出资瑕疵专题总结

出资瑕疵专题总结

【基本规定】

商业社会以诚信为基础，而股东对于企业的出资是否规范也一直上升到股东和企业诚信的告诉来看，从这个角度来讲，对于申请成为公众公司的发行人，出资过程中的诚信问题尤为值得关注。公司注册资本指公司开办人依法律规定而交纳的作为公司承担责任的保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资不规范除了导致公司注册资本的完整性存在瑕疵之外，也可能导致公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险。

首发办法明确规定了发行人的发行条件之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。

具体到具体的出资瑕疵情形，出资不实的情形有：①出资未能及时到位、②出资资产价值低于认购股本的价值、③出资之后抽逃出资、④出资资产未能及时办理过户手续、⑤股东拿不能用于出资的资产出资、⑥股东拿公司的资产出资等等；出资程序存在瑕疵的情形有：①没有验资报告、②没有评估报告、③出具报告机构不具有执业资格等等。

至于出资不实的解决方式，现在看来主要有两种：①原出资股东补足出资差额，一般出于保险起见会拿货币资金补足出资；②如果以前是以与公司无关或者不允许出资的资产出资的，那么原股东可以采取资产置换的方式将原出资资产置换出来，以保证出资的充实性。当然，如果第一种情况存在非货币性资产出资的情况下，为了更加保险也可以采取直接资产整体置换的方式。如果是出资程序方面的问题，一般会由申报审计的注册会计师事务所进行复核，保证以前出资是真实充实的就可以了。

至于出资不实的法律后果，如果股东主观上没有故意且金额不大的话，只要股东及时补齐出资不影响申报材料；如果金额较大的话，那么建议运行一个会计年度。而如果股东存在恶意抽逃出资或者虚假出资的情况甚至很有可能被处罚，那么建议在补足出资之后还是再运行三个会计年度，让该违规行为在报告期之外最好。

【出资不实具体情形的解析】

一、以非法律规定资产出资

（一）基本规定

根据《公司法》及有关行政法规的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外。此外，根据2009年1月国家工商总局发布的《股权出资登记管理办法》，符合规定的股权也可以作为出资方式之一。同时，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。

对于股东以《公司法》等有关规定未明确列举的财产和权利（如债权、采矿权等）作为出资是否予以认可，直接关系到股东是否存在出资不实的认定，同时不能简单以股东出资的财产不属于法律法规列举的种类而予以否定。《公司法》采用的是列举加概括的方式，对出资方式予以规定，这体现在实务操作中，以《公司法》列举范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为政府认可，如债转股。在处理该等事项时，应当重点把握：用于出资的资产是否可以用货币估价并可以依法转让；出资形式是否符合《公司注册资本登记管理规定》及国家工商行政管理部门制定的其他规定；出资资产价值是否不低于认购股本价值等等。

股东以不合格资产出资的主要补救措施是变更为合法的出资方式，即我们通常所说的出资方式“置换”。出资方式不合法，以及其后进行的出资方式变更是否对首发构成实质性影响，还要结合不合格出资存续的时间、数额，以及是否对公司及债权人的权益造成侵害等因素综合认定。

（二）典型案例

1、某公司2000年成立，主要股东以1宗划拨性质的土地使用权作为出资（未经有权机关批准），一直未办理权属变更手续，但由公司实际使用。半年后，主要股东以等额货币置换了该宗划拨土地使用权。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合《公司法》等有关规定。但是，该资产已实际由公司使用，且短期内股东以等额货币进行了置换，故可认定不存在出资不实的情形。

