西方法律思想史 名词解释 简答题 论述题汇总

一、名词解释：

1、罗马五****学家

2、社会法学

3、新自然法学

4、科斯定理

5.西方法律思想史

6.客观法

7."整体性法律"

8.自然状态（洛克）

9.《国家六论》

10.《社会契约论》

11."法律的道德性"

12."民族精神"

13.永恒法

14."无知之幕"

二、简答题

1.简述汉密尔顿的联邦制思想。

2.简述哈特法律与道德关系的理论。

3.简述亚里士多德的立法原则。

4.梅因认为法律和立法的发展经历了哪几个阶段？

5.简述亚里士多德法治与人治的关系。

6.简述汉密尔顿的分权与制衡理论的主要内容。

三、论述题

1、亚里士多德的法治理论。

2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。

3、罗尔斯的社会正义二原则及其关系。

4、经济分析法学的特征和产生原因。

5、西方法律思想发展的基本线索。

6、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。

7、波斯纳对刑法的经济分析。

8、简评法律全球化。

9.试分析黑格尔法的发展三个阶段的理论。

10.试论马里旦人权思想的主要内容及特点。

11.试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。

12.试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。

参考答案：

一、名词解释：

1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。

3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。有广狭两义。狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。

4、科斯定理是经济分析法学的理论前提和基本框架，经济分析法学家的所有著作都可以被看作是科斯定理的具体运用。科斯定理第一律和第二律合在一起简化表述就是：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果。而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。

5.西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。

6.（1）客观法是法国社会法学家狄骥提出的法律概念

（2）客观法基于社会连带关系而存在，它是社会的最高准则，人们只有服从客观法的义务，而无违反客观法的权利，客观法是社会事实的表述。

7.德沃金将法律定义为“整体性法律”；他认为，法律不仅包括规则，而且包括原则，甚至包括政策；法律是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会所有成员的整体。

8.（1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。

（2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。

9.（1）《国家六论》是16世纪法国思想家布丹的著作。

（2）《国家六论》主要内容是提出君主主权思想，包括宗教自由、国家的起源和定义、主权及对主权的限制等内容。

10.法国18世纪卢梭的法学主要代表著作之一。（1分）它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。（1分）该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。（1分）

11.富勒法律理论的核心内容。（1分）富勒认为法律与道德的关系有法律的内在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重点论述了法律的内在道德，提出了法治的8个基本原则。（1分）12.德国历史法学派萨维尼认为法律的本质是一个民族的民族精神的体现。（1分），民族精神指的是一个民族区别于其他民族的共同意识（1分）。法律的产生、发展和消亡伴随民族精神而产生、壮大和消亡（1分）。

13.这是托马斯·阿奎那最早提出的。他认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的计划（1分）。它是人类最高的法律。（1分）各种法律都来源于永恒法（1分）。

14.罗尔斯正义论的一种理论前提。（1分）主要内容是指人们在一种不知他人情况的条件下选择一种合乎正义的社会制度。（1分）"无知之幕"使所有的人平等、具有同等的权利。（1分）

二、简答题

1.（1）汉密尔顿主张联邦制，反对邦联制。（2）他认为，联邦制有利于保障国家统一，避免分裂；保证美国安全，避免外来入侵；防止内乱；集中优秀人材，有效利用资源；避免军事****主义，减少军队数量；防止国内党争，镇压叛乱。

2.（1）哈特认为法律与道德有一定的联系，但没有必然的联系。（2）哈特提出了“最低限度内容自然法”5条公理，即人的脆弱性，大体上的平等，有限利他主义，有限资源，人类有限的理解力。（5分）

3.亚里士多德在《政治学》中提出并论述的立法原则主要有

（1）注意国境的大小；

（2）城邦居民人数的多少；

（3）财产的限额和各家庭子女人数；

（4）法律必须变革，但变革应慎重。

4.梅因认为，法律和立法是沿着"地美士第"时代到"习惯法"时代再到"法典法"时代的历史线索演化和发展的。（1分）具体包括五个阶段：

第一阶段：法律是根据家长式的统治者个人命令制定的；（1分）

第二阶段：由垄断法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用习惯法；（1分）

第三阶段：习惯法的法典化；（1分）

第四阶段：借助杜撰、衡平、立法等手段对古代法律进行修改，使法律和社会进步相和谐；（1分）

第五阶段：用科学的法理学将上述不同法律形式编制成一个一致的、系统的整体。（1分）

5.（1）亚里士多德主张法治优于一人之治。（1分）

（2）法治的含义是：法律得到普遍地服从；制订得良好的法律。（2分）

（3）法治优于人治的理由：

①法律无感情，是公正的；（1分）

②法律体现众人的智慧，考虑得周全；（1分）

③法律具有稳定性。（1分）

6.（1）汉密尔顿坚持没有分权就没有自由。（1分）

（2）"三权分立"不是三种权力绝对的隔离分治，而应当存在着三种权力的相互联系，存在着权力间的局部混合。（2分）

（3）为了防止侵权，要平衡立法、行政、司法三个部门的权力，要使每一部门的权力对其他两权来说不具有压倒的优势，（1分）

要使三者彼此在权力、力量的对比上形成均势。（1分）

（4）制衡的具体措施：削弱议会权力，加强行政和司法部门的权力。（1分）

三、论述题

评分说明：（1）答案与下列要点表述不同，但内容切题，言自成理，也可得分。（2）答案与下述要点相同，但没有展开论述，扣5分。

1、（1）“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服从”是法治的基本内核，其中存有“良法”是法治的前提；“普遍服从”是法治所要达到的状态。（10分）

