香港基本法解释制度的漏洞及填补
论港澳基本法解释模式
论港澳基本法解释模式关键词：港澳基本法/解释模式/借鉴内容提要：港澳基本法所确立的解释模式既不同于美国普通法院解释的模式，也不同于法国的宪法委员会或大陆法系其他国家的宪法法院解释的模式，而是由全国人大常委会行使最终立法解释权并授权特别行政区法院行使司法解释权相结合的混合模式。
它符合我国宪法之架构，又尊重港澳特别行政区之制度运作，是“一个国家，两种制度”经验之结晶。
由于港澳基本法是“一国两制”政制的产物，在内地似乎缺乏移植的可能性。
但是，笔者仍认为，港澳基本法所确立的解释模式不失为内地法律解释体制尤其是宪法解释体制所借鉴。
港澳基本法确立的解释模式是“一国两制”下的产物，是经验的结晶，它不仅确保了一国宪法体制的统一性与完整性，而且确保了港澳特别行政区司法权的高度独立性。
认真对待与总结港澳基本法所确立的解释模式及经验，对于完善我国法律解释制度具有重要的理论意义与实践价值。
一、港澳基本法解释模式之解读《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条和《中华人民共和国澳门特别行政去基本法》第143条关于基本法的解释，其文本语言表述得完全一致，即：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港或澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港或澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港或澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。
但如香港或澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港或澳门特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港或澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。
如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港或澳门特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。
但在此以前作出的判决不受影响。
全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港或澳门特别行政区基本法委员会的意见。
香港基本法解释机制的法源规范探析（精品pdf）
《香港基本法》解釋機制的法源規範探析鄒平學∗檢視現有研究《香港基本法》解釋問題的相關成果，可以發現，不少論著在闡釋基本法解釋制度、基本法解釋體制、基本法解釋機制、基本法解釋權配置或者解釋程序等論題時，總是直接分析《香港基本法》第158條，或者只圍繞《香港基本法》第158條來展開。
1這似乎給讀者一個印象：《香港基本法》解釋制度的法源規範僅僅只是《香港基本法》第158條，或者說《香港基本法》的解釋機制僅僅由基本法第158條所設立。
其實這是不準確的，至少是不完整的。
本文擬對此作出評析，並提出自己的學術意見。
一、《香港基本法》解釋機制的法源規範並非僅僅只是第158條任何法律制度總是由一系列有內在邏輯聯繫的法律規範所構成，這些法律規範可能來自於一部法律，也可能來自數部法律。
基本法的解釋制度及其機制也是如此。
的確，直接規限《香港基本法》解釋制度(體制)的規範是《香港基本法》的第158條。
但不能說基本法解釋機制僅僅由《香港基本法》第158條所規限，如果考慮到解釋機制所應當包含解釋權力來源、解釋主體的性質地位、解釋案的提起主體、解釋程序等等衍生因素的話，它還邏輯地應當包括《香港基本法》的其他有關條款以及被基本法所允許保留下來的香港原有的相關法律制度和法律傳統。
如果不是這樣來理解的話，我們就無法理解1999年人大常委會第一次釋法中特區政府提請解釋基本法行為的正當性和合法性，因為當時一些香港法律界的人士就批評特區政府向國務院提出報告請求國務院提請釋法於法無據，他們認為基本法全文中沒有明文規定這樣的做法，根據第158條的規定，只有特區終審法院才享有提請權。
“反對人大釋法的人認為，無論是在第158條所設立的《基本法》解釋權分佈體系裏，還是在《基本法》其他條文裏，都找不到可以支持行政長官在這次事件的情況下請求人大常委會解釋《基本法》的法理依據。
……行政長官請求人大常委會行使解釋權，便是邀請中央干預，‘自毀長城’”。
