土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立
中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的实施意见

中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的实施意见文章属性•【制定机关】江苏省人民政府办公厅,中共江苏省委办公厅•【公布日期】2017.01.13•【字号】•【施行日期】2017.01.13•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】宏观调控和经济管理综合规定正文中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的实施意见各市、县(市、区)党委和人民政府,省委各部委,省各委办厅局,省各直属单位:《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的实施意见》已经省委、省政府领导同志同意,现印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。
中共江苏省委办公厅江苏省人民政府办公厅2017年1月13日关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的实施意见实行农村土地所有权承包权经营权三权分置(以下简称“三权分置”),是新形势下集体所有制具体实现形式的重大探索创新。
为进一步健全农村土地产权制度,推动新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》精神,紧密结合江苏实际,现就完善我省农村土地“三权分置”办法提出如下实施意见。
一、充分认识完善农村土地“三权分置”办法的重要意义改革开放之初,在农村实行家庭联产承包责任制,将土地所有权和承包经营权“分离”,所有权归集体,承包经营权归农户,极大调动了广大农民群众生产热情,有效解决了温饱问题,农村改革取得重大成果。
随着社会主义市场经济的不断发展完善,顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,按照归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的产权制度要求,将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行,是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。
江苏是全国最早推行农村土地产权制度改革的省份之一,泗洪县上塘镇垫湖村与安徽省小岗村同时推行大包干,被誉为中国农村改革的发祥地。
三权分立

更多图片(8张)土地承包经营权就是公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。
该项权利的权利主体为公民或集体;权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地;权利内容由合同约定。
现在,承包经营权流转的农民家庭越来越多,土地承包权主体同经营权主体发生分离,这是我国农业生产关系变化的新趋势。
这个变化,对完善农村基本经营制度提出了新的要求,要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权,加快构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系。
[专家解读]省委农村工作部副部长、新闻发言人钟正洪介绍,深化农村土地制度改革,是十八届三中全会有关精神的具体化,旨在赋予农民更多财产权利。
其中最大的亮点,就是承包地所有权、承包权、经营权“三权分离”。
农村改革前,农村集体土地是所有权和经营权合一,土地集体所有、集体统一经营。
搞家庭联产承包制,把土地所有权和承包经营权分开,所有权归集体,承包经营权归农户,这是我国农村改革的重大创新。
现在,顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,把农民土地承包经营权分为承包权和经营权,形成所有权、承包权、经营权三权并行分置的新型农地制度,这是我国农村改革的又一次重大创新。
这将有利于更好坚持集体土地的所有权,更好保障农户对土地的承包权,更好用活土地经营权,促进农业现代化与新型工业化、新型城镇化、信息化协调发展。
钟正洪透露,深化农村土地制度改革,有四个方面的基本要求。
第一,坚持农村土地农民集体所有。
这是坚持农村基本经营制度的“魂”。
农村基本经营制度是农村土地集体所有制的实现形式,农村土地集体所有权是土地承包经营权的基础和本位。
第二,坚持家庭承包经营基础性地位。
农民家庭是集体土地承包经营的法定主体,农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包,其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位。
中国现行土地使用制度汇编

限定使用者资格 依法批准使用 严格限制流转
