第十三章国际技术贸易合同的适用法律与争端解决

3.技术转让协议的适用法律 发展中国家主张技术转让协议应当适用技术受 方国家的法律，关于技术转让协议的成立、效力、 执行、解释等问题，均应受技术引进国的法律管辖， 凡在技术转让协议中规定由双方当事人选择适用法 律的，一律无效。但发达国家和原苏联东欧集团则 主张当事双方可自由选择协议所适用的法律。
4.争议的处理 发达国家主张，技术转让协议的当事人可以通 过协商自由选定审理争议的法院，并可采用仲裁方 式来处理技术转让中发生的争议。发展中国家集团 则认为，技术引进方国家应对技术转让中发生的争 议案件享有司法和行政的管辖权，即如果发生争议， 只能由技术引进方国家的法院或行政主管当局处理， 而不能把案件提交技术供方国家或第三国的法院或 行政当局处理。
二、限制性商业惯例的表现形式 限制性商业管理表现形式很多，联合国1981年4月 10日拟定的《国际技术转让行动守则草案》中，列举 出20条限制性惯例。但代表转让方利益的一些发达国 家千方百计地想使限制性惯例在《守则》中合法化，而 遭到了以七十七国集团为首的发展中国家的强烈反对。 终因双方的严重分歧，该守则未获正式通过。但是， 《守则》草案总结了国际技术转让的一些做法，提出了 技术转让的普遍应遵循的原则，在国际上有较广泛的基 础，因而对指导国际技术转让、建立良好的国际技术贸 易新秩序有着重要意义。 在1985年6月5日联合国发表的《国标技术转让行 动守则（草案）》中，将限制性商业行为的归纳为以下 14 项。
（二）发展中国家有关限制性商业惯例的立法 在国际技术贸易中，一些发达国家凭借它们在 技术上的优势和经济方面的垄断地位，向发展中国 家提出种种限制性条件。针对这种情况，发展中国 家纷纷加强了技术转让的立法，并且设臵了专门机 构对技术转让合同进行审查和监督。许多发展中国 家规定，与外国签订的技术贸易合同必须经过政府 主管部门批准才能生效。通过政府的干预来维持本 国的经济利益。 发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特 殊的社会经济状况决定了发展中国家对限制性条款 的管制，这些管制措施具有与西方发达国家不同的 特点。
（二）《国际技术转让行动守则（草案）》的重要 内容 《国际技术转让行动守则（草案）》由序言和 十章内容组成，但第九、十章尚未形成书面文字。 1.序言 2.适用范围和目标 3．原则 4.排除政治歧视和限制性商业行为 5.担保、责任与义务 6.对发展中国家的特殊待遇和国际协作行动守则第六 章至第八章是关于国际技术合作方面的规定。
第十三章 国际技术贸易合同技术贸易合同的法律适用
一、国际技术贸易使用法律的特点 国际技术贸易合同所涉及的法律有两类，一类 是各国制定的关于技术转让的法律，适用于本国； 另一类是国际条约或国际贸易惯例。每一项国际技 术贸易合同都具有涉外因素，而这些涉外因素又会 导致两个以上国家的法律在适用同一合同时，引起 国际技术贸易合同法律适用的冲突。 国际技术贸易涉及两种法律关系，一是国际技 术贸易合同法律关系；二是国际技术贸易行政法律 关系。这是国际技术贸易在法律适用方面与一般的 国际货物买卖交易相比所具有的不同特点。
1．美国的《反托拉斯法》 美国《反托拉斯法》主要由三个法案组成：① 1890 年的《谢尔曼反托拉斯法案》，②1914 年的 《克莱顿法案》，③1914 年的《联邦贸易委员会 法案》。
2．欧洲经济共同体的《竞争法》 欧洲经济共同体的《竞争法》主要反映在成员 国所签订的《罗马条约》中。 欧共体竞争法是成员国之间适用的竞争法，主 要是反对成员国间贸易中的限制性商业行为。除此 以外，各成员国还有各自的反不公平竞争法。例如， 原西德于1957 年制订了《限制竞争法》，；英国 于1948 年通过了《垄断和限制性行为的调查和管 制法》，1956 年又通过了《限制性贸易行为法》， 现行有效的是1976 年修订后的《限制性贸易行为 法》和1980 年的《竞争法》；比利时1960 年5 月颁布了《反托拉斯法》。两套法律相互独立，但 又有着密切的联系，共同发挥着维护统一市场公平 竞争增强整体国际竞争力的作用。
三、国际技术贸易合同适用法律的方式的选择 （一）选择适用法律的方式 国际技术贸易合同中的法律选择问题，一般适 用以下三种情况： 1.明示选择 2.暗示选择 3.适用国际公约 如果当事人双方所属国为某一双边条约或多边 条约的缔约国，当事人所签订的合同适用于该国际 条约。在这种情况下，合同当事人无权自由选择。
（二）限制性商业惯例的特点 在国际技术贸易中，首先要区分哪些限制是限 制性商业惯例。虽然存在许多限制性商业惯例，但 是并不是所有限制都属于限制性商业惯例的范畴。 从上述定义可以看出，限制性商业惯例具有以下几 个特点： 1．限制性商业惯例实施的主体是企业 2．限制性商业惯例必须是为法律所禁止的、不 合理的或者不正当的限制竞争或实行政治歧视的做 法的行为 3．滥用市场垄断地位
