论我国《海商法》修改的基本原则与思路

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国《海商法》修改的基本原则与思路傅廷中清华大学法学院教授关键词: 海商法修改/本土化/国际化/审慎原则/协调性内容提要: :《海商法》的修改问题是我国学术界讨论的热门话题,但是,对《海商法》应该如何修改,学者们的认识并不统一。

我们应从我国的现状出发并借鉴国外先进经验,对《海商法》的修改时坚持“中改”与“小改”相结合的原则;力求本土化并兼顾与国际接轨的原则;及时与审慎的原则和协调原则,使修改后的《海商法》既能跟上时代的潮流,又能适合我国航运经济和司法实践的发展,在我国的法律体系中发挥其应有的作用。

《中华人民共和国海商法》(下称《海商法》)自施行至今已近13年,经过航运及海事司法实践的检验,一些缺陷与不足已显露出来,因而,如何顺应时代发展的要求,根据我国国情适时地修改《海商法》,已成为学界、司法界及实务界密切关注的问题。

法的修改作为完善立法的手段,是立法主体对现行法实施变动,使其呈现新面貌的专门活动[i]。

为使法的修改合理、适度,使现行法更加趋于完善,首先需要确立科学、适宜的原则或指导思想,然后在这上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一基础上进行法律修改方面的技术性工作。

只有这样,才能为《海商法》具体制度的修订展开调查、研究和论证工作。

从这个意义上说,在当前形势下,确立《海商法》修改所应遵循的基本原则及理清修改的思路,较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。

正是基于这一考虑,笔者在此提出《海商法》修改应采取的思路和应该坚持的几项原则,希冀能够起到抛砖引玉之功效。

一、坚持“中改”与“小改”相结合的原则,维护法稳定性目前,国内学者和实务界人士对如何修改《海商法》的问题可谓众说纷纭、莫衷一是,但争论的焦点主要集中于对海商法是应大改、中改还是小改的问题上。

如果对海商法条文作大量的增删,从而改变现有的框架结构,谓之大改;如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度(例如将海上油污问题纳入《海商法》的范畴) ,谓之中改;如果不改变《海商法》的框架结构,仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动,谓之小改。

自提出修改《海商法》的动议以来,学界和实务界对大改、中改抑或小改的问题所持的态度不一,有学者主张,随着十几年来海事司法实践及国际、国内立法的变化,《海商法》自身的缺陷日益凸显,有些规定与新制订的国际公约、国际标准合同和国内相关法律相比,已经失去了先进性,不适应当前社会的需要,故应对之进行大改,并提上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题出将船员一章删除,增设海上人身伤亡、船舶污染损害赔偿两章,同时,对《海商法》的原有条文,亦应根据新的国际公约、外国立法例及国际标准合同条款进行全面的修改。

此种思路因涉及到《海商法》调整范围的改变以及《海商法》框架和结构的调整,条文修订面也很大,无疑属于大改的思路[ii]。

但是,对《海商法》进行大改的必要性究竟有多大? 这是一个值得认真思考的问题。

综观《海商法》颁行以来的国内及国际实际情况,可以认为,《海商法》基本上是符合我国现实审判需要和航运经济发展要求的,其在制定之时所具有的国际性、先进性与前瞻性到目前仍在保持[iii], 而且至今学者们仍然对其给予很高的评价,如我国台湾海商法学者柯泽东先生即称赞祖国大陆《海商法》“为海上私法关系之大型法,系统化、现代化、国际化,属市场经济形态之法,结构实用、前瞻。

”[iv]祖国大陆学者在《海商法》施行10周年时对海商法所给予的高度评价也言犹在耳,但仅仅过了三年便要对其进行大改,在理论上难以自圆其说,此其一。

其二,从有关的海事国际公约和惯例的变化来看,我国《海商法》尚未完全失去其先进性与国际性,大改的条件尚未成熟。

《海商法》既然是一部国际性很强的法律,因此,其修改的一个重要动力来源于国际公约及惯例的演进。

从宏观角度来看,我国《海商法》制定之时所借鉴和移植的国际公约、国际民间规则或国际标准合同,自1993年以后至现在,基本上未发生重大的立、改、废现象,因而可以说,借鉴上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题了国际立法和国外先进经验的我国《海商法》,其先进性依然如故。

从微观角度而言,也可以清楚地看到这一点。

例如:在船舶物权制度方面,我国《海商法》在制定之时,对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定,原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》(尚未生效)制定的,而该《公约》在2005年才刚刚生效。

就海上货物运输合同制度而言,主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定,而截至目前为止,这些国际公约并未发生变动且仍然为国际航运界所遵循;在多式联运的有关规定中,则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》,由于该公约至今尚未生效,还谈不上发生变化的问题。

虽然目前联合国贸法会正在推动制定《统一运输法(草案) 》,但该《公约》因涉及到对现行国际运输法体制的重大变革,事关各国经济利益,各国无不采取极其慎重的态度,可以预言,草案的审议及谈判将是一个漫长的过程,至于能否获得通过及至生效,则更是杳无定期。