2民主派大狀湯家驊甚至指責特區政府的做法是“出賣法治的交易”。
香港修例风波发生原因及解决途径分析
香港修例风波发生原因及解决途径分析香港修例风波是指香港特别行政区政府提出的《2019年逃犯及刑事事宜相互法律援助法例（修订）条例》引发的一系列抗议活动和社会动荡。
这场风波的发生有多重原因，并且解决途径也需要综合考虑。
修例风波的发生是因为特首林郑月娥提出修订《逃犯条例》的计划，该计划引起了广泛的担忧和不满。
人们担心修例会导致中国大陆司法机构可以逮捕香港居民，并且可能侵犯到香港的司法独立和人权。
这种担忧源于香港与中国大陆司法制度、法治观念以及人权保障的差异。
香港市民对于政府的不信任也是修例风波的一个重要原因。
特首林郑月娥及其政府在处理公众事务的过程中，未能公开咨询和征求市民的意见，也未能提供充分的解释和透明度。
这导致了更多人对于政府的不信任和不满，加剧了社会的紧张局势。
香港年轻人对未来的担忧也是修例风波的重要因素之一。
香港年轻人面临着工作困境、住房问题和社会流动的压力，他们感到自己的前途和机会受到威胁。
修例风波成为了他们表达不满和争取自身权益的途径。
对于解决修例风波，需要采取综合的途径，并充分考虑各方的利益和诉求。
政府需要更加开放和透明地沟通，并给予市民更多的参与决策的机会。
政府应该主动向市民解释修例的目的和原因，并公开咨询市民的意见，充分听取不同声音。
政府需要更加注重社会问题的解决和市民的福利。
特别是对于年轻人的就业、住房和教育等问题，政府需要制定更加有力的政策和措施，提供更多的机会和帮助。
政府需要加强与民间组织和社区的沟通和合作。
政府应该与社区建立更加紧密的联系，倾听民意和关注市民的需求。
通过与民间组织合作，可以更好地理解和解决社会问题。
涉及香港与中国大陆之间的法律制度、司法合作等问题，需要通过更加开放和公正的对话来解决。
各方应该充分尊重香港的法治原则和市民权益，并以和平、合理的方式解决分歧和争议。
香港修例风波的发生和解决不仅仅涉及到法律和政策层面，还需要考虑到社会问题、市民需求和政府的诚信与透明度。
全国人大常委会解释香港《基本法》的法律依据——以2016年香港《基本法》第104条解释为例
三、全国人大常委会解释香港《基本法》的现实合理性
全国人大常委会解释香港《基本法》的法律摘要：在“一国两制”的大政治背景下，内地和香港在基本法实施的问题上基本达成默契，但也存在围绕基本法解释的争议。针对基本法的解释，在保证香港基本法的平稳准确实施上具有重要意义。本文以2016年十大宪法案例之一，即全国人大常委会通过香港基本法第104条解释，深刻分析全国人大常委会拥有香港基本法解释权的法律依据和现实合理性。基本法解释权归属于全国人大常委会，不仅无损香港特区的司法独立，而且可以在解决高度自治权引发矛盾的同时，推动内地与香港特区两种解释模式的融合，保障香港的政治与社会稳定。
关键词：基本法；解释权；释法依据；现实合理性
前言：
法律解释权是立法权的自然延伸，法律解释也是立法的补充。法律的生命离不开解释，而解释的基础又在于解释权的归属。
一、对香港《基本法》第104条解释的分析
2016年11月7日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议，通过了《全国人大常委会关于香港特别行政区基本法第一百零四条的解释》。此次全国人大常委会主动释法《香港特别行政区基本法》（以下简称基本法），被选定为2016年十大宪法案例之一。《基本法》第104条规定：“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。”全国人大常委会在此次释法内容中，明确了合法有效的宣誓是该条款所列公职人员参选或出任的法定条件和必经程序。全国人大常委会履行宪法和基本法规定的法律解释权利，所作出的此次释法与基本法具有同等效力。
对香港基本法解释制度的思考
对香港基本法解释制度的思考香港基本法是在“一国两制”的框架下，为解决香港实际问题而制定的宪法性法律。
基本法的提出无疑是一个伟大的创举，它为两种不同的法律体系同时和谐并存于一个主权国家之中提供了一种可能，但作为一种还未被反复检验与完善的新鲜事物，它必然存在着一些缺陷与问题。
一、三次“释法”过程中的争议与冲突全国人大常委会自1997年7月1日香港基本法实施至今，共三次对基本法的有关条文进行解释，分别是1996年6月26日就“吴嘉玲案”有关争议对基本法作出解释；2004年4月6日就“行政长官和立法会的产生办法”对基本法作出解释；2005年4月27日就新任行政长官的任期问题对基本法作出解释。
释法过程中产生的许多争议与冲突，例如认为立法机关解释立法，违反司法独立原则，会危害香港自治；认为人大无权主动释法，人大释法需要终审法院启动；人大主动释法漠视特区政府的工作，冲击香港的高度自治。
