2019法硕联考考试分析五二

包括以下几种情况：

1.自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权

遭受非法侵害时，可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿;违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人也可以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

2.非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院

起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

3.自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，也可向人民法院起诉请求精神损害赔偿:

（1）以侮辱、诽镑、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（ 2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（3）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

4.具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以侵权为由，

向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。此外，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。但对受害人提出的赔偿精神损害的请求，一般不予支持。

人民法院在确定精神损害的赔偿数额时，根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度,法律另有规定的除外。（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。（3）侵权行为所造成的后果。（4）侵权人的获利情况。（5）侵权人承担责任的经济能力。（6）受诉法院所在地平均生活水平。

二、其他侵权责任承担方式

【分析】根据《侵权责任法》规定，其他侵权责任承担方式主要有：

1.停止侵害

停止侵害是指受害人有权依法要求侵害人终止其正在进行或者延续的侵权行为。其作用在于制止正在进行的侵权行为以及避免损害结果的扩大。停止侵害适用于所有的侵权责任。

停止侵害责任的构成要件是:（1）有正在进行侵害民事权益的行为。（2）侵害了他人的民事权益。

2.排除妨碍

排除妨碍是指侵害人排除由其行为或物件造成的妨碍他人权益实现的客观事实状态。

排除妨碍责任的构成要件是:（1）存在妨碍他人民事权益的状态。（2）妨碍状态具有不正当性。

3.消除危险

消除危险是指侵害人消除由其行为或物件引起的现实存在的某种可能对他人合法权益造成损害的事实状态。

消除危险责任的构成要件是:（1）存在危及他人人身、财产安全的危险。（2）危险的存在是由人的行为或者其管理的物造成的。

4.返还财产

返还财产是指侵害人将其非法占有或者取得的财产移转给原所有权人或其他权利人。

返还财产责任的构成要件是:（1）有侵占或者以其他不合法方式占有他人的物的行为。（2）该财产存在。

5.恢复原状

恢复原状是指将受害人的财产恢复到受到侵害之前的状态。

恢复原状责任的构成要件是:（1）动产或者不动产受到损坏。（2）恢复原状有可能和有必要。

6.赔礼道歉

赔礼道歉是指侵害人以口头或书面的方式向受害人承认错误、表达歉意。赔礼道歉主要用于侵害

公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权等。

7.消除影响、恢复名誉

消除影响是指加害人对于因其行为给他人造成的不良影响予以消除。恢复名誉是指加害人在侵害所及

的范围之内使受害人的名誉恢复到加害前的状态。此种责任方式主要适用于对名誉权的侵犯。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用,也可以合并适用。

第五节侵权责任的抗辩事由

一般认为，侵权责任的抗辩事由可以分为两大类:正当理由和外来原因。

—、正当理由

【分析】正当理由着眼于加害行为本身的合法性或合理性进行抗辩，即承认某行为是损害发生的原因,

但主张行为的实施有合法的根据。作为抗辩事由的正当理由包括：

1.依法执行公务。作为抗辩事由的依法执行公务，是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权执行公务的行为。其构成要件包括:（1）执行公务的行为必须有合法根据。（2）执行公务的行为必须有合法程序。（3）造成他人损失的行为必须为执行公务所必需。

2.正当防卫。正当防卫是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。其构成要件包括：（1）正当防卫的目的

是为了保护公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利益免受侵害。（2）防卫手段针对的对象只

能是不法侵害人。如果加害行为来自于动物，对于动物也可以采取防卫手段。（3）防卫所针对的行为必须

是正在实施的不法侵害行为。正当防卫不得针对尚未发生或者已经发生的侵权行为，否则构成假想防卫和

事后防卫。（4）正当防卫必须是必要的。正当防卫的必要性要求当事人在只有实施正当防卫行为否则不足以制止侵害行为或者避免损害结泉的发生和扩大时，才能实施正当防卫。（5）正当防卫不得超过必要的限度。足以制止侵害行为和避免损害结果的发生和扩大是正当防卫行为的防卫限度。

根据《侵权责任法》第30条和《民法总则》第181条的规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

3.紧急避险。紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较少损害的行为。其构成要件包括：（1）危险具有紧迫性。紧急避险要求合法利益处于受到现实存在的某种有可能使其遭受损害的危险状态中。（2）紧急避险是必要的。紧急避险人如果不采取紧急避险的行为就不足以制止侵害行为和避免损害结果的发生和扩大。（3）紧急避险不得超过必要的限度。采取紧急避险方式所造成的损害不应当大于危险可能造成的损害。

