条件。按照现行的民事诉讼地域管辖规定，绝大多数民事案件，被告住所地的法院均有管辖权，由于众所周知的体制上的原因，这为地方保护主义提供了便利的条件。 3.有些被告就原告的管辖规定，违背了便利当事人诉讼的原则。民诉法的相关规定，在当今社会背景下，并不一定给当事人带来便利，相反会增加当事人的经济负担。例如，对被监禁的人提起的诉讼，由原告住所地或经常居住地的法院管辖。假如被告在省外的监狱服刑，原告要提起与被告离婚的诉讼，只能由原告的住地法院管辖。按照通行的做法，至少要有一名法官与一名书记员随同原告一起到监狱里开庭，处理原、被告的离婚纠纷。按照现行的诉讼费收费办法，法院人员的差旅费应由当事人承担。如果由被告监禁地的法院来管辖，原告只需一人前往，其支出的费用，相对于原告住所地的法院管辖就要少得多。二、民事诉讼地域管辖的修改与完善（一）民事诉讼地域管辖的修改与完善的具体设想 1.对一般地域管辖规定的修改（1）将民事诉讼法第二十二条第一款修改为：“双方当事人的住所地或经常居住在同一法院辖区的民事诉讼，由该人民法院管辖。”当事人在同一辖区，由辖区的法院管辖，这样规定符合惯例。（2）将第二款修改为：“公民对法人或其他组织提起的民事诉讼，由原告住所地、经常居住地或被告的住所地人民法院管辖；法人或其他组织对公民提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖，被告住所地与经常居住地还一致的，由经常居住地的人民法院管辖。（3）在第二款后面增加一款为第三款：“公民之间提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的人民法院管辖；法人或其他组织之间提起的民事诉讼，由被告住所地、被告财产所在