方鹏刑法讲义第八章第一节_危害行为
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司考刘凤科刑法讲义：危害行为
司考刘凤科刑法讲义：危害行为司考刘凤科刑法讲义：危害行为。
2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了危害行为这一节的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。
精彩链接：司考刑法辅导：特殊正当防卫司考刑法辅导：自救行为司考刑法辅导：犯罪未遂司考刑法辅导：犯罪中止的自动性（一）概述1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
危害行为三特征：（1）有体性（客观要素）：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。
（2）有意性（主观要素）：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。
（3）有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。
其社会危害表现为法益侵犯性（对法益的实际侵犯和侵犯危险）。
2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。
其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。
（1）实行行为的判断标准：第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。
实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。
第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。
（2）直接正犯与间接正犯。
行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。
行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯（间接实行犯）。
（二）作为与不作为的关系1．概念。
作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
体现为违反禁止规范与命令规范。
中国政法大学方鹏刑法分论讲义刑法分论概论
（一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩 序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 （2）构成要件要素地位的界定，如受贿罪的“为他人谋取利益”？ （3）构成构成要素的范围界定，如盗窃对象的“公私财物”？
13
• 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，
方鹏刑法分论讲义
12
刑法分论的学习内容
1、具体罪名的成立条件（客观要素、主观要素）
（1）成立罪名所需的必要构成要件要素，如聚众斗殴罪的构成
是否要求流氓动机要素？
第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子 和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制； 有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三 年以上十年以下有期徒刑：
24
（三）法定刑
1、法定刑、宣告刑、执行刑 2、内容：刑种、刑度 3、分类，发展历程 （1）绝对不确定的法定刑 （2）绝对确定的法定刑 （3）相对确定的法定刑 （4）浮动法定刑（罚金） 4、法定刑的排列顺序和适用
方鹏刑法分论讲义
25
二、刑法条文中的引导性规定
引导性规定，亦即不规定罪状、法定刑的条文
4
永徽元年(650)唐高宗李治命长 孙无忌、李绩、于志宁等修《永徽 律》，翌年颁行。《永徽律》凡十 二篇五百条(一作五百零二条)。
其篇名及主要内容为： 名例律 卫禁律、职制律、户婚律、厩库律、 擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、 杂律 捕亡律、断狱律
5
刑法分论与案件的认定
• 浙江海上打捞案 1 2
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民 共和国刑法>确定罪名的（补充规定）》（一）（二） （三）（四）
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• 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，
方鹏刑法分论讲义
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刑法分论的学习内容
1、具体罪名的成立条件（客观要素、主观要素）
（1）成立罪名所需的必要构成要件要素，如聚众斗殴罪的构成
是否要求流氓动机要素？
第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子 和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制； 有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三 年以上十年以下有期徒刑：
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（三）法定刑
1、法定刑、宣告刑、执行刑 2、内容：刑种、刑度 3、分类，发展历程 （1）绝对不确定的法定刑 （2）绝对确定的法定刑 （3）相对确定的法定刑 （4）浮动法定刑（罚金） 4、法定刑的排列顺序和适用
方鹏刑法分论讲义
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二、刑法条文中的引导性规定
