浅关于国际私法中 意思自治原则
浅关于国际私法中意思自治原则
内容提要：国际私法领域得当事人意思自治原则得观念,最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林提出.18、19世纪,西欧近代资本主义充分进展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素得推动下,最终得以差不多确立,现已成为国际私法得一项重要理念,涉及到国际私法得方方面面.在国际私法领域,当事人意思自治原则通过几个世纪得沿革,不仅十分完善,而且差不多成为解决法律适用咨询题得一项重要原则.但同时,世界各国立法对意思自治原则也进行了限制,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律得自由是绝对得,不应受到任何限制,但实际上,在各国得国际私法实践中,对“意思自治”得适用从来基本上加以限制得.没有限制便无所谓得自由；没有限制,“自由”只是是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在得,更是对理性、正义和进步得否定.因此能够讲,任何自由基本上相对得.法律上所讲得自由也必须是为国家法律所认可所爱护得自由.随着传统意义上得意思自治得衰落,国际私法体系也不断完善,但真正意义上得意思自治不但未衰落,反而被给予新得内涵,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛.私法假如不实行自治,便不能充分有效地实现其功能.国际私法只有秉公私法自治得精神,才能切实实现对国际民商事关系得适当调整,并使其本身不断得到充实、进展和完善.
一、意思自治原则得差不多理论
1、意思自治原则得内涵
对意思自治原则得内涵,学者有不同得理解.有得学者从民法角度动身,认为意思自治是指当事人依照自己得理性推断去设计自己得生活,治理自己得事务.有得学者从公、私法划分得角度动身,认为意思自治即私法自治,私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达得真实意思而实施得私法行为负责；在不违反法律规定得前提下,私法主体自愿达成得协议优先于私法而适用.WwwcOm也有得学者认为,意思自治原则具有双重含义,即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务得自由,而且意味着当事人有不为自己创设权利义务得自由.还有得学者认为意思自治确实是合同自治,即合同当事人意思自治,包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治.从法哲学、法社会学得角度来讲,当事人意思自治是基于如此一种观念,即,每一个社会成员依自己得理性推断,治理自己得事务,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责.
综上我们能够认为,所谓意思自治是指民事主体在民事活动中,依照自己得理性推断,在一定范围内自主地处理与自己所从事得民事活动有关得一切事务,而不受国家或其他民事主体得非法干预.意思自治原则必须基于如此得动身点,首先要公平、公平,不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地得公序良俗,不能造成法律规避.其要紧表现为,在不违反强行法规定得情况下,民事主体仅对基于自己自由表达得真实意思而实施得民事行为而负责.换句话讲,意思自治要受到限制.
2、国际私法领域内意思自治原则得形成进展
（1）早期时期（16、17世纪往常）
私法（或民法）得非常多原则、理念以至制度都能从罗马法中寻到其产生、形成得渊源,意思自治原则也不例外,它是起源于罗马法得.但这种起源只是间接得而非直截了当得,换言之,罗马法孕育了意思自治原则得思想和精神,但并未提出意思自治得概念,并未将意思自治抽象为私法原则.事实上,意思自治讲产生时更准确得讲法是“当事人意思自治讲”（t he theory of autonomyof the arties）, 正式提出这一学讲得是十六世纪得法国学家查理•杜摩林.杜摩林认为,对合同应适用双方当事人都情愿让该合同受其支配得那种适应；假如当事人没有明确选择哪个适应法,则应推断其默示得选择法得意思.当事人能够以明示得方式选择契约得准据法,即在合同中订立法律适用条款,或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷得协议；也能够是默示得选择,即在当事人未订立法律条款或达成法律得意思进行推断.不
管是明示得选择依然默示得选择,其遵循得主旨基本上当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人得自我意志能够而且应该成为约束契约得关系得准则,当事人能够而且应该对依其自我意志作出得选择负责.可见,意思自治原则是顺应经济进展得需要而产生得,最初是为解决适用适应法得冲突而设置得,为法国工商业得进展开发道路.