2、某公司1997年设立时，主要发起人投入3宗划拨性质的土地使用权（未经有关机关批准）；2000年重新聘请评估机构对投入的上述国有划拨土地进行了评估，并将评估确认价值的50%量化为土地开发费，和主要发起人投入的其他资产一起作为其对公司的出资。同时，公司按上述评估价值的20%交付出让金，并获取土地使用权。在整个过程中，主要发起人自始至终未通过出让方式取得该3宗土地的使用权，也未支付相关土地出让金，上述土地出让金实际由公司补交。公司以受让方式取得上述3宗土地使用权，同时又以土地评估价值的50%界定为主要发起人的资产，并作为其对公司出资的组成部分。该做法导致了对同一土地使用权同时采取公司受让和发起人投入两种不同的方式取得，实质上应构成主要发起人出资不实。

3、某公司1997年设立，主要股东的出资包括3宗划拨性质的土地使用权（未经有权机关批准），评估值500万；2000年，该公司将前述3宗划拨地全部对外转让，转让价格为800万且全部收回。2007年，该公司提出首发申请。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合《公司法》等有关规定。但鉴于该等土地使用权已全部对外转让，公司取得的转让收益高于当时作价进入时的评估值，有关部门也未就划拨土地使用权的转让事宜追究公司的责任，且该事宜距离首发申报已有一定时间间隔，故可认定公司股东实质上不存在出资不实的情形。

4、某公司设立时，股东之一以其对第三方法人的债权500万元作为出资。公司设立后，于债权到期时自第三方法人处收回全部应收款项。债权不属于《公司法》等法律法规明文列举的出资方式，但公司通过股东投入取得的该项债权已得以实现，应认定股东履行了出资义务，不存在出资不实的情形。

5、某公司注册地位于中关村科技园区，公司2001年成立时，主要股东以经评估的与公司主营业务密切相关的专利权作价出资，占注册资本的60%。至首发申报前最近一期，公司无形资产占净资产的比例符合有关法律法规的要求。公司成立时专利作价出资的比例不符合当时《公司法》的规定，但系依据北京市地方法规设立，该专利与公司主营业务密切相关，且申报前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%，故公司成立时的出资瑕疵不会对公司申请首发构成实质性影响。

二、以非货币资产出资但未办理财产转移手续

（一）基本规定

根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产（通常为所有权转移需要进行变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等，则按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司，且由有关验资机构出具补充验资报告后，该等出资不实问题不应成为IPO项目的实质性障碍。

当上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍，则股东需要以货币补足。在股东以货币替代原非货币出资时，笔者认为应确定以下原则：如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资资产的增值部分归属公司；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承担。

（二）典型案例

某公司由于经营不规范，不符合首发上市条件，其主要股东直接将该公司的大量机器设备、房产作价作为对新公司的出资；该公司未清算注销，实物资产未实际移交给新公司，房产亦未办理过户登记。因原公司为独立法人，其股东需通过清算注销方可获得剩余财产的所有权，所以其股东对新公司的出资行为存在被原公司债权人主张撤销的风险，同时对新公司的出资不到位。该主要股东应向原公司支付合理对价，取得设备及房产的所有权之后方可作为出资投入新公司，并办理将实物移交和房产过户至新公司的手续。

三、出资资产实际价额明显低于规定或者约定

（一）基本规定

这种情形个人认为是属于比较严重的出资违规行为，也是属于典型的出资不实的情形。最简单的例子就是，公司注册资本为100万元，某个股东仅支付10万元而占有20%，那么公司的注册资本明显处于不实的状态。

根据《公司法》的规定，出现上述情形的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东有限公司承担违约责任，股份公司承担连带责任。

（二）典型案例

某公司设立时，主要股东将与公司业务有关的资产投入公司，将与公司业务有关的专利及非专利技术交由公司掌握并无偿使用；该等技术是公司产品生产所必需的核心技术，是取得公司经营收入的前提条件，公司在无偿使用的过程中还对有关技术进行了有价值的改进。若干年后，主要股东以原由公司无偿使用的专利、非专利技术经评估作价对公司进行增资。根据有关规定及实际执行的改制原则，