在此种形势下提出我国《海商法》的相关规定已经过时,与草案相比倍显落后的说法为时尚早。

在海上旅客运输方面,我们当初参照的是《1974海上旅客及其行李运输雅典公约》(我国于1994年加入) ,该公约虽然在2002年10月通过修改(称为《2002年雅典公约》) ,其中改变了承运人赔偿责任基础,大幅度提高了赔偿责任限额和推行强制保险制度,然而该公约目前尚未生效,许多国家均对之采取观望态度,在此种形势下提出与新公约接轨,未免过于草率。

从实际情况来看,即使我国《海商法》的现有规定与2002年《雅典公约》上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的有关原则及制度有所不同,也不能断然认定我国的海上旅客运输制度与国际做法脱轨,因为我国仍是《1974年公约》的成员国,而《1974年公约》的规定至今仍被多数国家所采纳,从这个意义上说,我国《海商法》的相关规定仍然与大多数国家的规定保持一致。

有鉴于此,在我国批准加入2002年公约之前,不必过于急躁地依照该公约的规定修改《海商法》,待公约对我国生效之后,再为履行国际公约的义务而修正海商法亦为时不晚。

此外,我国的国际海上运输所参照的国际惯例、国际标准合同虽然在近年来有所发展,例如在海商法制订时参照的《金康合同》现在有了1994 年版本,但1976年金康合同范本在航运界并没有被废弃,若仅凭1994年金康合同范本的出现,就宣称我国《海商法》所参照的国际惯例已经过时,未免有些主观、片面。

在整个海商法律制度部分,除了上述几点之外,第五章(船舶租用合同)、第七章(海上拖航合同)属于任意性补充规范,即使不对其进行修改也无碍大局。

关于海上事故制度———船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等,我国海商法吸收了1910年《船舶碰撞公约》、1989年《国际救助公约》(1994年对我国生效)、《1974年约克—安特卫普规则》、1976年《海事赔偿责任限制公约》的有关规定及当时国际上普遍采用的保险条款。

这其中有些变化的是《1974年约克—安特卫普规则》,因为国际海事委员会( Committee Maritime上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题International: CM I) 于1994和2004年曾两次对其加以修订,但是《约克—安特卫普规则》并非政府间的协议,只有当事人在合同中约定适用时才产生法律效力。

当一个新规则出现的时候,尤其是在对规则内容尚未全面了解的时候,作为船东,宁愿继续适用原有的规则,而不愿贸然使用一个自己尚不熟悉或者是未经过实践检验的规则。

有专家预测,在一段时间内,新规则也许不能普遍适用,或者将出现1974 /1994 /2004 年规则三者并存的局面[v]。

此外,我国《海商法》第十章关于共同海损中的权利、义务条款属于非强制性规定,而非强制性的规定只要在主要内容上不与国际通行做法相抵触,就不会影响《海商法》与国际接轨。

就海上油污和海洋环境保护而言,虽然近年来出台了一系列国际公约,如修改1969年《油污损害民事责任公约》的《1992年议定书》或称《1992年油污损害民事责任公约》(现已生效,我国也已加入) ; 《1996年有毒有害物质赔偿责任公约》(尚未生效)及《2001年燃油污染民事责任公约》(尚未生效)等,但这些公约都是针对油污和有毒有害物质污染损害赔偿问题而制定的,《海商法》制定之时亦未将这些内容包括在内,例如,《海商法》第208条就明确地将我国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求排除在责任限制法律制度的适用范围之外。

即使在目前,学界也没有普遍认同这些问题应该属于海商法的调整对象。

因此,仅仅因为这些公约的出台尚不足以说明《海商法》的滞后。

至此可见,除却上述因素之后,海商法的国际性、先进性与前瞻性等特点依然存在。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题其三,就国内立法来说,在《海商法》颁行之后,我国又先后颁布了与《海商法》律制度相关的《担保法》、《保险法》、《合同法》等民商事法律,为此,有学者认为,这些法律中的某些原则或制度比《海商法》先进,相比之下,海商法的一些规定便显得落后了,为了与其他法律相协调,应当修改《海商法》的原则和制度,但笔者不以为然。

笔者之所以对此种观点持否定态度,乃是基于这样几点理由:首先,将《海商法》与上述法律相比较没有实际意义。

就法的体系而言,《海商法》相对于上述法律处于特别法的地位,因此,无论一般法的规定如何,具体到海事纠纷,应优先适用《海商法》,这是法律适用的根本原则,我们不能以哪一部法律的规定是否先进来确定法律适用的顺位。

其次,一个制度是否先进,要放到司法实践中去检验,要根据社会需要去考量。

在一般法中看似先进的理念及原则,去调整本应由《海商法》调整的船舶和海上运输关系,未必具有优越性,甚至很可能不适应司法实践的需要。

最后,衡量先进性的标准不能以所谓的国际趋势为标准(例如承运人的严格责任)。

任何责任制度在当今经济全球化的进程中,都必然与各国的经济发展阶段,国情和该国在国际市场上的地位密切相关,各国都应根据本国利益来决定风险分摊原则,而不存在放之四海而皆准的普遍适用原则。

同时,在一国境内,适用于国内其他运输方式的责任制度却未必适用于海上运输,反之亦然。

因此,以一般法的先进性反衬《海商法》的滞后性实属不妥。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题其四,就《海商法》的实践过程及理论研究的准备而言,《海商法》不具备大改的理论及实践基础。

对《海商法》进行大幅度的修改将涉及《海商法》调整范围边界的变化,而这种变化有赖于司法实践及大量理论积累的支持。