《土地管理法》第五十九条 乡镇企业、乡(镇) 村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇) 村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局, 综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡 (镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划, 并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、 第六十二条的规定办理审批手续。
《土地管理法》第六十二条 农村村民一户 只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不 得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政 府审核,由县级人民政府批准;其中,涉 及占用农用地的,依照本法第四十四条的 规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请 宅基地的,不予批准。
20世纪90年代中期开始,集体建设用地自发、无序流转 的不良局面逐渐为政府所重视。
1996年,在原国家土地管理局支持下,苏州市颁 布了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转 管理暂行办法》,开始对无序的集体非农建设用 地使用权流转进行规范管理。随后,一系列试点 促使大范围的规范管理工作向纵深推进。
《土地管理法》第六十三条 农民集体所有的土地 的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建 设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建 设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使 用权依法发生转移的除外。
2007年10月1日实施的《物权法》规定,“集体 所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理 法等法律规定办理”,并没有突破之前的法律规 定。
第六十条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利 用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他 单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同 举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上 地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照 省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以 上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的, 依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
土地承包经营权的性质

土地承包经营权的性质土地承包经营权的性质应为物权,具体为用益物权。
原因:一土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。
]我国《农村土地承包法》第3条规定:“国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
”该法第9条规定:“国家保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地经营权,任何组织和个人不得侵犯。
’《中华人民共和国民法通则》第八十条: 国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
《中华人民共和国物权法》第一百二十四条:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
以上法律规定了土地承包经营权的经营制度及对承包人利益的保护。
二关于土地承包经营权的法律性质,在学术界曾存在债权说和物权说两种不同的观点:债权说认为,土地承包经营权的内容是由合同确立的,承包经营权本质上是一种联产承包合同关系,它仅仅发生在发包人与承包人之间,因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力,基于联产承包合同取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)属于债权性质,尤其是从土地转包来看,承包人取得的权利都是短期性的,承包人也不能自主转让承包权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
