试论商品房预售制度之完善

试论商品房预售制度之完善

【摘要】商品房预售制度是世界房地产市场的通用制度，我国自引入以来其在促进房地产业发展和房地产市场繁荣方面发挥了重大作用。但不可否认的是，商品房预售也存在着很多问题，尤其是给承购人和银行带来了风险，究其原因不在这个制度本身，而在于房地产产业的许多相关配套机制不健全，如没有完善的信息披露制度、预收款监管不力、风险分担机制不平衡等。我们应当在完善商品房预售制度的同时完善相关制度，建立良好的信息披露制度和预收款监管制度，完善房地产市场的准入与退出机制，强化开发企业的违约责任，切实发挥预告登记的作用，从整体发挥商品房预售制度的优势。

一、我国商品房预售制度概述

（一）我国商品房预售制度的现状

商品房预售制度指的是房地产开发企业，将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度肇始于20世纪80年代，1986年上海市房产管理局发布了《关于商品房预售的几点通知》；1989年深圳市政府公布了《关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定》，该规定的第三章对商品房预售制度作了专门的规定。[1]可见，我国的商品房预售制度在二十多年前就已经在东南沿海出现了。1994年7月施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》标志着商品房预售制度在内地建立，这项制度在之后颁布的法律法规中不断得到完善。到目前为止，各主要城市的商品房预售比例在80％以上，一些城市甚至达到了90％。[2]可以说商品房预售制度的建立与房地产市场的繁荣是分不开的。

（二）我国商品房预售制度带来的风险

二十多年的实践表明商品房预售制度促进了房地产市场的不断成熟和房地产业的发展，商品房预售制度的建立不管对房地产企业还是承购人都是有利的，但是在实践中也存在着很多严重的问题。2005年8月15日，中国人民银行房地产金融分析小组在《2004年中国房地产金融报告》中指出，很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度。我国商品房预售制度的风险主要表现为承购人承担的风险和银行承担的风险两方面。

1．承购人承担的风险

承购人承担的风险具体包括以下三个方面。

（1）承购人受房地产开发企业欺诈的风险

因为承购人购买的是期房，所以只能以开发商提供的广告宣传和样板房作为购买房屋的依据，开发商很可能在收取预付款之后修改规划、缩小面积、装修粗劣，损害承购人的利益，承购人处于弱势地位，权利无法保障。加之房地产行业本身专业性较强，在这种信息不对称的情况下开发商很可能对承购人进行欺诈，承购人往往在人住后才发现房屋存在问题，这时再找开发商承担责任十分困难。

（2）预付款由开发商自行管理的风险

承购人在没有取得房屋所有权的情况下需要预先支付定金或者购房款，并且开发商没有向承购人提供相应担保，预售款的支付和房屋所有权的转移在时间上

出现了不对等，就会产生极大的交易风险。一旦开发企业内部出现问题资金链断裂或者出现开发商挪用预付款、携款潜逃的问题，就不可避免地出现商品房烂尾的情况，承购人的权益无法保障。

（3）期房产权上的风险

承购人在预付购房款之后不能及时取得房屋所有权并办理房屋产权登记，也不能在事实上占有商品房形成对房屋的实际管理，因此开发商有可能在与预付房款的承购人办理房屋产权登记之前，将房屋进行抵押或者“一房多卖”，损害承购人的利益。

2．银行承担的风险

在我国的现行制度下，承购人购买期房需要一次性付清购房款，那么对于财力较弱的承购人来说，通过银行按揭贷款买房是最常用的方法。在承购人与开发商签订房屋预售合同之后，还需要与银行签订一个按揭贷款合同，这就形成了承购人与银行之间的债权债务关系，由银行付清承购人未支付的部分价款，而以尚未建成的期房抵押给银行。实际上，从2008年的银行数据来看，虽然表面上看房地产总的资金来源中银行贷款占19. 2％，但是，由于许多承购人支付的预付款很多都是来源于银行贷款，这样最后归于由银行承担风险的贷款占到了将近30 ％，这里尚不包括开发企业其他资金来源中的银行贷款，所以商品房预售制度使得开发商从中牟利的同时由银行承担着巨大风险。一旦开发商将预付款挪作他用、携款私逃，或出现楼房烂尾，期房合同就不能真正履行，进而导致按揭贷款合同无法正常履行，银行的信贷金就会受到损害。

