论现代法学三大流派存在的意义

四川师范大学学报(社会科学版)增刊　2005年5月Journal of Sichuan Normal University(S ocial Sciences Edition)Supplement May,2005论现代法学三大流派存在的意义王　化,王　亮(1.四川师范大学法学院;2.西南政法大学研究生部民商法学院) 20世纪,由于西方资本主义政治、经济多元化的发展,加之一系列重大的政治争论和学术争论的推动,西方法哲学从二战前后的“休眠状态”转而复兴,并形成百花竞放、百舸争流的局面。

各种法学流派相继出现,诸如新自然法学派、新分析实证主义法学派、社会法学派、新康德主义法学派、经济分析法学派,等等。

其中以新自然法学派、新实证主义法学派、社会法学派为主,构成了20世纪西方三大主流学派。

在这三大主流学派中,前二者均是在前人思想上继承发展而来的,而社会法学派则应时而生,其出现被誉为“20世纪西方法学领域最重大的事件和突出的成就”。

本文在对此三大流派存在的意义的分析上,并不以追求判断三大流派谁对谁错、谁优谁劣为目标,而是笔者认为三大流派存在的意义正是其本身对上述问题的认识。

因此,本文将从法律与道德、法律与社会的关系及各学说自身特色等几个方面略析三大流派存在的意义。

一　法律与道德法律是什么?这一至少在2500年前的古希腊学者就提出的问题,至今人们仍未达成一个公认的答案。

从古希腊“安提戈涅”式的悲剧到奥斯丁“法即主权者的命令”,人类对法律是什么的思考形成了人类思想史上的两大法学派,即以法律道德化解释的自然法学派和以法律实证化解释的实证主义法学派。

两派争论的核心就是法律与道德的关系。

在法哲学范畴的层面上,就是实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)的关系。

从古希腊到近现代,这种关系始终是西方法哲学的基本问题之一,也是长期困惑法学家的一个热点问题。

新自然法学派的代表人物富勒的学说就是在与哈特的新分析法学长期论战中发展而来的,其论战的中心即是西方法理学中自然法学和实证主义法学围绕法律和道德关系的传统争议。

富勒作为新自然法学派的代表人物,建立了一种世俗形式的自然法。

他把法律定义为一种目的性的人类活动。

在富勒看来,法律是一种建立社会关系的伦理方法,是社会关系的保障形式。

他认为每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。

由于目的和价值之间存在着密切的联系,所以必须同时把目的既看成是“一种事实,又视作是一种判断事实的标准”[1](188页)。

在《论法律的道德性》中,他主张法律与道德不可分。

他以法律的道德性、法律和道德的关系作为研究核心,为此,使用了两对范畴:向往的道德(morality of aspiration)和义务的道德(morality of duty),法律的外在道德(external morality)和内在的道德(inner morali2 ty)。

义务的道德和法律的道德最接近,义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为,区别仅在于法律在禁止这些行为时应区分行为本身的严重程度和危害大小。

向往的道德对法律目的的实现提供帮助、支持;法律的外在道德是法律的实体目标,法律的内在道德是法律的解释和执行的方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题,它可以为不同的外在道德服务。

因此在《法律的道德性》的第2章中富勒讲了一位愚蠢可笑的国王的故事来说明法律的内在道德。

他认为法律的创制者不能实现程序道德将导致法律制度不再按法制的要求运作。

为此富勒列举了八项法制原则。

这八项原则是:①法律的一般性,②法律的公布,③不溯既往,④可理解性,⑤不矛盾性,⑥法律的相当一致,⑦法律的可实现性,⑧官方行动和法律的一致性。

由此,新自然法学派强调法与道德有着必然联系,法本身不是中性的词汇,其本身包含着某种道德意义。

正如富勒所认为:“一个最坏的政府也会对在其法律中写进残忍、非人道的东西有所顾及,而这种顾及不会来自法律与道德之分,而恰恰来自法律与道德的一致性。

”[2](638页)新分析实证主义法学派是当代实证主义法学或法律实证主义,其特点是:研究“确实存在的”东西,追求确实的法,代表人物为哈特。

人们普遍认为哈特的著作是法律实证主义的最高水平。

他不仅超越了古典实证主义法学,而且与实证主义的当代代表———凯尔森的纯粹法学亦有很大不同。

凯尔森认为价值问题是不能科学地回答的,道德、正义只具有相对的价值,从而使其理论“纯粹”地局限于规范研究;哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场,但他提86出“最低限度的自然法”理论,表现出向自然法靠拢的明显倾向[3](189—195页、233页)。

这一理论的大体内容是:人的目的是生存。

“我们关心的是为继续生存进行社会安排,而不是为自杀俱乐部进行安排。

”[3](188页)因此,根据人性以及人类生存世界的事实的明显判断,也即公理,就必须有某些行为规则,它们构成了一个社会的法律和道德的共同因素。

这些行为规则就是哈特所说的“自然法的最低限度的内容”。

但是该学派认为法与道德这种事实上存在的联系并不是必然的,在逻辑上和概念上法与道德没有必然的、内在的联系。

正如哈特所指出:“不容以争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受一些个别人所提出的开明道德批评的影响,……法律反映或符合一定道德要求,尽管事实上如此,然而这并不是一个必然的真理。