（2）原因：（1）“恶性普在”是法治的人性论基础。（2）众人智慧优越于一人智慧是法治的认识论依据。（10分）

2、（1）原因：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。（5分）

（2）三权分立：国家的三种权力应分别由不同的国家机关行使。立法权由两院制的议会行使；行政权由国王或政府行使；司法权由法院行使。（10分）

（3）三权制约：保障三权分立的实现，必须做到三权制约——既彼此独立，又互相制约。（5分）

3、（1）社会正义二原则：第一原则：即平等的自由原则。要求每个人都有平等的权利，享有与他人相同的最广泛的基本自由。第二原则：机会公平与差别相结合的原则。（10分）

（2）两个原则之间的关系：第一原则优先于第二原则。第二原则中机会平等原则优于差别原则。（10分）

4、1.特征：（1）经济学是其方法论和理论基础；（2）效率优先是其基本主张；（3）财富最大化是其基本准则；（4）实用主义是其基本立场；（5）法律和法学是其出发点和归宿。（10分）

2.产生原因：（1）从社会背景看：经济分析法学是特定历史阶段的产物；（2）从思想渊源来看，贝卡利亚、边沁等人都有对法律进行经济分析的萌芽；（3）从学科发展来看，经济分析法学是经济学与法学两大学科之间互动和交融的结果；（4）从司法实践来看，现实司法的需要是经济分析法学产生的直接原因。

5、（1）古代希腊是西方法律思想的发源地。

（2）古罗马时代，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。

（3）中世纪最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。后期文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。

（4）资产阶级革命时期，迎来了西方法学的辉煌时代，自然法、契约论、法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。

（5）资本主义建立政权之后，实证主义法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。

（6）二战以后西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。

（7）20世纪末又出现法律全球化思潮。

6.（1）同客观精神发展阶段相适应，黑格尔法哲学体系由抽象法、道德、伦理三部分构成。

（2）抽象法阶段：抽象法是客观法，包括所有权、契约和不法三部分内容。

（3）道德阶段：道德是主观法，是一种具有特殊规定的内心的法，包括解决故意和责任、意图和福利、善和良心等问题。（3分）

（4）伦理阶段：伦理是主观法与客观法相统一的法，主要解决家庭、社会和国家方面的问题。

7.（1）马里旦人权思想的哲学基础是自然法。

（2）他强调人所享有的每一项权利都来自上帝的权利，即纯粹正义。

（3）马里旦将权利分为三类，即人的权利，市民的权利和劳动者的权利。

（4）马里旦区分“新”“老”人权。“老”权利强调个人自由，“新”权利强调社会经济文化方面的权利。

（5）马里旦反对国家主权，提倡世界主义。

（6）马里旦强调人权的重要性，积极推动和参与制定《世界人权宣言》。

8、法治论的主要内容：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。”

理论基础：（1）“恶性普在”的人性论基础。（2）众人智慧优越于一人智慧的认识论基础。

9、刑法的功能不过是对犯罪行为课以额外成本，刑法必须通过提高犯罪行为成本的方法，达到维护社会正常交易的目的。在刑罚的具体运用上，应该鼓励适用罚金而不是徒刑。

10、20世纪90年代以来，受经济全球化的强大影响，在世界范围内出现的这样一种法律发展潮流：一些国家特别是第三世界国家进行了新的立法或对以前的法律进行修改，以与国际通行的做法接轨；国际组织通过制定对其成员国具有约束力的旨在排除对外商的歧视，调节“国界背后”

的政策内容和国内市场结构的规则，这些规则内化为各个成员国的国内规则。

法律全球化有两种表现形式：使一国的法律与国际通行做法接轨称为全球的地方主义；使国际组织的法律规则内化为一国的规则称为地方的全球主义。

对法律全球化中第三世界的法律改革有两种观点：一是认为它是“法律帝国主义”的继续；二是认为它是新的法律发展运动。考生应认定一种观点并说明理由。

11.（1）研究方法：

①奥斯丁将法区分为"应当是这样的法"和"实际上是这样的法"；（2分）②法理学研究的是"实际上是这样的法"，即实在法；（1分）

③不考虑法的好与坏，只区分法与道德；（1分）④区分法理学和立法学，前者关注法律的实然，后者关注法律的应然。（1分）

（2）奥斯丁认为法理学研究的对象是：

①义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及彼此间联系。（1分）

②成文法与不成文法的区别。（1分）

③权利的特征。（1分）

④权利的特征对其它权利的限制问题。（1分）

⑤责任的特征。（1分）

⑥损害与不法行为的特征。（1分）

（3）总结：奥斯丁的法理学开创了分析法学的时代。（1分）

12.（1）霍布斯、洛克和卢梭都提出了自然状态的理论，都认为人类社会早期生活在一种自然的野蛮状态之中，（3分）在这种状态下无法律、无国家、无政府、无私有制，是一种自由平等的状态。（2分）

（2）不同的是霍布斯认为自然状态是战争状态；（2分）洛克认为是自由平等和有序的状态，但有缺陷；（2分）卢梭认为是黄金时代，人们之间存在同情心和怜悯心。（2分）

（3）自然状态是古典自然法学的理论前提，是近代自然法学的重要组织部

分，（2分）也是西方近现代法律制度的理论基础的组成部分。（2分）