分割共有财产是给付之诉还是形成之诉-
共有物分割的三个问题探析
共有物分割的三个问题探析与物权法的制定过程一样，物权法解释似乎也要千呼万唤才能始出来（除相关司法解释外）。
物权法的实施过程同时也是与其它公法博弈的过程，在这个过程中，物权法已提供了一个基本规定，有不尽完善之处，当然需要物权法解释作补充完善规定。
本文从共有物分割请求权的性质、分割的事由以及分割的方式三个方面，谈谈我国物权法的规定，望厘清相关争议问题。
标签：共有物的分割；请求权；分割方式人类从有产权的观念开始，就碰到共有的问题。
初民社会勇士共逐一鹿，常常就是以共有收场。
共有产权的内容如果不理清楚，不仅造成人际关系紧张，也一定造成资源的浪费。
［1］共有虽为一种特殊的所有权存在形式，但与单独所有相比，效率甚低，因此只能作为一种短暂的法律关系存在，共有物的分割在所难免。
一、共有物分割请求权的性质民法上权利依其功能不同，可分为请求权、抗辩权、支配权和形成权。
请求权是指他人为一定行为或不为一定行为的权利，权利人实现请求权须通过他人行为的介入。
形成权是指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。
形成权的实现并无相对人的义务履行，仅依权利人自己的意思即可为之。
［2］关于共有物分割请求权，学界素有请求权和形成权之争，但通说为形成权。
台湾地区在早1940年起在理论上和实务上就将其作为基本观点。
我国许多学者也同样持有这种观点。
认为共有物请求权为形成权的原因有很多，主要有：1、德国民法典第758条规定：废弃共同关系之请求权，不罹于时效。
许多学者援引这一条，认为共有物分割请求权不适用诉讼时效的规定，应为形成权。
2、学者们大都认为，该请求权虽名为请求，但实际上从效果上说，只要共有人提出分割的请求时，亦无需其他共有人为分割行为，即可使其他共有人负有与该请求权协议分割的义务，在协议不成时，可请求法院裁判分割。
［3］的确，如上所说，该请求权似乎是有点符合形成权的某些特征，但深入研究，并非如此。
笔者认为该请求权的性质应为请求权，理由如下：1、从物权法第99条规定可以看出，共有人对共有物要求分割时，使用请求二字，所以说从条文字面来看，应为请求权。
东大19春学期《民事诉讼法Ⅱ》在线作业1
(单选题)1: 张兰起诉陈钢,要求解除双方之间的婚姻关系,并平均分割双方的共有财产(共有房屋4间,共有存款10000元)。
本案中的诉讼标的是( )A: 张兰提出的离婚要求B: 张兰要求分得的两间房屋C: 张兰要求分得的5000元钱D: 张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系正确答案:(单选题)2: 4、当事人提起民事案件的再审,应当在判决、裁定、调解协议书发生法律效力后( )内提交申请书。
A: 3个月B: 6个月C: 1年D: 2年正确答案:(单选题)3: 公开审理是民事诉讼法的一项基本制度，但并不是任何一个案件都要公开审理。
其中涉及商业秘密的案件( )。
A: 一律公开审理B: 一律不公开审理C: 当事人申请不公开审理的，可以不公开审理D: 人民法院认为不应当公开审理的，可以不公开审理正确答案:(单选题)4: 下列案件中可适用简易程序审理的是（ ）A: 王某诉赵某债务纠纷一案，起诉时赵某不知去向B: 李某诉王某授权纠纷一案，在按普通程序审理过程中发现该案事实清楚，关系明确，争议不大，法院认为可以适用简易程序，李某也同意用简易程序审理，但王某不同意C: 刘某诉郭某归还所欠房租款400 元，有欠条为据D: 陈某诉罗某合同纠纷一案已适用简易程序审理终结，现被发回重审正确答案:(单选题)5: 10岁小童甲在学校不慎将同学乙眼睛弄伤,双方父母因赔偿问题诉至法院。
本案当事人为( )A: 乙为原告；甲为被告B: 乙父母为原告；甲父母为被告C: 乙父母为原告；甲为被告D: 乙为原告；甲父母为被告正确答案:(单选题)6: 借用合同专用章或银行帐户引起纠纷,在民事诉讼中应当作为当事人的是( )。
A: 出借单位B: 借用人C: 责任人D: 出借单位和借用人正确答案:(单选题)7: 下列事实中,哪一个不属于当事人免证的事实?( )A: 众所周知的事实和自然规律及定理B: 已为有效公证文书所证明的事实。
民事诉讼法中易混淆知识点(法考学习)