①1.基本法解释权归属及范围1999年6月26日，全国人大常委会就吴嘉玲诉入境处处长案以及（即“无证儿童案”）中的有关争议，第一次对基本法中的有关条款作出解释。
引发此次是香港特别行政区终审法院对“吴嘉玲案”作出的判决。
（虽然严格说来，对“吴嘉令案”的判决发生在解释基本法之前，但是即使不能说该判决是导致释法的必然原因，也不得不承认该判决对本次释法所产生的重大影响以及其所反映的基本法解释权问题，因此也将其视为释法过程中的一大争议）其判决中第三条写到，“香港终审法院享有宪法性管辖权。
如果全国人大及其常委会的立法与基本法相抵触，香港法院有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。
”该判决一出，立即引起两岸学者的广泛争议，争议焦点在于香港法院是否有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。
大陆学者普遍不认同这一说法，在相关座谈会上有学者认为，“尤其令人愤慨的是，该判决中有关特区法院可审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效的内容，违反基本法的有关规定，是对全国人大及其常委会的地位，对“一国两制”的严重挑战。
浅析香港特别行政区基本法解释权归属浅析
浅析香港特别行政区基本法解释权归属浅析论文关键词：基本法解释权法律规定论文摘要：香港特别行政区基本法的解释对于保证基本法的正确平德实施具有重要的作用，全国人大常委会在1997年7月1日香港特别行政区基本法实施以来，进行了三次释法，有关基本法解释权的问题都引起了诸多争议。
本文对中国宪法及香港基本法的有关法律条文的分析，论证基本法的解释权归于全国人大常委会，香港法院依据授权可以解释基本法。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下文简称基本法)于1990月4月4日在七届人大三次会议上通过，1997年7月1日起实施，作为特别行政区的宪制性法律文件，对回归后香港的稳定繁荣起到了巨大的作用。
然而，在基本法正式实施过程中，全国人大常委会对基本法进行的三次立法解释均引发了不小的争议:从1999年的“无证儿童居港权”争讼案的解释分歧，到对基本法两个附件中行政长官和立法会选举办法的争议，再至董建华卸任后新特首任期问题的看法不一，无不反映出基本法的解释对于香港的政治稳定和社会生活具有重大的影响。
根据法律的规定，全国人大常委会和香港法院都可以对基本法进行解释，在法理上他们的关系究竟如何，本文尝试对此作一分析。
一、解释权归周的法律规定(一)宪法依据(中华人民共和国宪法》第67条第(4)款规定，全国人大常委会具有解释法律的权利。
香港因为历史原因，和内地属于两个不同的法域，实行的是普通法系的法律制度。
回归前香港在普通法制度下，立法机关制定和修改法律，而法律解释主要是指法官的司法解释，是否存在立法解释有非常大的争议。
而在内地，法律解释分为立法解释和具体应用解释:全国人大常委会进行立法解释，对全国人大制定的基本法律和常委会制定的非基本法律进行解释;最高人民法院和最高人民检察院在司法过程中进行审判解释和检察解释;国家行政机关在处理其职权范围内的行政事务时对行政法规做出行政解释。
当具体应用的解释出现错误或冲突时，可以通过立法解释加以确认或纠正，也就是说宪法赋予了人大常委会解释国家法律的最高权威性。
论香港基本法解释权的协调
论香港基本法解释权的协调作者：李俊良来源：《现代商贸工业》2010年第12期摘要:在我国对香港恢复行使主权后,有关基本法解释权分配方面,既要保证中央对香港主权的行使,又要充分体现特别行政区的高度自治权。
为此,全国人民代表大会在制定基本法时,在基本法中对法律解释权问题作出了第一百五十八条的规定。
而这些安排是参考了欧洲共同体与各成员国之间的法律解释办法的(具体来源于《欧洲经济共同体》成立条约(罗马条约)第177条的规定)。
关键词:香港基本法;解释权;冲突;协调中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1672-3198(2010)12-0282-011 香港基本法第158条规定的由来由于《中英联合声明》中规定香港特别行政区享有终审权。
所以引发基本法解释权属于谁的争议是解释权与终审权不在一个机构。
起草委员会在广泛研究世界各国的做法时,发现欧洲共同体的做法可以借鉴。
共同体法的解释权属于共同体法院,而案件的终审权仍然属于成员国法院。