引导性规定，亦即不规定罪状、法定刑的条文
4
永徽元年(650)唐高宗李治命长 孙无忌、李绩、于志宁等修《永徽 律》，翌年颁行。《永徽律》凡十 二篇五百条(一作五百零二条)。
其篇名及主要内容为： 名例律 卫禁律、职制律、户婚律、厩库律、 擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、 杂律 捕亡律、断狱律
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刑法分论与案件的认定
• 浙江海上打捞案 1 2
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民 共和国刑法>确定罪名的（补充规定）》（一）（二） （三）（四）
刑法总论第八章
三 单位犯罪主体的分类
法定制造、销售枪 支的企业才能构成 的犯罪
单位 特殊 主体
从单位从事 特定生产、 经营业务方 面来规定特 殊条件
银行或其他金融机 构才能构成的犯罪
自 然 人 主 体
必须 满足 的条 件
二 自然人主体的刑事责任能力
刑 事 责 任 能 力 概 述
概 念 指行为人构成犯罪和承担刑 事责任所必须具备的刑法意 义上辨认和控制自己行为的 能力
在刑事责任能力中，辨认能力是一种认 知能力，是行为人认识行为社会意义的 能力，它是控制能力存在的前提和基础 一个人辨认和控制能力的 有无及其强弱，受到多种 因素的决定和影响
单位 犯罪 主体 的分 类
单位 特殊 主体
三 单位犯罪主体的分类
单位 特殊 主体
从单位的 所有制性 质方面来 规定其特 定条件
这主要是规定只有国 有单位才能构成犯罪 的情况
三 单位犯罪主体的分类
负有纳税义务的单 位才能构成的犯罪
单位 特殊 主体
从单位负有 特定义务方 面来规定其 特殊条件
承担军事订货义务 的单位才能构成的 犯罪
自然 人特 殊主 体
辩护人、诉讼代理人才 能构成的犯罪
在押特定人员才能构成的 犯罪 首要分子才能构成的犯罪 特定经济法律关系的主 体才能构成的犯罪
三 自然人主体的分类
航空人员才能构成的犯罪
自然 人特 殊主 体
从特 定职 业方 面来 规定 特殊 条件
铁路职工才能构成的犯 罪
企事业单位的职工才能构 成的犯罪 金融工作人员才能构成的 犯罪
犯 罪 主 体
特 征
犯罪主体是具备刑事责任能力的 自然人或者单位
犯罪主体是实施严重危害社会行 为的自然人或者单位
2017刑法先修班讲义.(方鹏)
2017年司法考试刑法先修班讲义方鹏著2016年10月北京讲义目录刑法的学习方法和思维方法上编、刑法总论核心考点讲解第一讲、犯罪构成理论第二讲、不作为行为与不作为犯第三讲、因果关系第四讲、刑事责任年龄、刑事责任能力第五讲、故意、过失的认定第六讲、事实认识错误第七讲、共同犯罪下编、刑法分则难点罪名讲解第八讲、他人占有的财物；非法占有目的（侵犯财产犯罪）第九讲、盗窃罪第十讲、诈骗罪第十一讲、侵占罪第十二讲、绑架罪（侵犯人身犯罪）第十三讲、受贿罪、利用影响力受贿罪（贪污贿赂犯罪）第十四讲、交通肇事罪、危险驾驶罪（危害公共安全犯罪）司考刑法的命题形式和特点司考刑法的命题特点（一）案情玄怪，剑走偏锋【真题】2016/2/3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的?AA.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。
甲的行为成立过失致人重伤罪B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。
不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。
不能追究丙的刑事责任D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。
应追究丁的刑事责任【方鹏押题情况】【《金点背诵》金题10-A】以下关于责任能力的各种说法，正确的是（）A.甲在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮某当作“魔鬼”杀死，则甲不应承担任何刑事责任【冲刺题10-A】以下关于责任能力的说法，正确的是（）A、间歇性精神病人甲以杀人故意，起先以铁锤打击被害人A某但没有致其死亡，随后陷入无责任能力状态，继续实施打击行为导致被害人死亡。
则甲构成故意杀人罪既遂【冲刺题9-A】A．15周岁的甲，在网上偶遇陌生幼女A某，经A某同意自愿与之发生性关系，甲构成强奸罪【冲刺题9-D】D．丁在16周岁生日当天对被害人D某实施敲诈勒索、进行恐吓，让D某三天后交财，并于生日之后第三天取得财物，即使不能以敲诈勒索罪追究刑事责任，也可追究其侵占罪的责任【《金点背诵》思考题9-部分】甲（14周岁生日当天）与乙（16周岁生日当天）与同村村民素有仇隙，听有人说“未成年人犯罪不会追究”，因二人同天生日，遂在二人生日当天，合谋无恶不作。
刑法(capter 8)
（2）不作为的分类 理论通常认为，不作为分为两种，即真正不作为 犯罪和不真正不作为犯罪。 A.真正不作为犯罪（纯正不作为犯） 是刑法规定只能由不作为构成的犯罪，例如 “隐 瞒境外存款罪”。 B.不真正不作为犯罪（不纯正不作为犯） 是指以不作为的手段，实施通常由作为犯构成的 某种犯罪。例如，故意不给婴儿喂奶，致其饿死就属 于这种情况。 区分：法律规定的犯罪行为形式与行为人所采取的形式 是否一致 问：遗弃罪属于哪一类？
（三）犯罪客观要件的意义 1、区分罪与非罪 2、区分此罪与彼罪 3、有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限 4、正确分析和认定犯罪的主观要素 5、正确量刑
二、危害行为 （一）危害行为的概念和特征 1、含义 指在人的意志支配下实施的危害社会的身 体动静。 2、特征 （1）危害行为在客观上是人的身体动静 （2）危害行为在主观上是基于行为人的意志或 者意识支配下的身体动静 （3）危害行为在法律上是对社会有危害的身体 动静
注意：行为符合不作为犯罪的一般客观条 件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符 合具体的犯罪构成才成立犯罪。