（2）充分进展时期（18、19世纪）
18、19世纪,西欧近代资本主义充分进展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素得推动下,最终得以差不多确立.经济上,自由资本主义经济进展为意思自治得形式提供了丰沃得土壤.政治上,19世纪欧洲大陆得资本阶级革命风起云涌,资产阶级政权相继建立,几乎统治了整个欧洲,它得建立也为意思自治理念得形成奠定了政治上得前提.资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱,提出了社会契约论和天赋人权得学讲.这些理论和主张伴随着资产阶级革命得进展被广泛传播,尤其是社会契约论,已成为当时欧洲最流行得政治哲学.
（3）完善时期（20世纪至今）
许多国家得国际私法立法都对当事人意思自治原则得扩张适用表现出积极得态度.同时,越是晚得国际私法立法,采纳当事人意思自治原则得场合便越多.1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有妨碍得一部国际私法典,而该法典对当事人意思自治原则得运用也最为广泛.而且,正是这部法典,受到了各国冲突法学界得普遍关注,并被誉为是包含了目前最优得确定法律选择得原则.综观各国立法及判例,目前,当事人意思自治原则差不多在下列领域得到不同程度得应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载,等等.
3、意思自治原则得适用领域
就其内容而言,意思自治得核心是当事人得自治,是自由实现得要紧法律形式.
民事立法对意思自治得规定体现在许多方面：（1）能够提供选择得机会,增加自由选择得效能.即用共同规则得形式,预先为民事者设定可供选择得行为模式,以规范民事者得自由民事行为；（2）为民事者自由意志得外化,排除人为得不正当障碍,以保证民事行为得自由开展；（3）把自由上升为受国家强制力爱护得客体,使之成为“从事一切对不人没有害处得活动得权利”；（4）在具体民事活动中,法律爱护民事者能够自由地选择合作伙伴、能够自由地选择合作形式、能够自由地选择合作内容等.
同时意思自治还表现在民法领域得各个方面,如在所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域,则表现为自己责任,即每个人都应当对自己行为所产生得责任由自己独立承担.但意思自治最要紧得依然体现在合同领域,表现为合同自由.意思自治原则从萌芽到发端,从兴起到进展,每个时期都有其历史缘故,曾经得辉煌与曾经得冷落基本上历史使之然,都只印证其在历史进展过程中得应有地位.
4、意思自治原则得价值意义
在国际私法领域,当事人意思自治原则通过几个世纪得沿革,不仅十分完善,而且差不多成为解决法律适用咨询题得一项重要原则.意思自治不管是在传统私法中依然现代入私法中,基本上一项极为重要得差不多原则.
意思自治讲得直截了当法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务得预期,当事人可依照自己选择得准据法预见法律行为得后果,维护法律关系得稳定性,二是有利于契约争议得迅速解决,节约交易成本.
从更深远一层讲,意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性,打破封建等级制度枷锁得历史重任,顺应了近代自由资本主义进展得需要,并推动了资本主义经济得进展,它蕴涵得个人本位、权利至上得价值取向,要求以权利制约权力,公民权力存在得目得只只是为了爱护个人得合法权
益得理念,在当时无疑具有巨大得社会意义得,它有助于解放封建宗教神学桎梏得人性,更新伦理法律观念,对建立近现代民主国家具有重大得指导意义.
二、意思自治原则得运用及实施现状
1、意思自治原则运用及实施得理论依据
意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用,因而在合同法领域引起得争议也最大.关于合同法律适用得理论分歧中有一种确实是关于什么是首要原则得争论,即主观论和客观论得对立.
主观论认为,在合同中当事人既然有权按照自己得意志和协议制造某种权利义务,他们所以有权选择适用于他们之间得合同法律.
客观论认为,合同得有效成立及效力是与一定得场所相联系得,因而合同应适用何国法律不能完全依照当事人自己得选择,而应依照合同与一国或哪几种有最紧密联系得客观标志来确定. 相比之下,客观论得渊源较早,后被主观论取而代之.然而近来,客观论修正后卷土重来,人们又倾向于在主观论得基础上,汲取客观论得合理成分,将二者加以结合,来确定合同得准据法,合同自体法理论即其中一种.