物权说认为,土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利,性质上只是对物的支配权。
“承包经营合同所确立的承包经营权,是对标的物直接占有、使用和收益的权利,因而是物权;承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人的物进行使用和收益,所以它应属于用益物权。
土地承包经营权制度的困局与解破兼论土地承包经营权的二次物权化

次物权化
引言
困局
在实际操作中,土地承包经营权制度主要面临着以下问题和困难:
困局
2、土地流转机制不健全,阻碍了土地资源的优化配置。目前,土地流转市场 尚未完善,流转程序也相对繁琐,这限制了土地资源的有效利用。
困局
3、农民权益保障不到位,土地承包经营权流转过程中的利益分配不均。一些 地方存在强制流转、低价流转等现象,导致农民在土地流转过程中的权益受到损 害 。
二次物权化
二次物权化
1、明确土地承包经营权的物权属性。通过立法将土地承包经营权确定为一种 独立的物权类型,与所有权、用益物权并列,从而明确其法律地位和权利内容。
“三权分置”究竟改变了什么

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土地权利R 同时又能够确保农民集体对土地利用和土地收益的监督和控
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制R实现农业经营收益在农民集体与经营者之间的合理分配(
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对 于 实 施R!意 见 "提 出 尊 重 农 民 意 愿 &守 住 政 策 底 线 &坚 持 循 序 渐 进 &坚
主办中国农业科学院柑桔研究所 协办秭归县屈姑食品有限公司 主编赵晓春 国内统一连续出版物号
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农民集体经济( 三权分置首要的效果是重新恢复农民集体所有权的权能R赋 予其对土地资源持续的配置权利R 农民集体可以按照土地产出效率最大化 S出价最高者T 配置土地R 实现土地最优化经营( 二是农民承包经营权财产 化R农民摆脱土地束缚( 在三权分置下R土地承包经营权不再包含直接支配& 使用土地的权能R 而直接转化为农民集体成员在集体所有权中的财产份额 S所 有 者 权 益TR实 现 了 从 支 配 )实 物 *#土 地 $到 财 产 权 的 转 变R农 民 与 土 地 的
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户 名中国农业科学院柑桔研究所 账 号(&%$A&?$&$.$$$?((( 广告经营许可证第 ?(&#A, 号 发行范围公开发行 国内发行重庆市报刊发行局
月刊
权利在农民集体内部的配置R改变的是生产劳动方式和经济分配方式( 在三 权 体 制 下R集 体 土 地 所 有 权 仍 保 留 在 农 民 集 体 手 中R但 土 地 不 再 直 接 发 包 给
三农问题

所谓“三农”问题,是指农业、农村、农民这三个问题。
实际上,这是一个居住地域、从事行业和主体身份三位一体的问题,但三者测重点不一,必须一体化地考虑以上三个问题。
中国作为一个农业大国,“三农”问题关系到国民素质、经济发展,关系到社会稳定、国家富强。
农业问题,主要是农业产业化的问题。
市场经济是以市场为导向、根据市场配置资源的经济形态,农业的购销体制不畅是农业不能快速发展的一个重要原因。
常常听到农民兄弟抱怨种了东西卖不出去或卖得过于低廉,根子在没有遵循市场规律。
产供销形成一条龙是当前农业在市场经济中大有作为的一着好棋,党和政府在创设“产―供―销”链条的活动中起着关键作用。
农业产业化的另一个问题是中国农业目前基本上属于自给自足的小农经济,没有形成规模经济。
加入世贸组织后,如何应对国外的集约型农业的挑战?这将是中国作为一个农业大国面临的严峻问题。
从现在看来,目前中国应在解放剩余劳动力的同时,通过加快农业机械化提高农业劳动生产率,抛弃小农经济的自给自足,迎接入世挑战。
农村问题,目前突出表现的一个问题是户籍制度改革。
以往户籍制度将城乡予以二元分割,形成了城乡之间经济发展、文化水平的较大差异。
这种户籍制度在计划经济体制下是自上而下行政管理的必要,在建设社会主义市场经济的今天已经受到理论界的一致质疑。
目前,各地兴起的户籍制度改革纷纷向这种不合理的制度“开刀”,希望能够借此进一步解放农村剩余劳动力。
但需要前瞻的是:户籍制度改革以后,解放的剩余劳动力如果得不到合理的安置和疏导,形成的移民潮会给社会治安造成相当大的压力。
因此,城市化的步骤需要控制,小城镇是消解城乡二元对立、改革户籍制度的必要配套措施。
农民问题,可以分为素质和减负两个问题。
农民素质问题,主要是指文化素质。
据统计,截至2000年底中国义务教育即普九中人口覆盖率达到85%,在普九未能覆盖人口中,农村人口占大多数。
同时,计划生育政策在农村也受到一定抵制,在“放一只羊是放,放一群羊也是放”的错误观念指导下形成的便是“越穷越生,越生越穷”的恶性循环。
农村土地经营权物权化探析

2019年第8期HEBEINONGJI河北农机普法·交流