为了防止由于解释权与终审权不在一个机构而可能出现对共同体法律解释不一致的情况,共同体采用事先提请共同体法院解释的办法。
在参考欧洲共同体做法的同时,起草委员会进一部研究了基本法解释问题的具体情况,这就是特区对其自治范围内的事务应有权自行处理,中央将不去干预,因此有关特区自治范围内的条款由中央授权特区法院自行解释,是完全可以的。
但是基本法有关中央管理的事务及中央与特区关系的条款,涉及中央的权力问题,必须在全国包括特別行政区有统一的理解才能有效地贯彻实施,因此全国人大常委会必须保持最终的解释权。
考虑到香港的特殊情况,特区法院也可以对这些条款作出解释,只是在这类条款的解释影响到案件判决时,并在作出终局判决前须由终审法院提请全国人大常委会进行解释。
在起草的过程中,香港一些人担心在案件审理过程中提请全国人大常委会解释涉及有关中央管理的事务及中央与特区关系的条款,会影响到司法独立。
但实际上,这不会影响到司法独立。
浅析香港基本法的解释问题
浅析香港基本法的解释问题摘要：香港作为我国第一个成功践行“一国两制”方针的特别行政区，回归后十几年的繁荣发展依旧；其中最根本的保证就是《香港特别行政区基本法》的施行，为其提供了一个稳定的社会政治、经济环境。
但是中国内地和香港的不同传统、政策分别实行相异的法律解释体制，在基本法适用时的解释权问题上发生了不少尖锐的冲突；而基本法所规定的“双重”解释体制在实际运用中并没有收到最好的效果；本问将对不同的法律解释制度、冲突等做一个介绍，并尝试性地提出自身看法建议。
关键词：香港基本法；法律解释；双重解释体制；协调机制一、不同的法律解释制度香港特区与内地奉行不同的法律解释制度，这是导致对于香港基本法的解释产生问题的一个原因。
香港采用普通法制度，依据其现行法制，立法机关制定法律，司法机关在处理具体案件时，有权对案件所涉及的法律规定进行解释，即“司法解释”；以具体案件为基础进行解释，而非“抽象、原则性解释法律”①；而由此产生的判决也将会成为法律的一部分；而立法机关通过立法程序对存在漏洞的法律进行修改补充；行政机关在处理事务时也拥有一定的解释权；但最终法院依旧是作为法律解释的最终裁定者，具有最高权威。
相反，中国内地采用大陆法系，立法、司法、行政机关均拥有权解释法律。
具体而言，全国人大负责制定法律，在法律条文需要进一步明确界定或作补充规定时，可对该法律进行解释或者制定法例加以规定，而司法解释指的是凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的时候，由最高人民法院进行解释；至于行政解释指的是凡不属于审判和检察工作中的其他法律该如何具体适用时，由国务院及其主管部门进行解释；但是当针对同一法律的解释出现分歧时，都需要报请全国人大常委会，由立法解释来进行最终裁决。
因此，可以看出，根据约束性判例理论，香港较高级法院在判案中做的法律解释具有一定的法律效力和权威性，而内地不具有这特点；同时，香港法院若在审讯中对涉及的法律条文解释有疑问时，不得征询立法机关在草拟该条文时的原意，而需按照具体案件及对该解释的理解进行判决；而内地在此情况下一般需要呈交至人大常委会进行解释，再根据此解释来进行判决；而对于司法审查的问题，内地对所有法律、行政法规、地方性法规进行审查；而香港则是仅赋予法院拥有对法律的审查权。
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香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示曹旭东2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。
也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。
香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。
本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。
香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。
因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。
当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。
关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力一、基本法解释制度的构造香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。