合同自体法（the proper of the contract）得名称最早由英国学者提出来,关于具体内容,学术界并未取得一致.韦斯特来克指出,合同自体法是支配合同内在有效性和效力得法律,是与合同有真实联系得法律.戴赛和莫里斯得著作称,合同自体法是当事人明示选择得法律,当事人没有明示时,依照合同得条款、性质和案件得总体情况推断当事人会意图适用什么法律,假如当事人意图不明确,不能通过情况推断得,合同受与其有最紧密联系得法律支配.威希尔和诺斯教授也差不多上持这种主张.这种确定方法也受到了多数学者得支持.该种方法得优势在于,它既确信了意思自治原则,又补充了意思自治得不足：对当事人没有选择得情况作出规定.后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际物资买卖合同法律适用公约》也采纳了该种方法.
2、各要紧法系国家中意思自治原则地运用及实施现状
在解决国际私法案件中得法律冲突时适用意识自治原则,是大陆法系和英美法系大多数国家均采纳得方法,但具体理念有一定差异,现以合同为例做以分析.
传统得英国国际私法理论主张无限制得意思自治.该理论同意当事人选择任何一个国家得法律作为其合同关系得准据法,那个法律能够与合同毫无联系.但对当事人选择法律得行为及所选法律得范围同样有条件限制：当事人选择法律得意思必须合法,不能排除有关公共秩序及国家重大政策得强行法律规范得适用.此外,当事人选择合同准据法必须是善意得,必须有合法得目得,同时是合法产生得,不存在规避公共政策得意图.因而,所谓无限制得意思自治是相对得,并不是绝对得“无限制”.
许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间得内在联系,要求当事人不得选择与合同毫无实际联系得法律,这被称作有限意思自治.如,波兰1926年得国际私法规定,当事人合同准据法得选择只限于当事人国籍所属国、住宅地、合同缔结地、合同履行地、标得物所在地得法律.美国《冲突法重述（第二次）》第187条第2款也指出：同意当事人在通常情况下选择准据法,但当事人在选择某一法律时,必须有一种合理得依据,这种合理得依据要紧表现为当事人或合同与所选得法律之间得内在联系,即合同或在那儿缔结,或合同谈判在那儿进行,或合同在那儿履行,或合同得标得位于该地,或当事人得住宅、居所、国籍、营业地在该地.否则,选择被法院认为无效.
3、意思自治原则在我国得实施现状
我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”.《民法通则》第145条规定：“涉外合同得当事人能够选择处理合同争议所适用得法律,法律另有规定除外.涉外合同得当事人没有选择得,适用于合同有最紧密联系得国家得法律.”
我国《合同法》分不从第三、第四、第八条,从不同得角度对合同自由做了阐述,对意思自治作了展示.其中第三条规定合同当事人法律地位平等,为合同自由提供了必要得前提,因为意思自治是平等得必定延伸；只有民事主体得地位平等,各自独立,互不隶属,才谈得上意思自治,否则建立在特权和卑视之上得意思自治也只是徒具形式得自由.《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由得字样,但却不折不扣得载负着合同自由得精神,是关于合同自由最为明确得规定.而第八条强调依法成立得合同对当事人具有法律拘束力,受法律爱护,更是提高了合同自由在合同法中得地位.
我国《合同法》第一百二十六条规定“涉外合同得当事人能够选择处理合同争议所适用得法律,但法律另有规定得除外.涉外合同得当事人没有选择得,适用与合同有最紧密联系得国家得法律.”
这讲明我国关于合同法律适用得首用原则是当事人意思自治,同时也同意了合同自体法得观点.然而这些规定基本上原则性得,仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域得重要地位,还需要在实务中不断进展.