例如《消防法》第32条规定：“任何人发 现火灾时，都应当立即报警。” 据此，发现火灾的人具有报警的法律义务。
案例讨论： 1、某甲有一个80多岁的老母亲，某甲自己生 活富足，但他对老母亲不管不问，后来老母亲 被冻死或者饿死了。对于他母亲的死亡，某甲 没有任何的积极动作，既没有打骂，也没有积 极的伤害举动，那么甲有没有构成不作为犯罪？ 2、上例中，某乙是某甲老母亲的邻居，某乙 知道该老太太如果没有人积极赡养，照料生活， 她非冻死、饿死不可。某乙同某甲一样对老太 太不闻不问，那么某乙有没有构成不作为犯罪？ 思考：见死不救，是否构成不作为犯罪？
④类型： A.利用无犯罪故意者的间接正犯（包括利用他人过失 或不知情的情况） 例如，甲医生欲杀害病人丙，将一支毒针交给 乙护士，谎称是治病的药物，让乙护士给丙注射。 乙护士不知是毒药，给丙注射，致丙死亡。甲医生 与乙护士不是共犯。甲医生是间接实行犯。乙护士 视为因为不知情，实为被利用的工具。 B.利用无责任能力者的间接正犯（指使幼儿或精神病 人实施犯罪） 例如，甲因为与乙有仇，于是教唆12岁的丙杀 害乙。该案中，丙由于未达到刑事责任年龄不承担 刑事责任，甲构成故意杀人罪的间接正犯。
2015方鹏刑法总论讲义08-0203-第八章第二节第三节_犯罪对象、危害结果
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第114条[放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质 罪、以危险方法危害公共安全罪的危险犯]放火、 决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原 体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未 造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第115条[放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质 罪、以危险方法危害公共安全罪的实害犯]放火、 决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原 体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者 使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。
此种犯罪无未遂状态
3、影响量刑（如结果加重犯）：严重后果、特别严
重后果
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第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理 法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使 公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或 者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致 人死亡的，处七年以上有期徒刑。
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一、结果的含义
1．最广义结果
犯罪行为造成的法益损害：抽象概念
2、广义结果：危险和实害
（1）危险：现实的危险状态 （2）实害：现实的侵害事实
3．狭义结果：实害结果 4、两种说法中“结果”的不同含义
√（1）结果是所有犯罪的必要构成要件要素 最广义的结果、广义的结果（实害和危险）
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（一）定义
实行行为侵犯或直接指向的人、物 是法益的主体或物质表现
（二）对象的作用
1、一般是构成要件要素之一（有的犯罪没有对象） 2、有时可以用以区分此罪彼罪 3、直接或间接体现刑法保护的法益 4、量刑不同：对象的种类、数额、情节（未成年人）
第114条[放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质 罪、以危险方法危害公共安全罪的危险犯]放火、 决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原 体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未 造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第115条[放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质 罪、以危险方法危害公共安全罪的实害犯]放火、 决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原 体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者 使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。
此种犯罪无未遂状态
3、影响量刑（如结果加重犯）：严重后果、特别严
重后果
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第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理 法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使 公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或 者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致 人死亡的，处七年以上有期徒刑。