根据一般公司发起人/出资协议的约定，如评估基准日到工商注册登记日之间出现亏损，发起人应以现金方式补足，此时不存在争议。上述案例中，股东以货币补足相应亏损后，应不存在出资不实之情形。但是，如果上述案例中用于出资的经营性资产属于特定行业，销售带有季节性，一般春季多会发生亏损，则此时要求发起人补足出资是否存在不合理之处呢？笔者就此持保留意见，也希望监管部门能制订细则明确有关规定。

根据国有企业改制的有关规定：国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。笔者认为，上述规定对处理一般企业改制评估基准日之后出现亏损的问题也具有借鉴意义。

3、规避货币出资比例的作法

为了满足《公司法》关于全体股东的货币出资不得低于公司注册资本30%的规定，股东先以现金出资，再由公司以现金收购其资产。就该种情形下是否构成出资不实，还要考虑非货币资产的资产质量、出资金额、该等瑕疵出资占注册资本的比例等因素来综合确定。

【出资程序瑕疵的具体案例】

一、没有评估报告

根据有关规定，非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估报告，而由于管理层对于一些规则的认知不到位，没有评估报告的情况在实务中比较常见。

1、证通电子

1996年8月，股东曾胜强以实物资产增资36.8万元，股东许忠桂以现金增资16.2万元，增资后公司注册资本变更为100万元，深圳市信恒会计师事务所为公司出具了信恒验报字（1996）第025号《验资报告》。在本次增资中，曾胜强先生的实物出资未按照《公司法》及其他相关法律法规的规定进行评估。经当时的股东曾胜强先生及许忠桂女士确认，同时根据信恒验报字（1996）第025号验资报告，本次曾胜强先生用作增资的是价值368,947元的实物资产。

律师认为：按照股东确认并根据《验资报告》的验证，该部分实物资产已全部缴付至证通有限，公司登记机关已就本次出资办理了工商登记。同时，该行为发生在最近三年之前，所涉金额较低。证通有限依法定程序整体变更为股份公司即发行人时，系按照经审计后的帐面净资产值折股。因此前述股东以实物出资未经评估的行为，对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。

2、梅花伞

在公司增资过程中，恒顺香港累计投入设备四台/套，均系向金连兴机械股份有限公司采购，作为发行人的外资股东，恒顺香港投入的上述设备均系发行人生产所必需的机器设备。上述设备均系恒顺香港向金连兴机械股份有限公司采购后投入梅花伞业，在采购当时均为新设备。在恒顺香港在购得上述设备后，即由晋江恒顺向中华人民共和国厦门、石狮海关办理了进口货物报关手续，作为增资的一部分投入发行人。由于上述设备价值不高，且采购时间与投入时间间隔较短（约一个月左右），其间有关设备价值未发生重大变化，因此恒顺香港将上述设备直接以购买价投入梅花伞业，未进行资产评估。

发行人股东在历次增资过程中向梅花伞业的实物出资作价虽然没有进行资产评估，但是以有关设备的购买价格作价并未对发行人生产经营和出资作价的合规性构成实质性的影响，具体理由如下：

1、上述设备均系发行人生产中的必需设备，设备出厂时间分别为2002年和2004年。同时，金连兴机械股份有限公司向恒顺香港销售的上述设备均按当时的市场同类产品价格定价。因此，上述设备作价符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》的有关实物资产出资作价的相关规定。

2、发行人股东在投入时未对有关设备进行资产评估，而直接以购买发票和进口报关单所载明的价值为作价依据，是因为其所投入设备均为新购设备，实际投入时间与购买时间间隔较短（约一个月），有关资产价值未发生重大变化。因此，以购买价格直接作价出资并不存在高估或低估设备价值的情况，不存在出资不实的情形。

3、上述实物出资均已依法经有关会计师事务所进行了验资，并据此办理了工商注册变更登记手续，符合《公司法》、《公司登记管理条例》中有关变更注册资本的相关规定。

4、2005年3月恒顺香港向厦门宝德利等四家单位转让持有的部分发行人股份后，其他股东均未对股权转让的作价和发行人资产和股本的真实性提出异议，并均已做出声明对股权转让不存在任何纠纷或潜在纠纷。