但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。
如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。
但在此以前作出的判决不受影响。
全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
”从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造：1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。
(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。
香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。
(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。
正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。
”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。
人大常委会的解释范围是全面的，香港法院对基本法的解释范围是香港自治范围的条款、其他条款。
不得解释关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款。
[2]有学者将基本法解释的体制构造概括为“一元双重解释制”，笔者赞同。
[3]2．在解释机制方面[4]，有以下几点：(1)人大常委会既可以主动行使基本法解释权，也可以根据其他机关的提请行使基本法解释权。
其法律依据在于立法法第42、43条。
第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
”当然，按照基本法的规定，香港终审法院也享有提请解释权。
(2)审理案件时，香港法院可以对自治范围内的条款自行解释；也可以对其他条款进行解释。
笔者认为，这里的其他条款是指不属于自治范围的条款，它应当包含但不限于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”。
(3)案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接。
同时满足以下两个条件时，香港终审法院有义务提请人大常委会释法：A．关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系（类别条件）;B．需要进行解释，该条款的解释又影响到案件的判决（有需要条件）。
(4)如果人大常委会释法，香港法院应以其为准。
当然，人大常委会的释法并无溯及力。
(5)人大常委会释法前需要征求香港基本法委员会的意见。
这五个机制关节中，最重要的一环是案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接，原因如下：(1)两个机关释法的衔接本质上是一种权力分配，而有权力分配的地方必有纷争，不论是横向的还是纵向的权力分配皆是如此，因而衔接环节本身就是容易出问题的环节。
(2)从微观看，该环节是释法权在人大常委会和香港终审法院之间的对接；而从宏观上看，该环节是一国主权和香港自治之间的连接点。
如果不能实现“无缝对接”，很可能会对一国两制产生危害。
(3)由于是在案件审理过程中，涉及司法权独立价值和基本法解释权价值的关系处理问题。
二、漏洞：居港权案的检验应该说，基本法中的解释权制度设计既考虑了中国内地的法律解释制度，又考虑到香港普通法体制下的解释制度，充分贯彻了“一国两制”的思想。
但是不可否认的是，该制度中存在漏洞，而漏洞恰恰出现在释法衔接环节，居港权案件将该漏洞充分的暴露了出来。
（一）香港终审法院的论点[5]按照基本法158条规定，香港法院在满足了“类别条件”和“有需要条件”两个条件时，需要提请人大常委会释法。
其中的“类别条件”的含义为是否关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系。
这个条件是否满足，一般来讲是不容易产生分歧的。
然而香港终审法院认为，当案件涉及两个条款需要解释时，X条款为自治范围内的条款，而Y条款为自治范围外的条款（符合类别条件）,X条款与Y条款之间有关联，并不一定要提请人大常委会释法。
首先要判断X条款与Y条款谁为主要条款，如果X条款为主要条款，则不需要提请，自行解释即可；如果Y条款为主要条款，则需要提请解释。