三、管制限制性商业惯例的立法 限制性商业惯例对国际贸易特别是国际技术贸 易产生了严重障碍，但是并不是所有的限制性商业 惯例都为有关国际技术贸易准则和有关国家所禁止。 目前世界各国对国际技术贸易中限制性商业惯例的 内容、解释和掌握尺度差别很大。 （一）发达国家有关管制限制性商业惯例的立法 发达国家的这些法律有两个共同特点，第一： 它们都属于强制性法律。第二：对违反这类法律的 制裁措施，一般都相当严厉，除了民事制裁外，还 可以进行刑事制裁。
二、国际技术贸易合同的法律适用规则 国际技术贸易合同属于涉外合同。涉外合同的 特点是，同一个合同涉及到不同国家的法律，从而 导致不同国家的法律对合同的部分或者整体有约束。 由于各国对同一权利和义务解释可能差别很大，这 就产生了适用法律的冲突问题。当事人在不能通过 调解协商解决问题的时候，将会依照一定的规则， 解决合同冲突。 国际技术贸易法律适用规则主要有：国内立法、 国际条约、国际惯例。 （一）国内立法是国际技术贸易合同适用的主要法律 （二）国际条约 （三）国际惯例
3.外国法的适用： 在英、美国家，外国法不被看成是法律，它们只 看重事实，所以当事人引用外国法律时，也需要用 证据来证明；以德国为代表的国家，对外国法，法 院根据职权来确定外国法的内容，有时也需要控诉 双方提供事实依据。
第二节 国际技术贸易的限制性商业惯例
一、限制性商业惯例的含义与特点 （一）限制性商业惯例的含义 凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位， 限制进入市场或者以其他方式不正当地限制竞争，对 国际贸易、特别是对方展中国家的国际贸易及其经济 发展造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正 式的，书面的或者非书面的协议以及其他安排造成同 样影响的一切行为都叫做限制性商业惯例。 当前，限制性商业惯例问题已经成为阻碍国际技 术贸易发展的一个重要因素，许多技术贸易因为限制 性条款而达不成协议。这不是存在于个别国家的问题， 而是涉及整个国际技术贸易发展的全球化问题。
三、管制限制性商业惯例的国际公约——联合国《国 际技术转让行动守则（草案）》 （一）《国际技术转让行动守则（草案）》的产 生 1974 年5 月，联合国大会第六次特别会议通过 一项决议，决定起草一项有关国际技术转让的行动 守则。同年9 月，联合国大会通过决议，要求各国 合作制订一项符合发展中国家特殊需要的关于技术 转让的国际行动守则。
2.关于限制性商业行为 在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家 集团提出了40 项有关限制性商业行为的清单，认 为这些限制性商业条款均应在技术转让协议中排除。 而发达国家集团总共才提出了8 项应在协议中排除 的限制性商业行为。
1985 年6 月的草案文本又改为14 项。对这些 限制性商业行为，发达国家提出了“合理性”原则， 认为并非所有的限制性商业条款都是非法的，只有 那些超出“合理性”限度的限制性商业条款才是非 法的，应予以禁止，而那些未超出“合理性”限度 的限制性商业条款，应当允许其存在。而一些发展 中国家则认为，限制性商业条款都是不合理的，一 般都应予以禁止。 因此，关于限制性商业行为的合理性问题，是 目前存在的一个重要分歧。
（二）选择国际技术贸易适用的法律需应注意 的问题 1.保留制度： 按保留制度的解释，如果合同条约规定适用 的外国法律将会违背本国的公共利益时，则不 能选择外国法。 2.法律规避： 法律规避又称“法律欺诈”，它是指涉外民 事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意 改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使 对其有利的法律得以适用的行为。
经过两年多的酝酿，各集团国家的专家分别提 出了自己的草案大纲，，专家组在综合了各方面意 见的基础上，汇成《国际技术转让行动守则（草 案）》，并于1978 年10 月正式提交贸易和发展会 议第五届会议讨论。由于意见分歧较大，后经多次 讨论和修改，至今仍未取得一致的意见。但这一行 动守则一旦通过生效，将会对国际技术贸易产生重 大的影响。
（三）各国对《国际技术转让行动守则（草案）》内 容存在的主要分歧 在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家 与发达国家之间存在各种分歧，有些分歧是重大的， 反映了这两种国家在技术转让中所处的不同地位和 不同的利益。目前存在的主要分歧有以下几个方面：
1.行动守则的法律性质 这是发展中国家与发达国家之间争论的主要焦 点之一。发达国家认为，行动守则只能作为一项指 导性文件，法律上没有约束力，仅供技术交易双方 自愿采用。只有双方当事人在协议中规定采用此行 动守则时，它才对双方当事人具有法律上的约束力。 发展中国家集团则强调，行动守则必须是具有法律 效力的国际公约，对各国部具有约束力，一切国际 技术转让，都应遵循行动守则的各项规定。