5、恒顺香港已于2007 年9 月3 日出具承诺，若因为实物出资作价而产生任何法律纠纷，其愿意承担相应的法律责任。

综上，公司2002年-2004年实物出资的作价符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》等特别法的相关规定，不存在高估或低估设备价值的情形。虽然未进行资产评估，但是不会造成出资不实的情形，不会对公司的生产经营活动造成不利影响，亦不会损害其他股东的合法权益。

二、验资报告存在瑕疵

1、陕天然气

陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字[1994]第166号验资报告、陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具的陕宏验字（2001）第011号验资报告、陕西高德有限责任会计师事务所于2004年3月18日出具的陕高会验字（2004）第003号验资报告和岳华会计师事务所有限责任公司陕西分所于2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告存在瑕疵。陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字[1994]第166号验资报告未客观反映省石化局是以陕西省天然气公司275万元的净资产出资改制设立靖西天然气公司的情形，陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具的陕宏验字（2001）第011号验资报告也未客观反映其余125万元的净资产增资靖西天然气公司的情形，上述验资报告均未反映共计400万元的净资产投入到靖西天然气公司未经评估的事实。

经复核，我们未发现陕西高德有限责任会计师事务所2004年3月18日出具陕高会验字（2004）第003号验资报告、岳华会计师事务所有限责任公司陕西分所2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告和普华永道中天会计师事务所有限公司出具的验字（2005）第144号验资报告，在重大方面有不符合当时中国注册会计师协会颁布的验资相关规定的情形。

鉴于：（1）陕西石油化学工业厅原投入陕西省天然气公司的资金全部用于靖西天然气管道建设的前期设计和勘查工作，是建设靖西天然气管道工程资金的组成部分，其形成的全部净资产、业务成果与靖西天然气输气管道的建设权和运营权均由靖西天然气公司承继，陕西省石化局已实际交付相关资产；（2）靖西天然气公司的合资对方也为国有企业，故没有评估作价，未造成国有资产流失；（3）靖西天然气承继的陕西省天然气公司债务已由靖西天然气公司偿还或转为出资，未损害债权人利益；（4）靖西天然气公司设立后，根据1999年7月15日陕西省国有资产管理局《关于靖西天然气输气工程国有资产划转的批复》（陕国企[1999]048）和1999年7月21 日陕西省人民政府《关于调整我省天然气长输管道建设投资管理体制等有关问题的通知》（陕政函[1999]143 号），已将相关方投入的资金均划归陕投集团并按原始投入资金额划转，包括了陕西石油化学工业厅投入到陕西省天然气公司的全部出资；（5）靖西天然气公司成立后陕西省天然气公司已经变成空壳公司处于歇业状态，且现已注销，无法律纠纷；（6）公司改制为股份有限公司时按经审计的净资产折股，申报报表按当时有效及现行会计准则确认、计量公司资产、负债和净资产以及披露财务状况和经营成果，已消除了公司设立时以净资产出资未经评估的计价问题；（7）陕投集团的所有出资也得到了陕西省人民政府国有资产监督管理委员会陕国资产权函[2008]2 号《关于核实陕西省天然气股份有限公司有关股权结构的函》的确认。基于以上原因我们认为，靖西天然气公司设立和第一次增资时省石化局以400万元净资产出资未经评估的计价问题，最终未对陕西省天然气股份有限公司的股本到位产生实质影响。

陕西宏达会计师事务所于1994年12月30日出具的陕宏会验字[1994]第166号验资报告、陕西宏达有限责任会计师事务所于2001年1月8日出具的陕宏验字（2001）第011号验资报告、陕西高德有限责任会计师事务所于2004年3月18日出具的陕高会验字（2004）第003号验资报告和岳华会计师事务所有限责任公司陕西分所2005年6月30日出具的岳陕验字（2005）第006号验资报告所存在的瑕疵和问题最终未对陕西省天然气股份有限公司的股本到位产生实质影响。