民事诉讼法中易混淆知识点（法考学习笔记）学习科目这里填写学习科目学习时间填写学习的时间学习计划这里填写学习计划民事诉讼法中易混淆知识点一、给付之诉、形成之诉、确认之诉给付之诉：原告向被告主张给付要求权，并要求法院对此作出给付判决的要求。
形成之诉（即变更之诉）：原告要求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系（或民事权益）或者特定的法律事实之诉。
确认之诉：原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的要求。
区分：一个法律关系包含主体、客体、内容三方面，原告要求对三项之一进行变更即是对既存法律关系的变更，为变更之诉；给付之诉、变更之诉中包含确认的要求，只要原告提出给付或变更的要求，一定是给付之诉或变更之诉，不多是确认之诉。
二、反诉1.本诉正在进行中，辩论终结前若本诉尚未开始或本诉辩论已经终结，则不可能提起反诉。
若本诉正在进行中，辩论终结条件起反诉后，即便本诉撤回，也不影响反诉的存在。
反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉而存在。
2.反诉不属于其他法院专属管辖如果反诉属于其他法院专属管辖的，审理本诉的法院由于无权管辖，而不得将反诉与本诉合并审理。
3.反诉能够与本诉适用同一程序4.反诉要求与本诉要求或与本诉要求在防备方法上有牵连我国《民事诉讼法》答应提起反诉，但没有明确规定反诉与本诉之间的牵连关系。
5.反诉须由被告向本诉原告提起法院在本诉被告提出反诉后，法院应当对反诉要件进行审查，不具有反诉要件的，法院应当予以驳回。
反对：被告对原告起诉要求所根据的事实、理由、证据的辩驳。
包括：提供相反的证据；部分或全部颠覆原告提出的事实和证据；提出新的法律根据，反对原告起诉援引法律的毛病，以此论证原告的诉讼要求部分或全部不能成立。
三、辩论原则、处罚原则：判定法院违背的是辩论原则还是处罚原则时，应清楚地判定法院的裁判究竟是超事实还是超要求。
1.裁判超事实：违背辩论原则；2.裁判超要求：违背处罚原则；3.裁判既超事实又超要求，两者都违背。
国家司法考试卷三复习题及答案
国家司法考试卷三复习题及答案2017国家司法考试卷三复习题及答案一、单项选择题：1、出租车司机甲因疲劳驾驶，不慎驾车将乙停在餐馆门外的山地车撞坏，为损坏赔偿问题，双方发生争议，乙向法院起诉要求甲赔偿因撞坏山地车而给自己造成的经济损失600元。
在这一诉讼中，诉讼标的是A.被撞坏的山地车B.乙提出的让胡开赔偿损失600元的请求C.因甲驾车撞坏乙山地车而产生的损害赔偿权利义务关系D.侵权损害纠纷案件正确答案：C2、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。
事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。
当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。
王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。
关于本案的叙述，正确的是()。
A.王大与王钢的诉讼为变更之诉B.王大与王钢的诉讼为消极给付之诉C.王大与王钢的诉讼为消极确认之诉D.王大与王钢的诉讼为形成之诉正确答案：C3、陈国忠在安定在有5间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998年陈国忠去世，陈国忠的5间瓦房由其侄子陈治一家暂住。
1999年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。
在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金。
问二审法院应当如何处理陈治的反诉?A.应当将反诉与本诉一并审理、判决B.直接将案件发回重审C.可以对反诉进行调解，调解不成发回重审D.可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉正确答案：D4、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。