二、对我国商品房预售制度存在问题的分析

商品房预售过程中的承购人和银行之所以需要承担如此大的风险，原因在于我国的商品房预售制度的不健全，主要问题归结如下。

（一）我国商品房预售制度信息不对称

商品房预售过程中，预售信息全部由开发商掌握，承购人和银行得知信息只能依赖开发商的披露。由于商品房的开发是一个复杂的过程，建筑工程又具有较大的专业性，作为外行的承购人很难完全了解和理解商品房预售信息。而商品房预售牵涉到承购人、开发商和银行三方面的利益，更增加了法律关系的复杂性。在商品房预售中，开发商在信息占有上有绝对的优势，其对信息的把握和控制严重影响承购人和银行的利益。特别是承购人相对于开发商处于绝对的弱势地位，在房地产市场呈现卖方市场的状态下，开发商为了抬高房屋价格，更可能会隐瞒商品房预售的重要信息，对预售房屋进行包装，诱导承购人缴纳预售款，损害承购人的利益。

（二）我国商品房预售款使用缺乏监管

成熟的房地产预售市场需要有第三方对承购人缴纳的预收款进行专门监管。我国商品房预售制度混乱的一大表现就是开发商卷款私逃，究其原因在于承购人直接将预收款交与开发商使用，而承购人手中只有一纸商品房预售合同，对开发商起不到有效的约束作用。一旦开发商违约，承购人只能通过商品房预售合同要求开发商承担违约责任，如果开发商卷款私逃，连开发商都找不到，更谈何违约责任。银行给开发商房贷后，又因为期房承购人向银行抵押贷款再次成为楼盘的债权人，而一旦开发商逃跑，银行成为风险的最终承担人。

《城市房地产管理办法》第44条第3款规定，商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性规定，商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣

工前，预售款必须用于相应楼盘的工程建设。但是这一笼统的规定基本不具备可操作性，以往由开发商持有使用并且没有被监管的做法导致了大量问题，已经收取的商品房预售款由谁监管是一个关键的问题。

（三）我国房地产企业准入和退出缺乏监管

我国房地产业自20世纪起步后，到现在经历了十年黄金期，由于利润回报率高，除了房地产企业，很多金融企业、钢铁企业也纷纷涉足房地产业。这其中有一些大型的、实力较为雄厚的房地产企业，但也不乏规模较小、资质不佳的小房企。而由于我国还没有建立起严格有效的房地产企业准入机制，使得房地产企业良莠不齐，小房企由于资金状况和信誉与大房企相比较差，更容易损害承购人和银行利益，房地产企业违法后，为了逃避责任，企业管理者有可能将企业注销或者一走了之，利益受损者再难以找到责任承担者。

（四）我国商品房预售中开发商承担风险小，违法成本小

在市场经济中，经济活动的风险和收益一般成正相关。目前在我国的商品房预售中，开发商可以通过预售制度融入大量资金，以小搏大，得到了巨大收益，但是由于资金运用监督不利，却没有承担相应的风险。开发商既占有商品房预售资金，又可能隐瞒商品房预售信息，而不对承购人提供有效担保，很容易将风险转嫁到承购人和银行身上，这种类似于“空手套白狼”的商品房销售模式无疑让很多开发商对预收款的运用有恃无恐。由于对开发商行为没有进行有效的约束，开发商违约后也没有承担相应责任，违法成本小容易助长开发商为了获取利益铤而走险。

（五）商品房预售合同承载的债权难以有力保护承购人利益

商品房预售合同签订后，承购人取得的是对在建房的债权，即开发商在规定时间内建好房屋办理初始登记，再同承购人办理过户登记。我国《物权法》规定，登记是不动产物权取得的方式，因此，在登记前承购人对房屋不享有物权只想有债权。与物权不同，债权具有平等性，不具有排他和优先的效力，如果开发商将房屋“一房多卖”，那么后面形成的债权和承购人享有的债权处于同等地位，即便开发商承担违约责任，由于房价上涨过快，房屋价值也已经今非昔比，承购人的利益将受到严重损害。

三、对我国商品房预售制度的完善

作为全世界通用的一种营销手段，商品房预售制度本身发挥着巨大的作用，其出现问题的根源不是商品房预售制度本身，而是配套措施的缺位，所以我们需要对现行的商品房预售制度进行完善，扬长避短。具体从以下几个方面入手。

（一）建立信息披露制度

解决商品房预售中信息不对称问题的有效方法就是建立商品房预售信息披露制度，规定开发商对外公布相关信息。这里涉及三点，一是要披露什么信息，二是谁来监督开发商披露信息，三是披露信息的真实性如何保障。

笔者认为，强制开发商披露的信息必然是对商品房预售产生影响的信息，但是披露的程度需要进行界定，涉及商业秘密的信息自然不能成为披露的对象，如果将此问题交给开发商和承购人协商决定，容易导致互不相让的情况发生。因此，比较妥当的办法是由房地产管理部门列出商品房预售信息披露清单，规定必须公布的事项和选择公布的事项，再允许开发商和承购人在此基础上进一步协商。虽然披露信息的事项由行政部门决定，但是不宜再由行政部门来监管。一方面由行政部门监管有干预市场之嫌；另一方面，行政部门需要再抽调人力、物力展开工作，不仅造成资源浪费，还容易形成权力寻租。因此，由承购人自行监管更为便