三、世界各国立法对意思自治原则得限制及缘故
1、对意思自治原则得限制
尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律得自由是绝对得,不应受到任何限制,但实际上,在各国得国际私法实践中,对“意思自治”得适用从来基本上加以限制得.就世界范围而言,随着国家对经济生活干预得加强,这种限制已进展得十分系统而完善了.单从经济进展史来讲,当自由资本主义经济进入垄断时期后,以亚当•斯密为代表得古典经济学讲逐渐被以凯恩斯为代表得国家干预主义所取代,市场经济形态得更替和经济学讲得推陈出新,使得私法上得意思自治原则受到了越来越多得诘难与批判,各国都在立法中对其进行了限制.
2、对意思自治原则限制得缘故分析
（1）从历史来看,不管在学讲上依然在实践上,对意思自治得弘扬和对意思自治得限制总是相伴而生得、同时并存得.早在提出“意思自治”学讲之时,杜摩林就指出,那些具有强制性得适应,是不能依当事人得意思而排除其适用得.在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约得关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由得限制.能够讲,任何一种自由本身都包含着某种限制.没有限制便所谓得自由；没有限制,“自由”只是是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在得,更是对理性、正义和进步得否定.康德认为：“假如在某种程度上,行使自由得本身确实是自由得阻碍,那么,依照普遍得法则,这是错误得；反对这种做法得强迫或强制,则是正确得,因为这是对自由得阻碍得制止,同时与那种依照普遍法则而存在得自由相一致.因此,依照矛盾得逻辑原则,所有得权利都伴随着一种不言而喻得资格或权限,对实际上可能侵犯权利得任何人施加强制.”因此能够讲,任何自由基本上相对得.法律上所讲得自由也必须是为国家法律所认可所爱护得自由.“个人自由必须制约于如此一个限度内,即必须不使自己有碍于他人.”从法律得角度讲,各种自由权利都必须有一个明确得边际,在那个边际所指明得范围之内,权利得主体能够从事他想干得一切情况,不人得干涉是违法得.假如超出那个范围,自由就失去了权利得性质,他得行为确实是违法得,因为那个时候他必定会损害其他人得合法权益.自由是一种权利,而限制则是一种责任.限制是对自由得制约,又是对自由得保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责.法律在把自由确认为权利得同时,也就确定了各种自由权利得范围,使之有可能在自由得法律通则之下互相协调.正如孟德斯鸠所讲：“自由是做法律所许可得一切情况得权利；假如一个公民能够做法律得禁止得情况,他就不再自由了,因为其他得人也同样会有那个权利.”
（2）对意思自治进行限制得另一个缘故是任何社会主体得行为都必须受制于国家权力；国家权力存在得目得首先是为了保障个人得自由,然而为了实现保障个人得自由得目得,国家权力有时候必须对当事人得行为进行适当限制.法国《人权宣言》规定：“自由包括从事一切不
妨害他人得行为得权利.因此,行使各个人得自然权利只有以保证社会得其他成员享有同样得权利为界限.”对自由限制得要紧途径是来自于法律得规定.之因此会产生这一限制,恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来得,法律是利用自身强制得力量使得每一个人都能实现自由.只有服从人们自己为自己规定得法律,才是自由.《人权宣言》也认为行使各人得自然权利得“界限只能够由法律确定”.所以,国家权力对个得自由得干涉必须以法律有明文得规定为限,而法律本身也“只禁止那些损害社会得行为,”而且法律禁止这些行为得目得是为了更多得人获得更大得自由,即“自由只有为了自由本身才能被限制”.因此,对政府来讲,政府得权力必须是有限得,所有得政府都只只是是“有限得政府”.对政府来讲,“法无授权即无权”,而对公民来讲,“法无禁止即自由”.国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限,必须是一种不得已而采取得行动,而决不能任意扩大到道德等领域.关于道德领域,有道德、宗教等规范来调整. （3）就民事关系而言,自由民事同时也就意味着应当是正当得民事、合法得民事和有序得民事.在合同关系中,不管是为了维持社会经济关系得稳定,依然为了平等地爱护双方当事人得正当权益并真正实现其合理期待,都要求各方当事人得意思表示要真实合法.实行有限制得“意思自治”,能够保障双方机会均等,互利互惠.作为社会关系,合同所引起得各项交易,不仅涉及当事人双方得得失,也会进而妨碍社会得荣衰和他人得利害.实行有限制得“意思自治”,一方面能够保障当事人得自主权利,另一方面能够保障社会和他人得利益不致受到损害.因为在时期社会中,个体得利益和要求只有通过与其他个体得利益相结合,才能形成为国家和法律所认可得普遍得社会利益.这种民事不但可不能促进社会经济得良性进展,反而会破坏正常得社会经济秩序.在契约自由咨询题上,产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期得《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内得自由”确实是明证.这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化进展轨道得要紧缘故.