根据《民法总则》第182条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过

必要的限度,造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

4.受害人同意。受害人同意是指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确自愿地表示自己愿意承担某种损害后果的意思表示。受害人的同意必须满足以下要求方可构成抗辩事由：（1）受害人有愿意承担损害后果的意思表示。（2）受害人的意思表示是明确、自愿的。（3）受害人同意的意思表示不得违背法律、法规的规定，不得违背公序良俗。（4）受害人同意发生在侵权行为或者损害结果发生之前。

5.自助行为。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。其构成要件包括：（1）为保护自己的权利。（2）情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。（3）采取的方法适当。（4）自助行为不能超过必要的限度。

民法学

二、外来原因

【分析】外来原因是指行为人将损害发生的全部或部分原因归结于某种外部事件或他人的行为，从而主张其行为不构成或不单独构成法律上应负责的原因。作为抗辩事由的外来原因包括不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。

1.不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

构成不可抗力需要符合以下三个条件：（1）不可抗力独立于人的行为，既不是由当事人的行为派生的，也不受当事人意志左右。（2）不可抗力是导致受害人损害结果发生的原因。（3）不可抗力具有人力不可抗

拒的性质。

根据《侵权责任法》第29条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

2.意外事件。意外事件是指由于当事人意志以外的原因而偶然发生的意外事故或突发事件。意外事件

与不可抗力都是外来原因，但两者有区别:不可抗力作为客观情况，其整个事件的发生以及结果的发生都是一般人不能预见、不能避免和不能克服的，是人力暂时不可抗拒的事实。而意外事件也是客观情况，但就事件本身而言，并不是完全不可预见、不可避免和不能克服的。

3.受害人过错。行为人对于因受害人的过错而导致的侵权行为发生或者损害结果的发生和扩大不承担

民事责任或者减轻民事责任。根据《侵权责任法》第26,27条的规定,被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

4.第三人过错。作为抗辩事由的第三人过错，是指当第三人对于损失的发生或者扩大存在过错时，可

以减轻或者免除行为人的侵权责任。

第三人过错作为抗辩事由，可以分为以下几种情况：（1）第三人过错导致的行为是损害发生的唯一原因。行为人和受害人对损失的发生都没有过错。（2）第三人和行为人对损失的发生都存在过错。在此情况下，行为人的责任可能因第三人的过错而减轻或者免除。

第M节数人侵权

一、共同侵权行为

【分析】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。

共同侵权行为需要具备以下构成要件：

1-行为人为二人以上。共同侵权行为主体应当多于一人，由此产生数个行为人作为一方对受害人的责任承担以及彼此之间的责任认定和分担问题。这里的主体，可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。