1农村土地经营权制度的一般理论土地经营权是土地经营权人通过用市场流转土地的方式对农村土地直接占用并在该土地上自由从事农业生产以此来获得收益的权利。土地经营权的主体,不仅局限于村集体经济组织内部成员,应当将范围扩大到从事种植业、林业生产经营的法人、自然人和其他经济组织,也就是一切农业生产经营者。土地经营权客体,目前学术界存在纷争。我认为土地经营权是一种新型用益物权,根据《物权法》原理用益物权以不动产为独有的标的物。而用于农业生产经营的土地显然是不动产。所以土地经营权客体应该是用于农业生产经营的土地。包括耕地、森林、草原、滩涂、荒山、水面等。土地经营权的内容包括占有使用权、收益权、处分权。土地经营权的特点:第一,土地经营权是为承包农民在土地上设定承包经营权的权利。第二,土地经营权具有独立性以及排他性,一经设定,即可产生物权的效力,可对抗包括享有承包权在内的农民等一切人,而且,土地承包经营权的变动并不影响在约定期限内存续的土地经营权。当他人妨害土地经营权行使的时候,土地经营权人即可行使自己的物权请求权从而获得救济。第三,土地经营权人具有取得土地经营权的平等性与非身份性的特点,也就是突破了土地经营权人的范围限制,之前只有村集体经济组织的内部成员可以经营,而现在家庭农场、种植大户、农村合作社都可成为土地经营权的主体。当然,村集体经济组织内部成员仍然拥有优先受让权。第四,土地经营权人可以用该土地经营权设定抵押、担保,来实现其融资目的。以上特征很明显具有物权的特性。所以“三权分置”改革后将是更加物权化的“土地经营权”。经过上面的阐述,土地经营权的概念也愈发的清晰,我认为这是一种承包农户将所承包农村土地流转给有农业经营意愿和经营能力的主体时,经营权人享有农村土地占有、使用、受限处分、经营收益的新型用益物权。这种从土地承包经营权中分离出来的新型用益物权,可以进行市场交易、具有使用价值和交换价值的一种产权形态。2将农村土地经营权定性为债权的不足(1)如果将土地经营权的性质定义为债权则会导致土地利用关系的不稳定。之所以将农村土地承包经营权定性为物权,是因为发包方和承包方长期以来处于并不平等的地位,为了更好地保护承包者的合法利益,只有将土地承包经营权定位为物权才能够更好地保护承包方的合法权益,将土地经营权在立法层面上定性为物权迫在眉睫。结合我国国情和农村的实际情况,在经营权流转过程中存在诸多承包经营方和经营方地位不平等的问题,这种不平等的问题在身份属性上体现得尤为明显。在“三权分置”政策下,土地经营权人一般不是村集体经济组织的成员,而中国是一个人情社会,同一村集体经济组织内部的成员很容易相互影响,经常出现承包经营权人已经把经营权转让出去后,村集体经济组织内部的其他成员又想与之签订流转协议的情况。虽然事后可以要求承包经营权人承担违约责任以此弥补经营权人的损失,但想要继续取得土地上的经营权一般无法实现。当土地经营权流转只建立在债权的基础之上的时候,土地经营权人将面临一个很大的问题,那就是没有任何法律依据可以支持经自己直接提出收回经营权的请求。这种身份上的不对等性给土地持续经营增添了不稳定的因素和风险,极易破坏经营权人的积极性。物权是一种对世权具有绝对性的权利,可以对抗其他一切侵权人,尤其是第三人,这一点不同于债权的相对性和随意性。因此,将农村土地经营权定位为物权,当权利受到第三人的侵害时,既可以向对方提出违约赔偿的请求,并有自主恢复经营权的权利。这样才更有助于保护经营权人的权利,从而达到稳定土地利用关系的目的。(2)将农村土地经营权定位为债权不能为经营权人分享土地补偿费提供法律依据。有的观点指出,将农村土地经营权定位为物权,可能会造成经营权人夺取承包方的既有利益的局面,对承包方造成损失。如土地被征收时政府会补偿给农民一部分补偿费,很有可能导致经营权人“圈地占地”。我认为这种看法很片面极端,搞活经营权流转不意味着放纵不理,我相信将来国家会出台有关于经营权人的主体资格和准入制度等相关法律。只有真正的想要在土地上进行农业生产经营的人才有机会取得土地经营权。这也很好地从另一个方面论证将农村土地经营权确立为物权的必要性。关于土地补偿费的问题,在我国《物权法》中有规定,而在我国的债权法中则没有相关规定。当土地经营权发生流转后,如果这片土地被征用,不仅对承包经营权人有影响还会对经营权人造成影响而且对经营权人所造成的影响要远远大于承包经营权人。对承包经营权人来说影响主要来源于土地经营有阻碍从而无法进行正常的农业生产经营活动,而且不仅自己无法经营,也
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土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立陈甦中国社会科学院法学研究所研究员农村经济体制的改革与土地制度的改革密切相关。
在我国农村土地制度改革的进程中,蕴含着一个农用土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程,在权利形式上则表现为土地承包经营权向农地使用权演化,社会主义市场经济体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演进过程。
目前的农用土地使用权利制度,仍然处于一个尚未完备的阶段,从现实中的土地承包经营权的普遍形成过程和具体内容上看,土地承包经营权实际上仍然具有明显的债权性质。