现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。
现问，此案的诉讼标的指的是什么A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系正确答案：C5、张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(共有房屋4间，共有存款10000元)。
如何合法合理的规避诉讼费(律师诉讼策略)
如何合法合理的规避诉讼费诉讼费指当事人因进行民事诉讼而支出的一切费用，包括案件受理费、财产保全费、鉴定费、执行费等。
本文仅讨论案件受理费规避办法。
案件受理费通常根据诉讼请求金额，按照一定比例计算，起诉时由原告或上诉人（二审）垫付，由败诉方承担。
由于诉讼结果的不确定性，起诉时当事人往往希望以最小成本进行诉讼。
起诉时立案法官根据诉状所标明的案由和诉讼请求计算案件受理费，因此，诉讼费的规避应主要通过诉状着手，主要通过以下几方面规避：一、合理选择案由从不同的角度切入案件，往往都可以解决纠纷，而切入角度的不同，却导致诉讼费的大相径庭。
此类诉讼主要用于物权纠纷。
下面举例说明：1、所有权纠纷与侵权纠纷之间案由选择在所有权有争议的纠纷中，物的占有一方应优先选择侵权诉讼，而不是所有权确认诉讼。
如在房改售房纠纷中，一方私自参加房改，取得房屋所有权，按现有政策法律，房改取得房产应由房改前享有居住权的人共有，在共有基础丧失需要分割房产时，可以排除妨碍为由提起侵权诉讼。
2、确认之诉与给付之诉确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼；给付之诉是要求被告履行作为或者不作为之义务的诉。
两者虽非案由之别，但却直接导致案由的不同，此种策略主要用于合同纠纷中：一方已履行主要义务的，可选择确认合同效力或确认对价物所有权、或要求对方继续履行。
如农民房、经济适用房的买卖纠纷中，买方支付价款后，可选择房屋归其所有，也可选择确认买卖合同的效力，还可选择要求卖房履行合同义务。
二、模糊诉讼请求既然财产纠纷案件的受理费是根据诉讼请求金额来计算的，那么模糊诉讼请求的金额就是最直接的诉讼费规避办法，不过这一命题成立的前提就是能调解结案。
需要强调的是，案件受理费根据诉讼请求金额来计算，而不是依据争议标的物价值，这点很多立案法官和审判人员都有误解。
下面列举几类常见案件的规避方法：1、离婚案件，诉求里仅写明“依法分割夫妻共有财产”；2、分家析产、分割共有财产和继承纠纷，诉求中仅表述“对XXX 财产依法分割”；3、合同纠纷中，写明“要求XXXX继续履行合同，交付……”；4、人身损害赔偿纠纷中，明确的费用如医药费、误工费、交通费等可以写上，对于比较大额的主张如残疾补偿金、死亡赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金等可以列明项目，而不必提出具体数额。
杨某、储某分家析产纠纷二审民事裁定书
杨某、储某分家析产纠纷二审民事裁定书【案由】民事婚姻家庭、继承纠纷婚姻家庭纠纷分家析产纠纷【审理法院】安徽省阜阳市中级人民法院【审理法院】安徽省阜阳市中级人民法院【审结日期】2020.06.29【案件字号】(2020)皖12民终2300号【审理程序】二审【审理法官】周海龙马林刘媛【审理法官】周海龙马林刘媛【文书类型】裁定书【当事人】杨素云;储彬;储洁;储玥;储家成【当事人】杨素云储彬储洁储玥储家成【当事人-个人】杨素云储彬储洁储玥储家成【代理律师/律所】尹建宁安徽中天恒律师事务所;王军安徽弘大律师事务所【代理律师/律所】尹建宁安徽中天恒律师事务所王军安徽弘大律师事务所【代理律师】尹建宁王军【代理律所】安徽中天恒律师事务所安徽弘大律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】杨素云;储彬;储洁;储玥【被告】储家成【本院观点】位于阜阳市颍：位于阜阳市颍泉区商业楼某某某某屋已被阜阳市颍州区人民法院裁定查封并裁定进行拍卖、变卖，故一审法院裁定驳回杨素云、储彬、储洁、储玥的起诉并无不当。