2.行为具有关联性。共同侵权行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，

形成一个有机整体，共同造成了损害结果，各行为彼此之间具有密切的关联性。

3.行为人具有共同的过错。共同侵权行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意, 也

可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。

4.造成单一的结果。数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一损害结果，该损害

结果不可分割。

根据《侵权责任法》第8、13条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

二、共同危险行为

【分析】共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。

共同危险行为需要具备以下构成要件：

1.主体必须是二人以上。

2.每个人都单独实施完成了危险行为。所谓危险行为，是指可能引发损害后果的行为。两个以上的主

体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，行为彼此之间无关联或者结合关系。

3.每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。

4.不能确定是谁的行为造成了损害后果。在因果关系方面，也许只有一个人的行为造成了损害后果，

也许是多人的行为都与损害后果有因果关系，但究竟如何，无法确定。

根据《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。据此，共同危险行为人要对受害人承担连带责任。

三、无意思联络的数人侵权

【分析】无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而导致同一

损害后果的侵权行为。

无意思联络的数人侵权行为有两种类型：

1-承担连带责任的无意思联络数人侵权

《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造

成全部损害的，行为人承担连带责任。

承担连带责任的无意思联络数人侵权需要具备以下要件：（1）行为人为二人以上。（2）数个行为人分

别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。（3）损害后果同一。（4）每个人的行为都足以造成全

部损害结果。

每个人的行为与损害结果之间都有完全的因果关系，因此，此种侵权行为也被称为累积因果关系的侵

权行为。累积的因果关系，正是此种侵权行为中无意思联络的数人承担连带责任的正当性之所在。

2.承担按份责任的无意思联络数人侵权

《侵权责任法》第12条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承

担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

承担按份责任的无意思联络数人侵权需要具备以下要件：（1）行为人为二人以上。（2）数个行为人分

别实施了侵权行为，彼此之间没有任何的意思联络。（3）损害后果同一。

不存在累积因果关系的情况下，无意思联络数人侵权承担按份责任。责任大小如果能够确定，则各自

承担相应的责任;责任大小难以确定的，平均承担赔偿责任。

第t节各类侵权责任

一、监护人责任

【分析】监护人责任是指作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，

由监护人承担的侵权责任。

监护人责任具有以下特征：（1）监护人责任是替代责任。在被监护人侵权行为中，行为主体和责任主

体相分离，行为主体是被监护人，责任主体是其监护人。（2）监护人责任为无过错责任。监护人承担的是

无过错责任，即只要被监护人的行为构成侵权行为，监护人就应当承担侵权责任。如果监护人尽到了监护责

任，也只能减轻其责任，但不能免责。（3）监护人在承担赔偿责任时，并非必须使用监护人的财产。有财

产的被监护人造成他人损害的，先从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，才由监护人赔偿。

二、用人单位责任

【分析】用人单位责任是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担的

侵权责任。此处的用人单位，既包括国家机关、也包括一般法人及其他组织。

用人单位责任具有以下特征：（1）用人单位责任是替代责任。用人单位为其工作人员的侵权行为承担

责任。（2）用人单位责任为无过错责任。对用人单位责任适用无过错责任原则，即不考虑用人单位责任的

过错。（3）用人单位责任以用人单位与直接侵权人存在特定关系为前提，即用人单位与工作人员存在隶属关系、管理关系等。（4）用人单位责任是用人单位对工作人员在执行职务时致害行为所承担的责任。用人单位是否承担侵权责任，取决于致人损害的行为是否执行工作任务即职务行为。关于职务行为的认定，有主观说和客观说两种主张。主观说是以法人或者组织的意思或者其工作人员的意思为标准。客观说则以行为的外在表现为标准。一般认为，如果就外观来看，行为人的行为属于职务行为，则应当由用人单位承担责任。

用人单位责任的承担:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

对劳务派遣场合被派遣人员致人损害的责任承担，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。由此可见，被派遣人员行为的后果由接受派遣单位承担。劳务派遣单位仅在自己过错的范围内承担相应的补充责任。

三、个人之间因劳务产生的侵权责任

【分析】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责

任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

个人劳务关系中的侵权责任分为对内与对外两种情况。对外情况是指提供劳务一方因劳务造成第三人损害的情形。提供劳务一方的劳务活动成果由接受劳务一方享有，提供劳务一方因劳务造成他人损害，产生的责任也由接受劳务一方承担;对内情况是指提供劳务一方因劳务自身受到损害的情形。提供劳务一方因劳务受到损害的情形，要根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错来分配责任。

四、网络侵权责任

【分析】网络侵权责任是指对发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为而承担的侵权责任。没有网络，也就不存在网络侵权。相比传统侵权行为，网络侵权的特殊性也是由网络技术的特殊性决定的。

网络侵权责任有两种类型：

1.网络用户的侵权责任。根据《侵权责任法》第36条第1款规定，网络用户利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。此种情况下,网络是加害人侵害他人民事权益的手段。网络用户侵权行为是否构成,要根据一般侵权行为以及网络侵权行为的构成要件综合判断。

2.网络服务提供者的侵权责任。网络服务提供者的侵权责任又可以分为：（1）网络服务提供者的直接侵权责任。根据《侵权责任法》第36条第1款规定，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。此种情况下，网络服务提供者和网络用户承担的责任一样，故两者都放在第36 条第1款中加以规定。（2）网络用户侵权时网络服务提供者的侵权责任。网络用户侵权时网络服务提供者的侵权责任，根据网络服务提供者知悉侵权事实途径的不同，分为两种情况:第一，网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第二，网络服务提供者知道侵权行为未采取必要措施的侵权责任。《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

五、违反安全保障义务的侵权责任

【分析】安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,应尽的合理限度范围内使他人免受损害的义务。

违反安全保障义务致人损害侵权责任的内容主要有：

1.责任主体。是负有安全保障义务的主体，即宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。

2.加害行为。此种责任中的加害行为表现为负有安全保障义务的主体违反了法定的作为义务，应当履行作为的安全保障义务而未履行，即不作为。

第二平20 1 9年全国法律硕士（非法学）联考?颂分析