四、意思自治原则得进展趋势
合同准据法经意思自治原则为首要原则,目前国际上已无太大争议,我们必须注意当事人意思自治原则得另一个重要进展,即它向合同以外领域得扩张适用.在不同领域适用意思自治原则得优点在于：（1）它是针对传统冲突规范,尤其是其连结点所存在得机械、僵化得弊端而采取得一种改进措施.（2）扩张当事人意思自治原则,有助于实现国家爱护弱者和受害者得政策取向.（3）在某些国家,扩张当事人意思自治原则得应用是为了增加适用法院地法得机会,或者是为了增加内国法院对案件得行使管辖权得机会.（4）回避主权者意志得自治原则,符合国际民商事关系当事人得主观愿望,也符合国际民商事交往得客观要求,同时有着不同于其他法律适用原则得特别优点,因而对国际民商事法律冲突咨询题得解决有着独特得意义,展现出宽阔得前景.
在合同自体法中,人们对意思自治原则加以限制,以最紧密联系原则作为对它得补充,已被广泛同意.基于这一理论,是英国学者在19世纪初提出来得一种名为“适当法理论”（the proper law doctrine）得冲突法学讲.它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域.其宗旨以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁决当事人各方面之权利和义务.它提出得“当事人意图”和“最紧密联系”得规则,实际即“适当”原则得具体化,是为确定“适当”得准据法所提供得准绳.它强调依据涉外民事关系得具体情况,灵活地解决法律适用咨询题,反对传统冲突规范得僵固性和封闭性.“适当法理论”得形成和演变根源于现实得物质生活条件,反映人们对法律得公正与合理精神得追求,为正确解决法律适用咨询题提供了颇有价值得启发.它以其特有得体系、原则和方法,在学讲林立得冲突法学讲领域独树一帜,在理论上和实践上对各国得冲突法产生着愈益广泛而深刻得妨碍.其意义和价值是如此受到人们得确信和重视,以致被认为是英国学者对冲突学讲所作出得杰出贡献.能够概括地讲,不论在自由意志能够起作用得领域,依然在不包含意志因素得领域,适当法基本上能够发挥作用得.除合同和侵权领域外,适当法在财产关系和身份关系得所有领域,如无体财产
得转让、遗嘱得处理、婚姻得实质要件、夫妻财产制度等领域也基本上适用得.从进展趋势上看,适当法所适用得领域在逐渐扩大.从另一角度讲,适当理论是对意思自治原则补充得得完善与进展.
毫无疑咨询,当事人意思自治原则仍在接着进展着,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛.因为,国际私法就其本质而言怎么说属于私法得范畴,而私法得目得要紧是保障当事人实现自己得正当意愿和合理期待.私法假如不实行自治,便不能充分有效地实现其功能.国际私法只有秉公私法自治得精神,才能切实实现对国际民商事关系得适当调整,并使其本身不断得到充实,进展和完善.