【权责关键词】撤销共同共有质证缺席判决驳回起诉维持原判发回重审执行异议查封扣押冻结拍卖变卖【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】经审查，安徽省阜阳市颍州区人民法院查封行为是否合法，不属于本案的审查范围，杨某、储某、储某2、储某3应另行解决。
综合各方当事人诉辩意见，以及一、二审举证质证等情形，本院认证意见与一审一致。
【本院认为】本院认为：位于阜阳市颍：位于阜阳市颍泉区商业楼某某某某屋已被阜阳市颍州区人民法院裁定查封并裁定进行拍卖、变卖，故一审法院裁定驳回杨某、储某、储某2、储某3的起诉并无不当。
杨某、储某、储某2、储某3可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定另行主张权利。
综上杨某、储某、储某2、储某3的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下【裁判结果】驳回上诉，维持原裁定。
东北大学22春“法学”《民事诉讼法Ⅱ》期末考试高频考点版(带答案)试卷号4
东北大学22春“法学”《民事诉讼法Ⅱ》期末考试高频考点版（带答案）一.综合考核(共50题)1.甲向人民法院提起要求乙偿还一笔三年前的欠款的诉讼,属于( )。
A、肯定的确认之诉B、给付之诉C、否定的确认之诉D、变更之诉正确答案：B2.关于证据的种类,下列哪些选项是正确的( )。
A、李某在某杂志上发表了一篇披露黄某隐私的文章。
黄某诉至法院并提交了该杂志，该杂志属于书证B、患者王某以误诊为由起诉某医院。
王某提交的医院病历和X光片均属于鉴定意见C、张某认为徐某伪造遗嘱侵犯其继承权，向法院起诉徐某。
张某提供了该份遗嘱，该遗嘱属于书证D、周某驾车回家途中将行人吴某撞伤，交警冯某当时正处在事故现场，于是按照双方责任开具了事故认定书。
吴某诉至法院要求周某赔偿，并提供了事故认定书，该事故认定书属于勘验笔录正确答案：AC3.关于视听材料，下列表述正确的是()A.借助录音录像等设备播放或解读的材料都称作视听材料B.依据制造、输出和显现办法的不同，可把视听材料分为录音材料、录像材料和电子数据C.视听材料又称音像材料D.视听材料是科技发展的产物参考答案：ABCD4.某借款纠纷案二审中,双方达成调解协议,被上诉人当场将欠款付清。
关于被上诉人请求二审法院制作调解书,下列哪一选项是正确的( )。
A、应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重B、应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能正确答案：B5.王某系一起赡养纠纷案件中的被告,法院受理该案后,两次传票传唤王某于某日到庭,结果王某没有到庭。
对此,该法院( )。
A、应当对王某拘传B、应当再次传唤王某C、可以缺席审判D、可以对王某拘传正确答案：C6.当事人提起反诉的条件包括( )。
A、反诉的当事人必须是本诉的当事人和第三人B、反诉只能在本诉进行中提起C、反诉只能向审理本诉的人民法院提起D、反诉与本诉必须为同一诉讼程序正确答案：BCD7.甲厂向法院诉乙厂不履行合同，要求乙厂赔偿损失90000元，从诉的种类看，甲主张的诉讼请求是何种诉讼()A.给付之诉B.确认之诉C.变更之诉D.A和C参考答案：A8.人民法院在审理案件过程中，对一些程序上应解决的事项所作的判定，称为()。
判决文书引起物权变动之限制与规则
判决文书引起物权变动之限制与规则王俣璇【摘要】学界一般将我国《物权法》第28条规定的引起物权设立、变更、转让或消灭的法律文书限定为形成判决,忽略了形成权、形成诉权与形成判决的不完全对应关系,使形成之诉的特殊性被不当夸大.法律文书导致物权变动的依据也即判决的形成力来源应为实体法上的形成权,并基于形成权指向的分类将其限定为物权形成权.《物权法》司法解释(一)第7条指出的“分割共有物”判决应视为完全列举,以遵循目的性限缩的思路,区别于瑞士及我国台湾地区的特殊制度背景,且不排斥登记的公示公信原则以及善意取得制度的适用.【期刊名称】《山东大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(000)002【总页数】6页(P42-47)【关键词】物权变动;形成判决;形成权;公示公信【作者】王俣璇【作者单位】山东大学法学院济南250100【正文语种】中文我国《物权法》第28条规定了因法律文书导致物权变动的情况，却未明确“法律文书”的类型或范围。