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一、结果的含义
1．最广义结果
犯罪行为造成的法益损害：抽象概念
2、广义结果：危险和实害
（1）危险：现实的危险状态 （2）实害：现实的侵害事实
3．狭义结果：实害结果 4、两种说法中“结果”的不同含义
√（1）结果是所有犯罪的必要构成要件要素 最广义的结果、广义的结果（实害和危险）
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（一）定义
实行行为侵犯或直接指向的人、物 是法益的主体或物质表现
（二）对象的作用
1、一般是构成要件要素之一（有的犯罪没有对象） 2、有时可以用以区分此罪彼罪 3、直接或间接体现刑法保护的法益 4、量刑不同：对象的种类、数额、情节（未成年人）
刑法第八章
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完全负刑事责任年龄阶段（已满16周岁） 从轻或减轻刑事责任年龄阶段（14—18周岁）
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2002年6月16日凌晨2时40分许，北京市海淀区学院路20号院
内，一非法经营的“蓝极速”网吧发生火灾，25人死亡，多 人受伤。8月27日，北京市第一中级人民法院认定，刘某某、 宋某某、张某(女)因对“蓝极速网吧”不满而起意报复，并 使用放火手段危害公共安全，致25人死亡，多人受伤，并使 公私财产遭受重大损失，其行为均已构成放火罪，后果极为 严重。因3人在犯罪时均未成年，因此，依法对他们从轻处罚。 依法以放火罪分别判处被告人刘某某、宋某某无期徒刑，剥 夺政治权利终身；判处被告人张某(女)有期徒刑12年。参与 实施放火的张某(男，13岁)因不满14周岁，未追究刑事责任， 已于2002年6月28日被北京市公安局收容教养。
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被告人姜某，1986年6月30日生。2002年3月13日晚7时许，被
告人姜某在上海市浦东新区阳光三村西大门附近，乘人不备， 抓住被害人孙某的左手腕，抢夺得被害人孙某手中得三星牌 388型移动电话1部，价值人民币3777元。之后，姜某乘出租 车逃跑，被害人孙某亦乘出租车紧追其后。至浦东新区张扬 路、巨野路路口时，被告人姜某下车继续逃跑，并用路旁的 水泥块砸向协助抓捕的出租车驾驶员严安源头面部，致严安 源头面部多处软骨组织挫伤，鼻骨骨折，经鉴定，该伤属轻 伤。
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3、老年人犯罪案件的处理
（1）从宽处罚
已满75周岁的人故意犯罪，可以从轻或减轻处罚
过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚
（2）排除适用死刑
审判的时候已满75周岁，一般不适用死刑，但以特别残忍手
刑法分论第 八 章 危害国防利益罪
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二 设立危害国防利益罪的理由 本章是 １９９７ 年修订 《 刑法 》 增加的内 容 ， 是对危害国防利益罪的规定 ， 同时也是为配 合和保障 《 中 华人民共和国国防法 》 的贯彻实 施而新增加 的 一章 。 三 危害国防利益罪的种类 《 刑法 》 分则第七章从第 ３６８ 条至 ３８ １ 条 ， 共 １４ 个条文 ， 具体规定了 ２３ 个罪 名。
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第二节
平时危害国防利益的犯罪
一 阻碍军人执行职务罪 （ 一 ） 法律规定 《 刑法 》 第 ３６８ 条第 １ 款规定 。 （ 二 ） 概念与构成特征 阻碍军人执行职务罪 ， 是指以 暴力 、 威胁方 法阻碍军人执行职务的行为 。 １． 本罪的客体是军人依法执行职务的活动 。 ２． 本罪的客观方面表现为 以 暴力 、 威胁方 法妨碍 、 阻挠军人依法执行职务的行为 。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
六 聚众冲击军事禁区罪 （ 一 ） 法律规定 《 刑法 》 第 ３７１ 条第 １ 款规定 。 （ 二 ） 概念与构成特征 聚众冲击军事禁区罪 。 １． 本罪的客体为军事禁区的管理秩序 。 ２． 本罪的客观方面表现为聚众冲击军事禁 区 ， 严重扰乱军禁区秩序的行为 。 ３． 本罪的主体是一般主体 ， 由自然人所构 成。 ４． 本罪的主观方面为故意 。 （ 三 ） 司 法实务 实践中要区分本罪与聚众冲击国家机关罪的界 12 限。
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（ 三 ） 司 法实务 １． 正确区分本罪与违法行为 的界限 。 ２． 正确区分本罪与玩忽职守罪的界限 。 ３． 正确区分本罪同其他徇私舞弊罪的界限 。 ４． 本罪中 的 “ 情节严重 ”
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十二 伪造 、 变造 、 买卖武装部队公文 、 证件 、 印 章罪 （ 一 ） 法律规定 《 刑法 》 第 ３７５ 条第 １ 款规定 。 （ 二 ） 概念与构成特征 伪造 、 变造 、 买卖武装部队公文 、 证件 、 印章罪 ， 是指伪造 、 变造 、 买卖武装部队公文 、 证件 、 印章的行为 。 １． 本罪的客体为武装部队的公文 、 证件 、 印章的管理秩序 。 ２． 本罪的客观方面表现为伪造 、 变造 、 买卖武装部队的 公文 、 证件 、 印 章行为 。
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（二）实质义务根据说的判断标准：何时有作为义务
1、先行行为是否创设、提高了这种危险? 2、与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务? 3、不作为对结果的发生具有绝对的支配作用?