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当事人意思自治原则论纲
当事人意思自治原则论纲 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。 一、根源论 国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。 一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵
守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。毕业论文 到了;1804;年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该
论私法自治对我们生活的影响与如何提高自身修养
司法自治对我们生活的影响及如何提高自身的修养 一、司法自治的内涵及意义 民法所遵循的基本原理叫私法自治。所谓私法自治，为意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治这一原理，体现在民法的各个部分，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。 司法自治原则在合同中表现为合同自由(Vertragsfreiheit)，即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由，在物权中表现为所有权自由(Eigentumsfreiheit)，即所有权人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、处分所有物，在婚姻中表现为婚姻自由，在继承中表现为遗嘱自由(Testierfreiheit)，在人格权中表现为人格权行使的自由。 但是，该原则只强调形式上人人平等的自由，而无视实质上人与人之间的差异所产生的非平等事实。所以，往往引起人们对于社会公正性问题的重新思考，其结果是使得法律不得不对这一原则作出诸多地限制。 私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为我民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则体现在各种制度之上: (一)所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。 (二)遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归
论国际私法上的意思自治原则的适用
国际私法上的意思自治原则的适用 私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。 尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。 一、意思自治原则在我国的确立 我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特色的国际私法框架和体系。意思自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。 意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。
国际私法01任务0001答案
01任务_0001 试卷总分：100 测试时间：60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范
D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决（）。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突
论诚实信用原则(一)
论诚实信用原则(一) 论文摘要 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起了很大作用，还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚实信用原则的确立。 1、一般条款说。 2、双重功能说 3、利益平衡说。 4、语义说。法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，法律应是真实的，白纸黑字，一清二楚，板上钉钉，确实无疑，不是无中生有，不能化有为无，也不是视而不见，可有可无，人们真切地感受到法律的存在，法律与人们同在。法律是公从哲言，是一个最高大的信用，“吾必信，行必果”，必须贯彻执行。如果当事人不自觉执行，由国家强制执行。 诚信是法的立足之本，法无信不立，是法的题中之义，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会的游戏规则，是世界发展的需要，让我们都诚实守信，让我们的明天更加美好！ 关键词：诚实信用帝王规则利益平衡正义公平双重功能说 诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。 我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。如果说意思自治原则到私法自治原则是现代市场经济即市民社会对法治的最为深情的呼唤，意思自治原则是私法既民商法的灵魂，把广大商人和公民的主动性与积极性发挥得淋漓尽至的话，那么诚实信用原则与公序良俗便是意思自治原则的两支辅翼，这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的激活机制一张一弛，共同有机和谐地调节着市场经济生活。特别是对防止民事主体滥用意思自治原则来说，诚实信用原则更是功高无量。严格来说，公序良俗也是从诚实信用原则引申来的。诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。什么是诚实信用原则，诚实信用原则是做人的一项基本原则，也是合同法的一项基本原则，合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代一个国家，一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。我国（中国大陆）诚实信用原则起步较晚，但在广泛借鉴世界各国研究的新成果上作出了一些必要和有
意思自治原则论文
意思自治原则 摘要：在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 关键词：意思自治限制 一、意思自治原则的基本理论（一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治
要受到限制。（二）国际私法领域内意思自治原则的形成发展1.早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）
国际私法领域的当事人意思自治原则