”[3](182页)从上述争论中,我们可以看见另一个争论:恶法是不是法或法是否必须符合道德。

“恶法是否亦法”及“恶法是否亦必须遵守”的理论争议自古就有,但在20世纪却成为一个尖锐的实践问题。

二战后,一方面纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关必须审判纳粹政权的战争犯的罪行;另一方面,犯有这些罪行的被告宣称,其所作所为都是根据法律、政令和军令进行的,并非非法。

那么应如何审判呢?基于双方各个对法与道德关系的理解,新自然法学家坚持认为法必须符合道德,不道德的法律规则不能称其为法或继续是法;而新分析实证主义法学家则认为道德并非法律存在并有效的标准,一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和公布的,就是有效的法律,法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力,只不过是“坏法”、“恶法”,对于这样的法律,哈特指出人们不应遵从或服从。

由此可见,新分析实证主义法学家强调的仅是法律和道德的区别,主张法学研究的对象是实然法,但并未指出“恶法亦必须遵守”或“法律不必有道德的基础”。

因此,对于自然法学家,其当然认为纳粹法律非法、无效,应惩治战犯;而分析实证法学派则不主张此方式,而认为应公开制定一些溯及既往的法律,作为惩罚的依据。

由此,我们看到法与道德的争论有助于解决20世纪一些社会问题,是应时代之唤而出,具有现实意义,并且为今天人们区分法之善、恶以及善、恶之法的遵从提供指南。

二　法与社会对法律与社会关系做出最精辟论述的当属社会法学派。

在西方三大法学流派中,尽管法律社会学派的出现比自然法学和分析法学要晚一些,但其对西方法学的发展却具有非常重要的意义。

从研究对象来看,法律社会学使法学研究从静态走向动态,从书本上的法律走向行动中的法律,在继续探讨法律“应该是什么”的同时,更加注重法律的功能及其实际效果,因此使法学研究的范围不断扩大,对象更加广泛,内容更加深刻;从研究方法上看,它吸收了19世纪以来一系列科学进步的成果,把社会学、心理学、生物学、数学、计算机科学和系统论、信息论、工程论研究方法引入到法学领域,开拓了法学研究的新思路和新视野,并把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理念和方法相结合起来研究法律现象,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整合,体现了时代由“个人本位”向“社会本位”的转变。

与其他法学流派相比,其进步在于:第一,社会法学家注重法的作用,而非它的抽象作用;第二,认为法律是一种社会制度,是社会控制的一种手段,人们既通过经验发现他们,又有意识的创造他们,法律既是由理性发展了的经验,又是由经验所证明了的理性,因而法律通过人的智慧和努力是可以改善的;第三,强调法律所要促进社会的目的,而非制裁,认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益,突出社会利益对法律发展的重要影响及法律要把相互冲突的利益加以协调的任务;第四,主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针,而非固定不变的模式,无论是把制定法亦或习惯法看做法的典范都非关键,关键在于研究如何使法律形式最适当时、当地法律秩序的问题。

因此,我认为社会法学派的出现表明人们开始重视社会的作用,开始关注用法律对社会利益进行协调,体现了人类社会文明的又一迈进。

三　三大流派的独创性1.新自然法学派自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标,即人性、理性、正义、自由、平等、秩序,他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索,对于认识法的本质和起源有着重要的意义。

而其最重要的意义在于,在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀,以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器,在破解传统法律理念,重塑时代法律神圣性的历程中,功勋卓著。

但自然法的方法论如天空之流云,绮丽却飘渺,它宣言法的未来,却无力构筑通达未来现实的路径。

因而自然法学说在19世纪衰落了近百年。

但是自然法理论不会全部消失和衰竭。

20世纪,新自然法学派继古典自然法学派而兴起,克服了古典自然法学派认为自然法永恒不变,具先验性和绝对性的缺陷,开始容纳不同观点的“普遍形式”,提出自然法的内容是“可变的”,可以是正义、平等,也可以是自由、效率,等等,并引进了分析法学和社会法学的某些研究方法和成果,采各家学说之所长,不断完善。

2.新分析实证法学派新分析实证法学的“新”体现在其具有更广的范围、更成熟的方法,较少的教条气和实证味,更可能具有实践功能。

它放弃了以往分析法学中试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和概念的做法,以及与此相应的方法论上的排他性,承认社会学和自然科学的方法的某些合理性,并把这些方法或多或少地运用于法律制度和思想的研究;同时克服了奥斯汀将法与道德完全割裂的传统,在一定程度上承认了道德是法的基础;此外,新分析法学中还有一个值得我们注意的地方,即其所运用的语义分析法,即以分析语言的要96　王　化　王　亮　论现代法学三大流派存在的意义 素、结构,考察词语、概念和语源、语境,来确认、选择或给定语义和意义,而非直接采定义的方法或从定义出发,有助于克服法学研究中的“定一偏好”现象。

近代以来,法学家们习惯通过定义的方法来解决法学的问题,致使法学思维出现严重的封闭性、武断性、保守性。

要知道,定义不过使用简明的语言解释概念内涵的初级方法。