（三）案例分析
❖ 案例一：追逐导致重伤而不救助案
❖ 案例二：张某救人未救到底案 ❖ 案例三：王某不劝助醉酒同事案
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*（二）不作为：“当为而９９４年６月３０日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李
霞发生争吵撕打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋 福祥说：“那你就去死。”后李霞在寻找准备自缢的凳子时，宋喊来邻居 叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。李霞又寻找自缢 用的绳子，宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷。直到听到李垫脚用的 凳子响声后，宋才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼叫近邻，而是离 开现场到一里以外的父母家中去告诉自己父母，待其家人赶到时，李霞已 无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机
❖ 案例三：张某救人没救到底案 与交通肇事行为无关的张某，发现被害人李某因无法查明的第三人所制 造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将李某抱上自己的汽车，准 备送到医院。但是，途中发现被害人李某实在伤得太重，害怕自己做 好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人李某抛弃，致其 得不到他人救助而死亡。张某是否成立不作为犯罪?
❖ 一审判决后，宋福祥不服，向河南省南阳市中级人民法院提出上诉称：没有放任李 霞的死亡，根本想不到她这次真的会自杀，一审判决认定事实错误，处理不当，要 求依法改判无罪。河南省南阳市中级人民法院认定的事实与一审法院之认定相同， 并认为，被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使 其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务之人，对李霞自缢采取放任 态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪，系不作 为 能成立，不予采纳。故河南省南阳市中级人民法院以１９９５南刑终字第００２号 《刑事裁定书》作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。
❖ 河南省南阳市人民法院审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢， 应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样 的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成 故意杀人罪不作为，但情节较轻。据此，河南省南阳市人民法院以１９９４南刑初 字第２６４号《刑事判决书》，根据１９７９年《刑法》第１３２条判决宋福祥犯 故意杀人罪，处有期徒刑四年。
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1、成立不作为犯的一般条件
之一、客观条件 （1）行为人负有实施特定积极行为的义务(形式四分说)
①法律法规明确规定的义务
❖ 法律义务而非道义义务：经过刑法确认的义务 ❖ 特定的义务而非抽象的义务
②职务、业务行为所产生的义务 ③法律行为引起的义务
❖ 合同：保姆案
④先前行为引起的义务
❖ 先前行为可否是犯罪行为、正当行为？ ❖ 不作为行为可否独立成罪？先后行为的关系
征）
因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论
4、“犯罪行为”（危害行为）的特征和要素
（1）举止性（体素） （2）有意性（心素）
❖ 不具主观意愿的行为：反射动作、机械动作、本能动作 ❖ 具有主观意愿的行为：自动化动作、冲动行为、精神胁迫行为
（胁从犯）、忘却行为（忘却犯）、原因上的自由行为
（3）危害性：客观上侵害法益或具有侵害法益的危险性
5、实行行为与非实行行为（预备、教唆、帮助行为）
（1）形式上是刑法分则规定的行为，着手 （2）实质上是直接造成法益侵害的行为 （3）直接正犯行为、间接正犯行为（支配他人） （4）特殊情况下刑法分则会将某些非实行行为规定为实行
4
二、实行行为的形式