我国学者多将其限定为“形成判决”，排除给付判决和确认判决变动物权的可能①参见房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期；程啸：《因法律文书导致的物权变动》，《法学》2013年第1期；任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期；王明华：《论〈物权法〉第28条中“法律文书”的涵义与类型》，《法学论坛》2012年第5期。
《物权法》司法解释(一)第7条将其解释为“改变原有物权关系”的法律文书，从文义上看，这一规定通过“分割共有不动产或者动产等案件”的不完全列举落实了学界对第28条作目的性限缩解释的观点。
传统观点由潘德克吞体系的逻辑进路推导而出，并未考虑物权变动效果的实际价值，亦无法解决诉讼种类与判决性质的错位。
形成判决缘何具有其他判决所不具有的变动物权的效力？其形成力基础在何处？若仅着眼于对固有的“形成权——形成诉权——形成诉讼——形成判决”理论体系的梳理和精细化，难免会陷入“为解释而解释”、“由概念推导概念”的逻辑陷阱，最终反为概念所限制。
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分割共有财产是给付之诉还是形成之诉
分割共有财产是民事诉讼里面非常常见的诉讼案件，那么，就诉的种类而言，分割共有财产属于哪一类诉呢？
首先，让我们从字面上来了解这三个概念。
给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。
给付之诉以请求履行的义务是否到期为标准，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
给付之诉具有两个基本特点：一是当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。
二是给付之诉具有执行性，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则法院将根据对方当事人的申请强制执行。
而形成之诉，是依据判决使权利关系及法律关系发生变动之类型的诉讼。
承认这种请求的判决被称为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，在观念上这种判决并没有相对应的强制执行内容，不过，诸如户籍登记等广义的执行则另当别论，换言之，形成判决不具有“仅限于民事执行法讲义意义上”的强制执行之内容。
对于分割共同财产，如果双方均认可财产共有关系，当事人直接诉请分割并返还财产，则符合给付之诉的特征，而且其中的形成之诉被给付之诉包含，形成之诉仅仅只是前提。
但如果当事人的对于共同财产中的部分财产所有权区分不明，则需要法院在
审判过程中对财产所属进行确认，而这一过程则形成了所有权的变更，符合形成之诉，给付之诉被形成之诉包含。
那么，再让我们在司法实践中看看我国对于分割共有财产的处理：
案例：章于1991年到海南打工，1993年底，章所打工的企业因一起经济纠纷，一年多没给工人发工资，章便辞工回家。
1994
年2月，章与丽结婚，1995年，章又跑到海南与他人合资办了一个公司，因流动资金吃紧，章见挣钱无望，便把公司交给合伙人，回到家分文没给妻子带回来，1997年7月两人经法院调解离婚。
后来，丽得知章有两笔款，一是1994年6月企业给章补发的2万元工资；二是1997年10月合伙人把海南公司卖掉，章分得10万元，她认为，自己有权分割这两笔钱，便起诉到法院，而章坚决不让分割。
经法院审理认定，第一笔钱虽是婚后所得，但是婚前挣来的，应属章个人财产，不能分割；第二笔钱虽是离婚后所得，但却是他们婚姻存续期间应该享受和得到的财产权利，因此，法院把第二笔款进行分割，两人各得5万元。
由此案例看出，基于夫妻离婚提出的分割共同财产之诉，当事人是基于原来双方对财产存在共有法律关系请求分割，就是请求判定分别对部分财产享有所有权，改变了原有的法律关系。
所以在司法实践中，有关分割共有财产的诉都是明显的给付之诉。