将土地承包经营权完全转化为物权性质的农地使用权,不仅符合市场经济条件下农村经济体制和农业经营模式的发展需要,也是完善农村土地制度的重要步骤。
一、农地使用权的原型:土地承包经营权在经济体制改革以前,我国农民对农用土地的使用,只有社区团体内的分工与分配意义,并不表现为法律上特别是民法上的权利义务关系。
真正使农民对农用土地的使用拥有了法律权利的性质与形式,是联产承包经营合同。
农村联产承包经营合同的出现与规范化,不仅反映了我国农村的经济制度、经济结构以及经营模式发生了重大的变化,也产生了一系列的具有法律意义的事实:自土改以来农民再次成为农业生产经营上的法律主体,农民对土地的关系采取了具有法律意义的形式。
这样,在实践中对农民使用农用土地的权利便形成了一个通行的并且后来被法律认可的叫法--土地承包经营权。
然而,在法律法规、政策及学术著述中,对农用土地的使用权利概念的名称、内涵与外延的表述,均有所不同。
〔1 〕称之为"土地承包经营权"。
如"土地承包经营权,是指农民、集体在法律规定和合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有的由全民所有制单位、集体所有制单位使用的土地占有、使用、收益的权利。
" [1] 对于土地承包经营权在农村土地使用权利体系中的划分,有两种观点:一是认为土地承包经营权是农村土地使用权的一种并列概念。
如认为"由于土地使用权与承包经营权同为使用收益土地之权,系不相容的权利,因此设定了土地承包经营权后,该块土地上即不会再设定土地使用权。
" [2] 另一种观点则认为,土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利。
[3]〔2〕称之为"土地使用权"。
典型的表述如关于农村新一轮土地承包经营的政策文件中所规定的,经发包方同意,允许"土地使用权有偿转让"。
〔3 〕分别称之为"土地使用权、土地承包经营权"。
如认为土地使用权和经营权"其性质和权能基本相同,......主要区别是原始取得的方式不同,使用权是依法和按照集体经济组织的规定分配取得的。
而经营权是通过签订土地承包合同取得的,或是在转让中取得的。
" [4] 尽管农用土地使用权利有不同的名称,但就目前的情形,"土地承包经营权"仍不失为一个最恰当的概括,因为具体的农用土地使用权利大多仍然是根据承包经营合同而设立的。
对农业用地使用权利在表述上的多样性,至少说明了这样一些问题:〔1 〕现阶段农村土地制度中存在着并列或交叉的权利,尚未经严谨明确的法律规范整合为协调系统的权利体系。
〔2 〕现阶段农村的基本土地制度,尤其是农用土地的使用制度,仍处于一个演变的活跃期。
〔3 〕"土地使用权"并不是一个规范的法律术语,它有太多的歧义,必须给予重新界定。
相应地,对"土地承包经营权"亦要给予重新界定。
二、土地承包经营权的债权性质及其局限关于土地承包经营权的性质,学术界有物权说与债权说两种观点。
持物权说者认为,"从这一〔承包〕合同作为法律事实产生的承包经营权,并非债权,而是一种物权。
" [5]"土地使用权和承包经营权,也是物权。
" [6]或者认为"中国大陆民法上的土地承包经营权相当于......永佃权",[7]认为土地承包经营权是一种物权的观点,主要出于以下理由:〔1〕土地承包经营权是民法通则第5 章第1节中所直接规定的权利;〔2〕承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利;〔3 〕土地承包经营权是具有排他性的财产权。
目前物权说为多数说。
持债权说者则认为,"联产承包合同,属于债权关系,基于联产承包合同所取得的农地使用权〔即目前的土地承包经营权〕,属于债权性质。
" [8] 实际上,物权说与债权说采取了不同的判断标准与方法,前者是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论,后者是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。
尽管土地承包经营权规定于民法通则在第5章第1节,并且通常认为该节实际上是对物权制度作出规定,但笔者仍认为,就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看,其实质上确是一种债权,而不是物权。
对于土地承包经营权,民法通则对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分,在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍,这是毋庸讳言的。
所以,认为土地承包经营权具有债权性质,并不是因为"承包经营"是一个典型的债的关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点,来进行分析所得出的结论。
1、从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是一个独立的物权。
联产承包是农村双层经营体制的组成部分,土地最初是作为生产资料之一而分配给农民经营的。
农民取得土地承包经营权的对价条件,是具有复杂意义的"联产",而不是单纯意义的租金。