在我看来，首先，香港法院是否能够对158条进行解释是存在疑问的，因为第158条也涉及到中央与香港特别行政区的关系。
其次，就香港法院的理由来看，是站不住脚的。
因为从法条的规定丝毫看不出是否提请解释有主要与次要条款之区分。
应该说，香港法院的解释是一种曲解。
接下来问题的关键是，香港法院为何有机会作出这个“曲解”？香港法院的回答是，在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件（类别条件和有需要条件）；也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合“类别条件”，即是否属于“自治范围之外的条款”。
（二）漏洞及其被利用的原因1．容易迷惑人的漏洞：香港终审法院的提请解释判断权从终审法院的理由来看，唯有香港终审法院有权决定是否应当提请解释，笔者将这个权力概括为“提请解释判断权”（简称“判断权”）。
而按照基本法的规定，如果符合提请解释条件的，香港终审法院应该将有关条款提请人大常委会解释。
这里似乎没有讲判断权，所以有人认为漏洞在于终审法院“偷得”一个判断权。
这种观点混淆了判断权本身和判断权的滥用，提请解释程序确实需要一个判断过程，判断是否符合需要提请解释的条件，如果没有这个判断过程也就无法得知哪些需要提请。
可见，终审法院享有判断权是一种必要，虽然行使判断权可能出现错误判断、不恰当判断的情况，但这仅是一些“副作用”，丝毫不影响判断权本身的存在。
2．真正的漏洞：无法约束提请解释判断权真正的漏洞是当终审法院没有正确的行使判断权（如居留权案件）、应该提请人大常委会释法而未提请时，当事人没有有效的救济途径，香港终审法院也不用为自己的错误承担任何法律责任。
158条的用语“…应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释…”已经清晰的告诉我们，提请解释权形式上是权力，实质上是义务，但是如果特区终审法院不履行该项义务，我们无法从基本法中获得可能的救济渠道和制约途径。
是否提请解释完全取决于香港终审法院的态度，中央是十分被动的。
3．漏洞被利用的原因虽然法律上有漏洞，但这并不意味着漏洞一定会被利用。
就拿居留权案件来说，如果终审法院没有大费周章的论证所谓的主要条款标准，而是以一种坦率的心态、公正的法律态度对待该解释权问题，作出提请人大常委会解释的决定，可能会为香港法院释法和人大常委会释法的衔接作出一个较好的司法先例。
然而终审法院并未如此，反而以一种“争权夺利”的心态、走在法律解释的最边沿，作出了一个十分牵强、甚至是错误的判断。
素以公平、正义著称的香港终审法院为何铤而走险、不对人大常委会采取尊重的态度和协商的手段，而只是为了“一己私利”在狡辩？按照香港终审法院的观点，他们是遵从立法目的的，人大常委会授权特区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。
“自行”二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性。
[6]显然，香港法院是为了获得更多的自治空间，保证香港司法获得足够的独立性。
香港法院在判词中认为自己有权审查人大立法是否符合基本法的想法也印证了其态度。
香港法院为何要去争取更大的自治空间，是什么能够影响其自治空间，这显然是一个更深层次的问题。
笔者认为，此问题的答案应该是“一国”与“两制”之间的差异与张力。
一国要求国家主权的统一，而两制则是要给予特区自治权，中央和特区分别站在不同的角度，当然会作出倾向于自己的选择。
既然香港法院有利用漏洞的动机，如果置之不理必然会打破一国两制之间的平衡，这就要求我们填补法律的漏洞。
三、漏洞的填补[7]首先需要强调的是，这里的漏洞是案件审理过程中终审法院释法与人大常委会释法衔接上的漏洞。
从目前经验看，中央采取的措施是事后补救，即事后根据行政长官的提请对涉案的有关条款进行解释，而该解释不影响既有判决的效力。
如果面对一些并不重要的问题，事后补救或许有效，但是如果面对的问题相对重大、而事后补救可能错过时机的时候，该模式就显得无力了。
所以，对提请判断权最有效的约束应当是事前的。
（一）方式一：“主动释法”模式？有观点认为，人大常委会可以通过主动释法的方式填补这个漏洞，人大常委会在香港终审法院应该提请释法但未提请的时候，人大常委会通过主动释法可以阻止香港法院的自行解释，为法院审判案件提供合法且正当的依据。
笔者认为“主动释法”模式存在以下两个困难：第一，虽然第158条规定人大常委会可以解释基本法，但是并未规定人大常委会在案件审理过程中可以主动释法。