宜。因为商品房预售信息的披露直接关系到承购人的利益，承购人更加有动力对开发商信息披露进行监督。在披露信息的真实性方面，由于监督信息披露的承购人无法获取开发商内部资料，也就难以保障信息的真实和准确。即便开发商披露了真实信息，在商品房开发和预售过程中也可能因资金、政策等问题改变销售策略。因此，笔者建议建立商品房预售信息披露保险基金，基金由开发商设立，旨在保护因披露虚假信息或策略变动而利益受损的承购人。

（二）建立预售款监管制度

预付款监管问题的解决，首先，应当建立专门的账户，此账户应独立于房地产开发商和承购人双方，将承购人的预付款全部存人这个专门账户，并由银行或者信托投资机构负责对预售款进行代管。这就保证了第三方可以独立行使管理职能，不受任何一方的影响，而且由于预付款中很大一部分是购房者向银行按揭贷款而来，为了这部分资金的安全，银行也会尽最大努力保障预付款的合理使用，这也就降低了银行的贷款风险。对于银行或者信托投资机构的选择可以由开发商和承购者共同协商决定，决定后三方订立建立专门账户的协议，确保各方利益平衡。其次，在建立专门账户后，银行要忠实履行合同约定的监管职能，确保专款专用，新建商品房预售资金只能用于购买开发建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款、法定税费、其他相关费用。开发商根据商品房的建设进度向银行申请资金，开发商在申请使用预售资金时，须向房地产产权市场处提供用款计划，并按计划分次申请用款。用款计划应当按建设工程形象部位完成情况或建设工程施工合同约定的付款节点制定。申请使用预售款时，需提供新建商品房预售资金拨付申请表，提交使用该资金用途的相关材料。[3]其他日常费用支出需要向银行申请资金的，应当出具证明。开发商除了可提取规定比例的备用金外，专门账户内的资金只能用于楼盘建设。银行在管理使用预付款时收取佣金并且履行合同义务，其监管不力会导致承担违约责任。通过此项措施可以有效地预防开发商私自挪用预付款或者携款私逃的行为。

在建立专门账户时，我们可以借鉴国外的经验，改变原来预售合同签订后承购人将房款一次付清的方式。例如德国，在购买期房情况下承购人并不是一次性将所有的钱都交付出来，而是按照分期付款的方式来付。开发商也会定期通知业主或者是业主联盟去现场察看工程进度。一般还会规定房屋价款10％左右并不立即支付给开发商，而是未来3到5年内由律师缴费给开发商。[4]这样也可以遏制开发商在建设中擅自修改规划、减少房屋面积等违反预售合同约定的问题，因为一旦开发商没有按照合同建房，就不能主张承购人支付剩余的价款。这对开发商来说损失是比较大的，从而对开发商有约束作用。

（三）完善房地产企业市场准入与退出机制

《城市商品房预售管理办法》第5条规定，商品房预售应当符合下列条件：①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；②持有建设工程规划许可证和施工许可证；③按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。第6条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。除此之外，房地产管理部门还应当对房地产开发企业进行监管，在银行贷款和预售商品房的资格上实行严格的市场准入制度和退出制度。

房地产企业本身应该是资金密集型企业，但是由于我国房地产产业许多制度不健全，没有严格的市场准入机制，一些中小型企业在高利润的吸引下进入房地

产市场，特别是在我国商品房预售制度无力规制开发企业的情况下，开发企业不需要雄厚的自有资金也可以推动上千万甚至上亿元的项目，这就给将商品房预售带来了风险。建立房地产开发企业信用评级机制，就是将所有实行商品房预售的开发企业纳入到这个评级制度中来，以房地产开发企业的自有资金数额、已取得的经营资质、房屋销售合同的履行情况等为标准进行评级，严格限定房地产开发企业的预售资格，只允许一部分信誉良好、资金雄厚的开发企业进行商品房预售，银行放贷风险就会大大降低，也可以保护购房者的利益。另外，在实践中，一些开发企业只追求短期利益或者故意逃避责任，在售出商品房之后就会注销企业，承购人入住之后发现问题再找开发商时，开发企业已经不存在了，也严重损害承购人的利益。所以，建立一个完善的开发企业退出制度也是十分必要的。在开发企业进行商品房预售之后，严格控制其注销行为，防止恶意注销。对于一些经营状况恶化、无法再继续维持的开发企业，对其注销后，应当由房地产管理部门对商品房出现问题后的责任承担者作出具体规定。这就不仅要求开发企业应当符合《