"联产",意味着承包人必须根据合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务,即达到"承包指标",而这种任务是不能用简约的固定或比例租金来替代的。
比如,承包人在承包土地上种什么、种多少、达到什么产量,都是土地承包经营权的对应义务。
因此,依据联产承包合同,发包人对土地承包经营权标的物仍有相当大的支配力。
2、从承包人与土地所有者的关系上看,是联产承包合同关系。
承包经营关系,从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系,其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬,来实现发包人的经营目标。
从这一点上,土地承包经营权实质体现的是集体内部分工分配的权利义务关系。
这种内部关系从承包人的身份上亦有反映,从承包经营责任制一开始直到今天,承包人基本上限于农民,限于本社区成员。
因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力,而并无对世的效力。
3、从土地承包经营权的转让条件来看,承包人不能自主转让承包权。
物权的一个重要性质就是物权人有权自主地转让其权利,而无需他人的同意或协助。
如专为农业用地所设立的用益物权--永佃权,其永佃权人可自主转让永佃权。
[9] 我国对土地承包经营权的转让则一直给予限制,最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定:"承包人将承包合同转让或转包给第三者,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效。
"近来虽然简化了转让的限制条件,把转让的标的由"承包经营合同"简化为"土地使用权",但须经发包人同意的规定依然如故。
土地承包经营权的这种转让方式,完全是一种普通债权的转让方式。
4、民法通则第80条第2款规定;"公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。
"从这一规定来看,对于国家所有由集体使用的土地,集体拥有的应是土地使用权,因此土地承包经营权关系中的发包人可以是土地所有者,亦可以是土地使用者,即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立。
这样就在土地物权结构中,形成一个在土地所有权之上设立土地使用权、又在土地使用权之上再设立土地承包经营权的梯次结构。
但是,如果在农用土地上已经设立了土地使用权,是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权,不无疑问。
5、实践中出现了大量的"转包"事例,即土地承包人在保留土地承包经营权的前提下,将所承包的土地转包给其他人经营。
承包人转包其承包标的物的做法,已经得到法律的认可。
[10]在土地转包关系中,转承包人所取得的权利也是土地承包经营权,但其具有何种性质?如果是物权性质,我们就得认可在前述土地物权梯次结构中的土地承包经营权之上,再设立一个相同性质的土地承包经营权,这显然违背一般物权法理论;如果是债权性质,我们在立法上或实务中就不得不区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
可见,对于土地承包经营权,民法通则的抽象定性与实际当中联产承包经营制度的具体内容之间,存在着很大的差异,后者使土地承包经营权呈现明显的债权性质。
在深化农村经济体制改革的客观条件下,继续维持土地承包经营权的债权性质,会产生以下难以克服的局限性:〔1 〕不利于维护农民的生产经营积极性。
土地承包经营权基于承包经营合同而产生,在承包经营合同关系中,发包人实际上(并且也应当)拥有很大的干预生产经营的权利,并且这种干预权利与发包人的行政权力往往混为一体,农民承包人的生产经营自主权其实是很有限的。
由于土地承包经营权实质是债权,而债权的效力比物权弱,并且在原则上不能对抗物权,因而产生纠纷的可能性就相对多一些。
[11]承包合同纠纷的易发性与生产经营自主权的有限性,势必影响农民生产经营的积极性。
所以,对农用土地的使用权利必须是一种物权,才能为农民发挥其生产经营积极性提供制度上的保障,才能使农民不仅能以"违约"而且还能以"违法"为抗辩理由,维护自己的土地使用权利。
〔2 〕不利于农用土地的市场性流转。
在市场经济体制条件下,农业资源(特别是土地资源)的配置应当依市场机制来实现,应当由农民自己决定转让对土地的使用权利。
那种利用行政或准行政手段实现土地规模经营和最优配置的做法,忽视了农民的自主权利,从根本上不利于农村生产关系的稳定。
转让土地承包经营权须经发包人同意,实际上限制了土地使用权利的自由流转,为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地,并在相当程度上牺牲了效率。
〔3 〕不利于农用土地使用制度的稳定。
农业生产经营的长期性,要求农用土地使用制度的稳定性;农村土地制度的完善,也需要农用土地使用制度稳定的基础。
农用土地使用制度的稳定决定于三个重要因素:一是基本使用制度的长期稳定;二是具体权利义务关系与法律制度之间具有一致性;三是具体的使用权利具有确定性、排他性和流转性。
土地承包经营权的债权性质,则因欠缺上述因素而使农用土地制度处于不稳定的状态。