内容提要：国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理?杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 一、意思自治原则的基本理论 1、意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 2、国际私法领域内意思自治原则的形成发展 （1）早期阶段（16、17世纪以前） 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是起源于罗马法的。但这种起源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（T he Theory of autonomyof the arties）, 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。 （2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随
意思自治原则
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示 摘要： 诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。 关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系 引言 国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。 我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。 一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。 （一）法律选择的时间、方式、范围 当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
对于国际私法中反致制度的几点认识(精)
对于国际私法中反致制度的几点认识 反致作为限制外国法适用的做法之一,有广义和狭义之分。狭义的反致,是指对于某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。广义的反致,除此之外还包括转致,间接反致和外国法院说。 一. 产生条件:反致问题的产生必须同时具备三方面的条件。 1. 审理案件的法院认为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。 2. 相关国家的冲突法彼此间存在冲突,即相关国家就同一法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点表面相同的情况下,各自对连结点有不同的解释,这是反致产生的法律条件。 3. 相关国家的冲突规范之间存在致送关系。如果致送关系中断,即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法,反致也无从产生。所以,这是反致产生的客观条件。 二. 我国立法和司法实践中对反致的态度: 从我国的立法上看,目前大陆地区的〈〈民法通则〉〉和1988年最高人民法院发布的有关〈〈民法通则>>的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用>若干问题的解答中(现已废止,表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。同时在司法实践中也并无关于反致的案例。而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。 三. 对我国立法是否需要反致的个人观点: 1878年法国最高法院对福果案所作的判决,标志着反致作为冲突法上的一项重要制度被确立下来。经过一百多年的发展,反致制度呈现这样一个趋势:越来越多的国家接受反致,并通过一些具体措施克服它的弊端,加强它的可适用性。
涉外侵权法律适用中的意思自治原则
涉外侵权法律适用中的意思自治原则 [摘要]考察主要国家的冲突法立法可以发现，意思自治原则的引入为侵权法律选择注入了新的活力，但其在侵权法律适用上的地位只能是补充性的，在适用方式上存在着有限意思自治和无限意思自治两种模式。意思自治原则呈现出的这些特点，都可以从经济分析角度找到立法上的缘由。 [关键词]意思自治原则；侵权冲突法；法律适用；经济分析 在涉外侵权领域适用意思自治原则，是当今国际私法立法的一个趋势。2010年10月28日，我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，在立法上明确了意思自治原则在侵权领域的适用。目前，已有学者对意思自治原则在侵权领域的适用作了研究，论及缘由的却不多见。如果能从经济分析的角度出发，运用经济学分析方法，探讨立法缘由，这必将为正确预测侵权领域意思自治原则的发展趋势提供一个崭新的视角。 一、侵权领域中的意思自治原则 16世纪法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法述评》一书中，提出了“意思自治”原则（autonomy of will）。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法。[1]该学说的影响，意思自治原则被运用于合同领域，到今天，意思自治原则已经成为合同冲突法领域的基本原则。侵权，作为一种非契约性质的法律关系，在其冲突法上引入意思自治原则，一直以来都备受学者争议。 （一）意思自治原则对传统侵权冲突法的突破 13世纪的法则区别说以来，作为“场所支配行为”这一原则的具体化，“侵权行为地法”为欧洲各国普遍采用，后传至其他国家，成为传统侵权冲突法的基本原则。我国《法律适用法》在侵权冲突法领域坚持了这一原则，第44条首先规定：“侵权行为，适用侵权行为地法律”。但在长期的国际私法实践中，由于自身的局限性，加之新型国际侵权的出现，“侵权行为地法”逐渐暴露出机械呆板的不足与缺陷。与此同时，侵权法本质的私法属性开始为学者所探讨，意思自治开始寻求在侵权冲突法领域的适用。 最早将意思自治原则引入侵权冲突法立法的是瑞士。1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法”。瑞士将意思自治引入侵权领域的做法很快为一些国家的立法所借鉴，1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”，1998年《突尼斯国际私法》第71条规定：“造成损害的原因或事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法”，1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事
论意思自治原则
论意思自治原则 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
试论私法自治下的公序良俗原则初探
试论私法自治下的公序良俗原则初探 摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。 关键词公共秩序善良风俗公序良俗 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-003-02 一、公序良俗原则基本概念梳理 顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。 （一）公序（公共秩序）的含义 罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关于公共秩序而只