（一）作为：“不当为而为之” （违反禁止性规 范） ❖ 利用自身身体动作实施的作为 ❖ 利用工具实施的作为 ❖ 利用动物实施的作为（关联：对动物侵害防 卫是正当防卫还是紧急避险） ❖ 利用自然力实施的作为（关联：因果关系的 判断） ❖ 利用他人实施的作为（间接正犯）
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❖ 讨论：李家波不作为故意杀人案
❖ 1999年3月份，被告人李家波与同在浦江县五环运动衫厂做工的女青 年项兰临相恋后致其怀孕。同年6月，被告人李家波向项提出分手并 要其去流产，项不同意并几次欲跳楼自杀。
大家好
1
第八章第一节 危害行为
行为-危害行为-实行行为 不作为
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2
一、行为概述
1、行为的基础作用：无行为即无犯罪 2、行为的不同含义和地位
（1）自然行为：有体性 （2）有意行为：有意性 （3）危害行为：有害性 （4）实行行为：实行性
构成要件行为
3
3、行为理论（作为犯罪论体系基础的“犯罪行为”的性质和特
（2）能够履行特定义务
❖ 履行能力 ❖ 义务冲突
（3）不履行，造成或可能造成危害后果 之二、主观条件：故意或过失
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2、实质义务根据说
（一）实质说对义务的分类
1、对特定法益的保护义务 ❖ 基于自然联系所产生的作为义务：父母对子女的抚养 ❖ 基于密切的共同体关系所产生的作为义务：登山队员之间 ❖ 自愿承担行为：捡拾弃婴者 2、危险源监督义务 ❖ 消除先前危险的义务 ❖ 自己特定领域内的保证人义务 ❖ 对受其监督之人的行为进行监督
❖ 案例一：追逐导致重伤而不救助案 ❖ 技术监督部门执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开
车追赶，并命令B停下接受检查。B见此将摩托车猛然加速，但慌乱中 撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开 车离去。3小时后，B死亡。A是否因其不救助行为构成犯罪?
❖ 案例二：王某不劝助醉酒同事案 在某局工作的被告人王某陪副局长谢某一起到下属某县检查工作。当晚 22时许，谢某醉酒后乘坐王某驾驶的车辆离开某县欲返回市区，当行 至某高速公路甲路段时，谢某因故下车，王某随后跟着下车。由于想 尽一切办法劝谢某上车未果，王某就独自驾车返回市区。次日8时许， 谢某被发现死于高速公路甲路段的右行车道上，经查其系被过往车辆 轧死。王某是否可以成立不作为犯罪?
1、先行行为是否创设、提高了这种危险? 2、与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务? 3、不作为对结果的发生具有绝对的支配作用?
（三）案例分析
❖ 案例一：追逐导致重伤而不救助案
❖ 案例二：张某救人未救到底案 ❖ 案例三：王某不劝助醉酒同事案
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*（二）不作为：“当为而９９４年６月３０日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李
霞发生争吵撕打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋 福祥说：“那你就去死。”后李霞在寻找准备自缢的凳子时，宋喊来邻居 叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。李霞又寻找自缢 用的绳子，宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷。直到听到李垫脚用的 凳子响声后，宋才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼叫近邻，而是离 开现场到一里以外的父母家中去告诉自己父母，待其家人赶到时，李霞已 无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机
❖ 案例三：张某救人没救到底案 与交通肇事行为无关的张某，发现被害人李某因无法查明的第三人所制 造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将李某抱上自己的汽车，准 备送到医院。但是，途中发现被害人李某实在伤得太重，害怕自己做 好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人李某抛弃，致其 得不到他人救助而死亡。张某是否成立不作为犯罪?