2005年6月30日公司改制基准日经普华永道中天会计师事务所有限公司审计及验证的净资产与按申报报表口径的该时点净资产存在差异，是由于期后会计政策变更、会计估计变更和会计重新确认的差异所致，并在申报报表、原始报表中通过调减2005年可供股东分配的利润及盈余公积等所有者权益项目而于2005年12月31日前得以消除，故最终未对陕西省天然气股份有限公司的股本到位产生实质影响。

2、恒星科技

2003年12月16日，经前身恒星公司临时股东大会审议，其全体股东一致同意变更为股份有限公司。公司股本总额以前身恒星公司2003年12月31日经审计的净资产为依据折为11,000万股。

由于股份公司整体变更设立时的审计和验资业务均由不具有证券从业资格的会计师事务所承担，在股份公司成立后恒星科技聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司对前身恒星公司整体变更设立股份公司时经审计（审计基准日为2003年12月31日）的会计报表进行了复核和审阅。深圳市鹏城会计师事务所有限公司出具了深鹏所特字[2004]628号《审阅报告》，认为：“恒星金属2003年12月31日的已审会计报表未严格按《企业会计制度》计提各项资产减值准备等问题，导致有关数据存在不准确性”。基于该《审阅报告》，股份公司董事会、股东大会决定聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司以2004年9 月30日为审计基准日出具审计报告，并依据该审计报告确定的净资产

规范和调整注册资本。2004年11月25日，经河南省人民政府豫股批字[2004]32号文《关于河南恒星科技股份有限公司注册资本调整的批复》批准，股份公司股本总额调整为12,207.80万股。

根据后来出据的验资报告调整注册资本，在没有增资或减资行为发生的情况下，虽说是对以前不准确出资金额认定的规定，但毕竟此种案例也是相当少见。从理论上讲这样处理并非错误，但是这种处理方式在现实中较为少见。需要特别注意的是，本案例是调整后增加了注册资本，如果是减少注册资本则要履行公告等减资的法定程序。

三、出具报告机构没有资格

评估师与验资的审计师：执行上市业务的评估师和审计师必须有证券从业资格，如果没有资格或者执业很差的，需要对其出具的报告进行复核。报告复核掌握以下标准：（1）申报期内的：3年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核；（2）业务性质：资本项下，增资/出资等行为需要复核，经营项下（如购买二手汽车）的不用复核，子公司的也不一定需要复核；（3）重要性：涉及金额大需要复核；（4）申报期外，涉及金额大、资本项下的需要复核。

【出资不规范的处置原则】

1、对于存在虚假出资、抽逃出资，或者出资不实所占比例较高之情形的，应慎重对待，判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。

2、对于因出资方式不合格、出资不足额等情形导致的出资不实，应采取以下措施消除影响：

1）经与公司其他股东协商一致，由出资不实的股东及时采取补救措施，弥补出资不实的部分（置换出资方式、补足出资额、及时办理出资资产的过户手续等）；

2）如股东在补足出资之前自公司取得分红，则该股东应将出资不实部分对应的红利返还给公司；

3）由相关验资机构进行复核，出具注册资本足额到位的验资复核报告；

4）就相关出资不实的补救措施取得注册地工商行政管理部门的备案、认可；

5）依据出资不实部分在注册资本中的比例，判断公司近三年经营情况是否具有可比性，以确定公司是否需要另行运营一段时间方可申请首发；

6）弥补出资之后或者运营一段时间之后，经各中介结构确认，股东出资已足额到位，不存在产生股权纠纷的潜在风险，不存在申请首发的实质性障碍；

7）申请首发时，如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况，以便投资者作出判断。