有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。毕业论文虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。 （二）良俗（善良风俗）的含义 罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
浅关于国际私法中 意思自治原则(1)
浅关于国际私法中意思自治原则(1) 内容提要：国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理•杜摩林提出。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 一、意思自治原则的基本理论 1、意思自治原则的内涵
对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。 综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。
国际私法考试案例分析
01任务---案例分析: 1、一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 答:日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的制度是间接反致。 间接反致又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法)，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。 2、W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。 请问： 1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？ 2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
《私法自治和国家强制》读后感
读《私法自治中的国家强制》有感 读台湾学者苏永钦的文章，颇为深奥的感觉，对于我这“涉法”不深的人来说有点吃力。但学了就会有收获，且来谈一谈读后的心得。 本篇文章是法学名篇中的经典小丛文，共分七个专题，分别是:1）民法维持体制中立的奥秘。2) 特别民法的四种功能类型。3)正确认识民事规范的性质。4）再探成立与生效要件争议。5）民事规范性质与行为定性。6）不同民事规范的解释原则。7）本土化与社会化的新挑战。作者分别从民法的特征、类型、性质和定性等方面来探讨私法自治和国家强制的关系，公法和私法如何融合及如何使民法规范更好适用等问题。 （一）关于民法中立 苏先生认为民法可以超越社会模式，意识形态的因素，其内容精髓基本相同。从民国时期的法律到中国大陆现在的民法无非是从债权、物权、亲属、继承等方面进行民法的编纂，内容和篇章体例上大体相当。当然民法还是有它的意识形态，不是全然价值中立，如我国大陆的对私有财产和公有财产的区别对待，公有财产一直处于神圣不可侵犯的位置上，而公民个人财产也只是在07年3月出台的《物权法》中才得以较好的保护，当然还是没有上升到神圣不可侵犯的地位。在资本主义社会的法律中，民法的理念一般都坚持平等主义、实施民主政治、保障私有财产、开放市场经济，而我国除了上述的民法理念还要兼顾国家计划和国家政策，这说明民法的中立不是绝对的，还是
和一定的社会上层建筑相关，还是服从于宪法对国家性质的定位和国家未来发展计划的框架，是为国家统治服务的。 文章中让我印象深刻的是“民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗，对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗。”这是对民法性质和监管范围的很好的概括。 （二）四种特别民法 苏先生所说的四种特别民法指的是广义的民法和分属行政法、刑法乃至宪法的民法规范。在这一部分中，苏先生对特别民法进行分类并对每一类别的作用和特征进行分析，得出私法自治和国家强制的枝枝蔓蔓、相互纠缠的关系。一方面一些特别民法扩展了私法自治的空间，对民众的意思自治有积极的作用；另一方面带有行政法、刑法和宪法特色的民事规范则排除了大量民事规范（契约）的适用，大幅限制其它民事行为及所有权的权限，从而“限缩”了私法自治的空间。这两方面的交错让私权力和公权力在博弈中寻找平衡。如我国当前经济条件下，市场运作主要依靠的是“看不见的手”，所用规范是商法范畴，也就是私法自治。当经济失衡，出现资源配置不平衡时，“看得见的手”就要发挥作用，国家通过一系列经济立法对国民经济进行调节，此时的经济立法在某种程度上就会出现私法的特征，出现国家强制对私法自治的挤压。 （三）民事法律规范的性质 苏先生把民事法律规范分为强制性规范和任意性规范，前者对人民无强制力，任由当事人决定要不要采用；后者则不得听由人民决定，
国际私法-
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一、单项选择题（共20 道试题，共40 分。）得分：4 1. 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 满分：2 分 2. 法院地法这一系属公式主要解决（）。 A. 有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B. 不动产物权方面的法律冲突 C. 行为方式有效性方面的法律冲突 D. 涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 满分：2 分 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 满分：2 分 4. （）在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》中提出了法律关系本座说。 A. 胡伯 B. 伏特 C. 杜摩兰 D. 萨维尼 满分：2 分 5. 从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围的学说是（）。 A. 国际礼让说
B. 法国的法则区别说 C. 法律关系本座说 D. 既得权说 满分：2 分 6. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权 威著作是（）。 A. 戴西和莫里斯的《冲突法论》 B. 戚希尔和诺思的《国际私法》 C. 巴蒂福尔的《国际私法总论》 D. 萨维尼的《现代罗马法体系》 满分：2 分 7. 我国是多法域国家，存在（）个法域。 A. 1 B. 2 C. 3 D. 4 满分：2 分 8. 识别的对象是（）。 A. 客观事实 B. 冲突规范 C. 连接点 D. 系属 满分：2 分 9. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规 定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致