❖ 一审判决后，宋福祥不服，向河南省南阳市中级人民法院提出上诉称：没有放任李 霞的死亡，根本想不到她这次真的会自杀，一审判决认定事实错误，处理不当，要 求依法改判无罪。河南省南阳市中级人民法院认定的事实与一审法院之认定相同， 并认为，被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使 其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务之人，对李霞自缢采取放任 态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪，系不作 为 能成立，不予采纳。故河南省南阳市中级人民法院以１９９５南刑终字第００２号 《刑事裁定书》作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。
❖ 河南省南阳市人民法院审理认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢， 应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样 的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成 故意杀人罪不作为，但情节较轻。据此，河南省南阳市人民法院以１９９４南刑初 字第２６４号《刑事判决书》，根据１９７９年《刑法》第１３２条判决宋福祥犯 故意杀人罪，处有期徒刑四年。
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1、成立不作为犯的一般条件
之一、客观条件 （1）行为人负有实施特定积极行为的义务(形式四分说)
①法律法规明确规定的义务
❖ 法律义务而非道义义务：经过刑法确认的义务 ❖ 特定的义务而非抽象的义务
②职务、业务行为所产生的义务 ③法律行为引起的义务
❖ 合同：保姆案
④先前行为引起的义务
❖ 先前行为可否是犯罪行为、正当行为？ ❖ 不作为行为可否独立成罪？先后行为的关系
征）
因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论
4、“犯罪行为”（危害行为）的特征和要素
（1）举止性（体素） （2）有意性（心素）
❖ 不具主观意愿的行为：反射动作、机械动作、本能动作 ❖ 具有主观意愿的行为：自动化动作、冲动行为、精神胁迫行为
（胁从犯）、忘却行为（忘却犯）、原因上的自由行为
（3）危害性：客观上侵害法益或具有侵害法益的危险性
5、实行行为与非实行行为（预备、教唆、帮助行为）
（1）形式上是刑法分则规定的行为，着手 （2）实质上是直接造成法益侵害的行为 （3）直接正犯行为、间接正犯行为（支配他人） （4）特殊情况下刑法分则会将某些非实行行为规定为实行
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二、实行行为的形式
（一）作为：“不当为而为之” （违反禁止性规 范） ❖ 利用自身身体动作实施的作为 ❖ 利用工具实施的作为 ❖ 利用动物实施的作为（关联：对动物侵害防 卫是正当防卫还是紧急避险） ❖ 利用自然力实施的作为（关联：因果关系的 判断） ❖ 利用他人实施的作为（间接正犯）
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❖ 讨论：李家波不作为故意杀人案
❖ 1999年3月份，被告人李家波与同在浦江县五环运动衫厂做工的女青 年项兰临相恋后致其怀孕。同年6月，被告人李家波向项提出分手并 要其去流产，项不同意并几次欲跳楼自杀。
大家好
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第八章第一节 危害行为
行为-危害行为-实行行为 不作为
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一、行为概述
1、行为的基础作用：无行为即无犯罪 2、行为的不同含义和地位
（1）自然行为：有体性 （2）有意行为：有意性 （3）危害行为：有害性 （4）实行行为：实行性
构成要件行为
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3、行为理论（作为犯罪论体系基础的“犯罪行为”的性质和特
（2）能够履行特定义务
❖ 履行能力 ❖ 义务冲突
（3）不履行，造成或可能造成危害后果 之二、主观条件：故意或过失
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2、实质义务根据说
（一）实质说对义务的分类
1、对特定法益的保护义务 ❖ 基于自然联系所产生的作为义务：父母对子女的抚养 ❖ 基于密切的共同体关系所产生的作为义务：登山队员之间 ❖ 自愿承担行为：捡拾弃婴者 2、危险源监督义务 ❖ 消除先前危险的义务 ❖ 自己特定领域内的保证人义务 ❖ 对受其监督之人的行为进行监督
❖ 案例一：追逐导致重伤而不救助案 ❖ 技术监督部门执法人员A发现B在山区公路上骑摩托车运输假烟，就开
车追赶，并命令B停下接受检查。B见此将摩托车猛然加速，但慌乱中 撞向路边大树，造成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有理会，开 车离去。3小时后，B死亡。A是否因其不救助行为构成犯罪?
❖ 案例二：王某不劝助醉酒同事案 在某局工作的被告人王某陪副局长谢某一起到下属某县检查工作。当晚 22时许，谢某醉酒后乘坐王某驾驶的车辆离开某县欲返回市区，当行 至某高速公路甲路段时，谢某因故下车，王某随后跟着下车。由于想 尽一切办法劝谢某上车未果，王某就独自驾车返回市区。次日8时许， 谢某被发现死于高速公路甲路段的右行车道上，经查其系被过往车辆 轧死。王某是否可以成立不作为犯罪?